HE240181

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240181-O U/pz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschreiberin Helene Lampel Urteil vom 21. Januar 2025 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____-Stiftung, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei das Grundbuchamt-C._____ anzuweisen, zulasten des Grundstücks Nr. 1, Zürich, das Bauhandwerkerpfandrecht zu- gunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 1'564'762.88 zuzüglich Zins zu 5 % seit Gesuchseinreichung vor- läufig einzutragen.

2. Die Eintragung sei superprovisorisch und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu verfügen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der Gesuchsgegnerin." Erwägungen:

1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin machte ihr Gesuch mit Eingabe vom 7. November 2024 (Datum Poststempel; eingegangen am 8. November 2024) anhängig (act. 1; act. 2 und act. 3/2-8). Mit Verfügung vom 8. November 2024 wurde dem Gesuch ent- sprochen und das Grundbuchamt C._____ ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin einstweilen angewiesen, das Pfandrecht vorläufig einzutragen (act. 4, Disp. Ziff. 1). Das Grundbuchamt nahm die Anmeldung gleichentags entgegen (act. 5; act. 7). Mit der oben genannten Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin zudem Frist zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 2. Dezember 2024 angesetzt (act. 4, Disp. Ziff. 2). Mit Eingabe vom 2. Dezember 2024 erklärte die Gesuchsgegnerin, auf eine Stellungnahme zu verzichten (act. 9). Mit Eingabe vom 20. Januar 2025 reichte die Gesuchsgegnerin die angeforderte Vollmacht an ihre Rechtsvertretung nach (act. 10/1-2; Prot. S. 5). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Formelles 2.1. Die örtliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kan- tons Zürich ergibt sich aus Art. 13 lit. a in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 1 und Abs. 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4; vgl. auch act. 1 Rz. II.2 ff.).

- 3 - 2.2. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

3. Sachverhalt 3.1. Vorab ist festzuhalten, dass ein Verzicht auf eine Stellungnahme nicht mit der Anerkennung des (vorsorglichen) Anspruchs gleichgesetzt werden kann. Ent- sprechend bleibt zu prüfen, ob der geltend gemachte Anspruch besteht. Gemäss den im Wesentlichen schlüssigen, unbestritten gebliebenen Vorbringen der Ge- suchstellerin sowie den eingereichten Beilagen ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: 3.2. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, welche … bezweckt (act. 3/2 sowie Handelsregisterauszug der Gesuchstellerin unter www.zefix.ch, besucht am 21. Januar 2025). Die Gesuchsgegnerin ist eine Stif- tung, die … betreibt. Sie ist Alleineigentümerin des streitgegenständlichen Grund- stücks an der E._____-gasse 1 in Zürich, an welcher Adresse sich seit Ende No- vember 2024 ihr neuer Sitz befindet. Auf diesem Grundstück realisierte die Ge- suchsgegnerin den Neubau des F._____ (act. 1 Rz. II.2, II.8; Prot. 2; act. 3/3 f.; sowie Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin unter www.zefix.ch, besucht am 21. Januar 2025). 3.3. Die Parteien schlossen am 15. Januar/12. Februar 2021 den Werkvertrag S-BKP 281.03 in Bezug auf die "Estriche Erd- und Obergeschosse (Akut) Areal Süd, Auftragsnummer …, Projekt Neubau F._____". Es wurde ein Werkpreis in der Höhe von Total CHF 2'895'008.40 (exkl. MWST) bzw. CHF 3'117'924.05 (inkl. MWST) vereinbart (act. 1 Rz. II.2, II.10; act. 3/7, insbes. S. 1 f., S. 4 und S. 15). Gestützt auf diesen Werkvertrag erstellte die Gesuchstellerin bzw. deren Subun- ternehmerin vereinbarungsgemäss hochbelastbare Bodenbeläge im Neubau des Kinderspitals (act. 1 Rz. II.2, II.9 ff., II.16). Die letzten Arbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB wurden seitens der Gesuchstellerin am 12. Juli 2024 ausgeführt (act. 1 Rz. II.12, II.17; act. 3/8). Die Gesuchsgegnerin beglich die von der Gesuch- stellerin gestellten Rechnungen nur teilweise, nachdem sie der Gesuchstellerin die Ausführung von gewissen Werkvertragsleistungen gegen deren Willen entzo-

- 4 - gen und die Subunternehmerin der Gesuchstellerin mit den entsprechenden Ar- beiten direkt beauftragt hatte. Noch offen ist der Gesamtbetrag von CHF 1'564'762.88 (inkl. MWST), für welchen die Gesuchstellerin die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch beantragt (act. 1 Rz. II.13 f., II.16; act. 3/6.1-2). Zudem fordert die Gesuchstellerin auf der einzutra- genden Pfandsumme Verzugszins von 5 % seit der Gesuchseinreichung (act. 1 S. 2), welche am 7. November 2024 erfolgte (Datum Poststempel; vgl. act. 1 S. 1).

4. Rechtliches 4.1. Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder ande- ren Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Un- ternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berech- tigte Person zum Schuldner haben". Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu er- folgen. 4.2. Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftma- chung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Dabei ist das Beweismass ge- genüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; BGer 5A_613/2015 vom 22.01.2016, E. 4; RAINER SCHU- MACHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N 1534). Nach ständiger Rechtsprechung darf die vorläufige Eintragung "nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechts- lage, ist die vorläufige Eintragung dagegen zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen" (BGE 86 I 265 E. 3; BGer 5A_822/2022 vom 14.03.2023, E. 4.2; BGer 5A_144/2024 vom 22.05.2024, E. 4.1).

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5. Würdigung 5.1. Zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert sind Handwerker oder Unternehmer (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Gesuchstellerin, welche im Neu- bau des F._____ hochbelastbare Bodenbeläge erstellte, ist daher aktivlegitimiert. 5.2. Der (realobligatorische) Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grund- pfandrechts richtet sich gegen die jeweilige Eigentümerschaft des Grundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3; BGE 92 II 227 E. 1). Die Gesuchsgegnerin ist als Allei- neigentümerin des zu belastenden Grundstücks passivlegitimiert (act. 1 Rz. II.5, II.8 ff.; Prot. S. 2). 5.3. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin gestützt auf den Werkvertrag mit der Gesuchsgegnerin in deren Neubaugebäude hochbelastbare Bodenbeläge erstellte (act. 1 Rz. II.2, II.9 ff.; act. 9; act. 3/6 ff.). Damit leistete die Gesuchstel- lerin auf dem streitgegenständlichen Grundstück pfandberechtigte Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Weiter ist unstrittig, dass die Gesuchstel- lerin die betreffenden Arbeiten bis und mit 12. Juli 2024 ausführte, wobei es sich bei den letzten Arbeiten um Vollendungsarbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB handelte (act. 1 Rz. II.12, II.17; act. 9; act. 3/8). Da die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am 8. November 2024 erfolgte (act. 7 S. 3), ist die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten. 5.4. Nach Art. 839 Abs. 1 ZGB kann das Pfandrecht bereits im Zeitpunkt der Ver- pflichtung zur Arbeitsleistung in das Grundbuch eingetragen werden. Der Unter- nehmer darf das Pfandrecht in der Höhe der gesamten (prospektiven) Vergü- tungssumme eintragen (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 394 ff.). Erlischt die Leis- tungspflicht nachträglich, entfällt die Pfandberechtigung im entsprechenden Um- fang. Namentlich sind aus der vorzeitigen Vertragsbeendigung folgende Schaden- ersatzansprüche im Sinne von Art. 377 OR nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER/ REY, a.a.O., N 186, N 396 ff., N 427, N 522). Mit Blick auf die vorstehenden Erwä- gungen ist eine solche Reduktion im Rahmen des vorläufigen Eintragungsverfah- rens jedoch nur zu berücksichtigen, wenn der Bestand der Verpflichtung als aus-

- 6 - geschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (vgl. Erw. 4.2 sowie SCHU- MACHER/REY, a.a.O., N 1016 ff.). Den Ausführungen der Gesuchstellerin sowie den eingereichten Beilagen ist zu entnehmen, dass in der geltend gemachten Pfandsumme von CHF 1'564'762.88 teilweise entgangener Gewinn enthalten ist, welchen die Gesuchstellerin in Rech- nung stellte, nachdem die Gesuchsgegnerin die Subunternehmerin der Gesuch- stellerin gegen deren Willen direkt mit der Ausführung gewisser Arbeiten gemäss dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag (act. 3/7) beauftragt hatte (act. 1 Rz. II.12 ff.; act. 3/6.2, insbes. S. 1 und S. 7). Die Gesuchstellerin legt die Zusammensetzung der Pfandsumme nicht näher dar und lässt damit offen, welcher Anteil an der geforderten Pfandsumme auf entgangenen Gewinn entfällt, der als nicht pfandberechtigter Schadenersatzanspruch zu qualifizieren wäre. Die Gesuchsgegnerin widersetzt sich der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerker- pfandrechts in der von der Gesuchstellerin geforderten Höhe sodann nicht, son- dern ersucht einzig um Fristansetzung zur Klage auf definitive Pfandrechtseintra- gung (act. 9). Mit Blick auf die tiefen Anforderungen an die Glaubhaftmachung im vorliegenden summarischen Verfahren ist antragsgemäss von einem Pfandan- spruch von CHF 1'564'762.88 auszugehen. 5.5. Der Zinsanspruch folgt aus Art. 102 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 OR sowie Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB (vgl. dazu SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 418, N 512, N 523 ff.). Sämtliche in den eingereichten Rechnungen genannten Zahlungsfristen sind bereits vor der Ge- suchseinreichung abgelaufen (act. 3/6.1-2). Für die vorläufige Eintragung ist da- von auszugehen, dass es sich beim Fristende jeweils um einen Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR handelt. Demnach ist auch der beantragte Verzugs- zins von 5 % pro Jahr seit dem 7. November 2024 (Datum Poststempel des Ge- suchs; act. 1 S. 1) glaubhaft dargetan. 5.6. Die Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts kann nicht verlangt werden, wenn für die Pfandsumme eine anderweitige Sicherheit besteht (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Dass eine Sicherheit für die Forderung geleistet worden sei, wurde von kei- ner Partei geltend gemacht.

- 7 - 5.7. Zusammenfassend sind die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung der Pfandsumme in der Höhe von CHF 1'564'762.88 nebst Verzugszins von 5% pro Jahr seit dem 7. November 2024 gegeben. Die einstweilige Anweisung ist zu bestätigen als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 8. November 2024 (act. 4).

6. Fristansetzung zur Prosequierung Der Gesuchstellerin ist sodann Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 = Pra 107 [2018] Nr. 145, E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist mög- lich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu- reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher- sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO in Verbindung mit § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinter- esse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'564'762.88 auszugehen (act. 1 S. 2, RB Ziff. 1, und S. 3, Rz. II.6). Die ge- mäss § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte einfache Grundgebühr beträgt rund CHF 36'400.00. In Anwendung von § 4 Abs. 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und un- ter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist diese auf rund zwei Fünftel der Grundgebühr zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr ist demzufolge auf CHF 15'000.00 festzusetzen. Hinzu kommen die weiteren Kosten von CHF 105.00 (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes C._____ vom 11. November 2024; act. 8). Vorzubehalten sind allfällige noch nicht in Rechnung gestellte Kos- ten.

- 8 - Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. 6.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorzubehalten. Mangels Antrags der Gesuchsgegnerin (vgl. act. 9) ist ihr für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prose- quieren sollte, keine Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren zuzu- sprechen (BGE 139 III 334 E. 4.3). Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 8. November 2024 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, E-GRID CH4, E._____-strasse 1, Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 1'564'762.88 nebst Zins zu 5 % seit

7. November 2024.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 25. März 2025 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

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3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.00. Die weiteren Kosten betragen: CHF 105.00 (Rechnung Nr. … des Grund- buchamtes C._____ vom 11. November 2024). Allfällige noch nicht in Rechnung gestellte Kosten bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezo- gen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem ordentlichen Verfahren vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von act. 9, sowie an das Grundbuchamt C._____.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 1'564'762.88. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 10 - Zürich, 21. Januar 2025 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Helene Lampel