HE240114

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240114-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschreiber Dr. Pierre Heijmen Verfügung und Urteil vom 9. September 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zulasten des Grund- stücks D._____ / 1 (EGRID CH 2) ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 206'531.19 nebst 5% Zins auf CHF 152'115.90 seit 30. Mai 2024 und 5% Zins auf CHF 54'415.29 seit 15. Juli 2024 vorläufig als Vormerkung einzutragen.

2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grund- buchamt unverzüglich (gleichentags) zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.

3. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von sechs Monaten nach Rechts- kraft des Entscheides über die vorläufige Vormerkung anzusetzen, um die Klage auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts gemäss Ziff. 1 einzureichen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- gegnerin (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Mit Eingabe vom 16. Juli 2024 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1–3/2–57). Mit Verfügung vom 17. Juli 2024 wurde das Grundbuchamt D._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Das Grund- buchamt nahm die Anmeldung am 17. Juli 2024 entgegen (act. 5). Mit Eingabe vom

5. August 2024 teilte die Gesuchsgegnerin mit, dass sie der C._____ AG den Streit verkündet habe, und ersuchte um Erstreckung der Frist zur Erstattung der Ge- suchsantwort (act. 11). Mit Schreiben vom 7. August 2024 wurde der C._____ AG die Streitverkündung zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 15). Mit Eingabe vom

26. August 2024 erklärte die C._____ AG, die Streitverkündung anzunehmen, und auf eine Stellungnahme zum Gesuch zu verzichten (act. 17). Die Gesuchsgegnerin erstattete mit Eingabe vom 27. August 2024 innert erstreckter Frist ihre Ge- suchsantwort (act. 18 und act. 19/2–7).

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2. Die C._____ AG teilte mit Eingabe vom 26. August 2024 mit, sie nehme die Streitverkündung im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO an (act. 17). Von der Ne- benintervention ist entsprechend Vormerk zu nehmen und die Streitberufene ist als Nebenintervenientin im Rubrum aufzunehmen. 3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). 3.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahr- scheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Entscheid des Obergerichts ZH vom 14. Februar 1980, ZR 79 Nr. 80, E. 1; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 4. Aufl. Zürich 2022, N 1530 ff.; ZOBL, das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband, S. 158).

4. Das Grundstück, auf dem die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistun- gen erbracht worden sind, steht im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin (act. 3/3). Bei der Gesuchsgegnerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die auf dem streitgegenständlichen Grundstück ein Spital betreibt. Aktionäre der Gesuchsgeg-

- 4 - nerin sind mehrere Gemeinden (act. 18 Rz. 17 ff.; act. 19/3; act. 19/6). Öffentliche Grundstücke, die im Verwaltungsvermögen stehen, sind grundsätzlich unpfändbar und können daher auch nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 560 ff.). Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich beim im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Grundstück um Ver- waltungsvermögen handelt oder nicht (act. 1 Rz. 5; act. 18 Rz. 17 ff.). Bei dieser Sachlage ist – sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind – vorläufig ein Bau- handwerkerpfandrecht im Grundbuch einzutragen. Ob es sich um Verwaltungsver- mögen handelt oder nicht, ist erst im definitiven Eintragungsverfahren zu klären (Art. 839 Abs. 5 und 6 ZGB; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE210042 vom 7. Mai 2021, E. 5 und 6.1).

5. Es blieb unbestritten, dass zwischen der Gesuchstellerin und der Nebeninter- venientin ein gültiger Werkvertrag betreffend Ölabscheider und Schlammsammler vorliegt. Gestützt auf den eingereichten Werkvertrag (act. 3/8) sowie die Nachtrags- bestätigungen (etwa act. 3/11; act. 3/14) erscheint glaubhaft, dass ein Werkvertrag bestanden hat und pfandberechtigte Arbeiten von der Gesuchstellerin geleistet worden sind. 6.1. Zur Pfandsumme macht die Gesuchstellerin geltend, sie habe mit der Neben- intervenientin die Erbringung werkvertraglicher Arbeiten im Gesamtwert von CHF 561'085.70 (Werkpreis abzüglich Bauabzüge exkl. MwSt.) vereinbart. Von die- sem Betrag seien die bereits geleisteten Zahlungen von CHF 370'030.– in Abzug zu bringen. Sie beantrage die vorsorgliche Eintragung für den gesamten restlichen Werklohn von CHF 206'531.19 (CHF 191'055.68 zzgl. MwSt. von 8.1% in Höhe von CHF 15'475.51) (act. 1 Rz. 16-18). Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber geltend, dass die Gesuchstellerin die Pfandsumme nicht nachvollziehbar dargelegt habe (act. 18 Rz. 30 ff.). 6.2. Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin mit der Nebenintervenientin für die Ausführung der Arbeiten gemäss Werkvertrag vom 27. Juli 2023 einen Werklohn von CHF 47'960.– vereinbart hat (act. 3/8). Dieser Werkvertrag wurde mit Nach- tragbestätigungen vom 3. August 2023 in Höhe von CHF 11'500.– (act. 3/11), vom

8. September 2023 in Höhe von CHF 161'473.– (act. 3/14), vom 14. September

- 5 - 2023 in Höhe von CHF 50'760.– (act. 3/18), vom 4. April 2024 in Höhe von CHF 329'658.48 (act. 3/20), und weiteren Zusatz- und Regiearbeiten in Höhe von CHF 29'953.85 (act. 3/45-51) erweitert. Dies ergibt in der Summe einen Werkpreis von CHF 631'305.33 (exkl. MwSt.). Der Werkpreis zuzüglich der Mehrwertsteuer von 8.1 % und abzüglich Bauabzüge ergibt einen Werkpreis von CHF 561'085.70. Nachdem die Nebenintervenientin Zahlungen von insgesamt CHF 370'030.– ge- leistet hat, erscheint vor diesem Hintergrund gestützt auf den Werkvertrag und die Nachtragsbestätigungen die noch offene Vergütungsforderung von total CHF 206'531.19 als glaubhaft. 6.3. Die Gesuchstellerin beantragt weiter die Eintragung von Zins zu 5 % seit

30. Mai 2024 auf CHF 152'115.90 und seit 15. Juli 2024 auf CHF 54'415.29 (act. 1 S. 2). Sie begründet dies mit der angesetzten Zahlungsfrist für den Betrag von CHF 152'115.90 bis zum 29. Mai 2024, weshalb ab dem 30. Mai 2024 der Verzugs- zins geschuldet sei. Für den Betrag von CHF 54'415.29 sei aufgrund der 60-tägigen Zahlungsfrist und der Rechnungsstellung per 15. Mai 2024 ein Verzugszins ab

15. Juli 2024 geschuldet (act. 1 Rz. 23; act. 3/55; act. 3/57). Entgegen der Ge- suchsgegnerin (act. 18 Rz. 44) hat die Gesuchstellerin damit den Beginn des Zin- senlaufs hinreichend begründet; deren Ausführungen wurden von der Gesuchs- gegnerin nicht substantiiert bestritten. Entsprechend erscheint auch der beantragte Verzugszins im vorliegenden Verfahren ausgewiesen.

7. Zu prüfen bleibt damit, ob die gesetzliche Eintragungsfrist gewahrt ist. Die Ge- suchstellerin stützt sich einerseits auf das Datum der letzten Arbeiten am 8. April 2024 (act. 1 Rz. 26), andererseits auf den Zeitpunkt des Verzichts auf die weitere Leistungserbringung der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 24. Mai 2024 (act. 1 Rz. 26; act. 3/54). Diese doppelte Begründung des fristauslösenden Ereignisses ist zulässig, da sich die beiden Sachverhaltsvarianten nicht ausschliessen. Im Falle eines Abbruchs der Arbeiten beginnt die gesetzliche Eintragungsfrist im Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsauflösung zu laufen (BGE 120 II 389 E. 1a S. 391; BGE 102 II 206 E. 1a S. 208-209; BGer 5A_1047/2020 v. 04.08.2021 E. 3.1). Im Grund- satz ist unstreitig, dass die Arbeiten der Gesuchstellerin noch nicht abgeschlossen sind. Die Gesuchstellerin durfte mit der Eintragung bis zur (einstweiligen) Vertrags-

- 6 - auflösung mit Schreiben vom 24. Mai 2024 zuwarten. Die Eintragungsfrist läuft frü- hestens am 24. September 2024 ab. Mit der Aufnahme ins Tagebuch am 7. Juli 2024 ist die Eintragungsfrist eingehalten (Art. 839 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 961 Abs. 2 ZGB und Art. 972 Abs. 2 ZGB). Die allenfalls unsubstanziierte Darlegung "letzter Arbeiten" am 8. April 2024 ist nicht entscheidungserheblich. Da das Werk noch nicht vollendet ist, können die letzten Arbeiten im eigentlichen Sinne noch gar nicht stattgefunden haben.

8. Gesamthaft sind die Voraussetzungen für die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht. Die superprovisorische Eintragung des Pfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin ist daher zu bestätigen.

9. Der Gesuchstellerin ist sodann Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fris- terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 10.1.Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 206'531.19 auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'600.– festzusetzen ist. Hinzu kommen die Kosten des Grundbuch- amtes von CHF 108.25.– (act. 7). Allfällige weitere Kosten sind vorbehalten. 10.2.Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschie- den. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich

- 7 - eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. 10.3.Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 10'800.– zuzusprechen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerab- zug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zu berechnen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5). Das Einzelgericht verfügt:

1. Von der durch die Streitberufene (C._____ AG, CHE-3, E._____-strasse 4, … Zürich) erfolgten Nebenintervention wird Vormerk genommen.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufi- ger Eintragung gemäss Verfügung vom 17. Juli 2024 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 5, EGRID CH 2, für eine Pfandsumme von CHF 206'531.19 nebst Zins zu 5 % auf CHF 152'115.90 seit 30. Mai 2024 und auf CHF 54'415.29 seit 15. Juli 2024.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 11. November 2024 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchs-

- 8 - gegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufi- gen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'600.–. Hinzu kommen die Kosten des Grundbuchamtes von CHF 108.25. Weitere Kosten bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezo- gen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 10'800.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 17, act. 18 und act. 19/2-7, an die Nebenintervenientin unter Beilage der Doppel von act. 18 und act. 19/2-7, an die Gesuchsgegne- rin unter Beilage eines Doppels von act. 17 sowie an das Grundbuchamt D._____.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 206'531.19. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 9 - Zürich, 9. September 2024 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Pierre Heijmen