HE240093

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240093-O U Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie Gerichts- schreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 24. September 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zu Gunsten der Ge- suchstellerin und zu Lasten des Grundstücks Kat.-Nr. 1 C._____ ein Bauhandwerkerpfandrecht mit einer Pfandsumme in der Höhe von CHF 45'021'209.72 zzgl. 5 % Zins ab dem 26. Juni 2024 im Grundbuch C._____ als vorläufige Eintragung vorzumerken;

2. die Anweisung gemäss Ziffer 1 hiervor sei durch das angerufene Gericht als vorläufige Massnahme, superprovisorisch und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu erteilen;

3. eventualiter sei die Anweisung gemäss Ziffer 1 hiervor durch das angerufene Gericht als vorläufige Massnahme provisorisch zu er- teilen;

4. die in Ziff. 1 hiervor beantragte superprovisorische Verfügung sei dem Grundbuchamt C._____ sofort anzumelden;

5. der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist von mindestens zwölf Monaten ab rechtskräftigem Abschluss dieses vorläufigen Eintragungsverfahrens anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziffer 1 hiervor zu Lasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin einzuleiten;

6. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 26. Juni 2024 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstel- lerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 2. Juli 2024 wurde das Grund- buchamt C._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vor- läufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 12. August 2024 erstattete die Gesuchsgegnerin ihre Ge- suchsantwort (act. 12). Ein Sistierungsantrag der Gesuchstellerin vom 21. August 2024 (act. 15) wurde mit Verfügung vom 22. August 2024 abgewiesen (act. 17). Am 23. August 2024 (Gesuchstellerin; act. 19) und am 6. September 2024 (Ge- suchsgegnerin; act. 22) ergingen weitere Eingaben.

- 3 - Wie zu zeigen sein wird, obsiegt die Gesuchstellerin teilweise. Da sich die Gesuchsgegnerin in ihrer Eingabe vom 6. September 2024 zu jenem Punkt, in wel- chem die Gesuchstellerin unterliegt, keine neuen Behauptungen aufgestellt hat, rechtfertigt es sich, jene Eingabe der Gesuchstellerin mit vorliegendem Endent- scheid zur Kenntnis zu bringen.

2. Parteien Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des streitgegenständlichen Grund- stücks in C._____, auf welchem das Projekt Umbau und Erweiterung des … C._____ realisiert werden soll. Die Gesuchstellerin wurde von der Gesuchsgegne- rin als Totalunternehmerin mit der Projektierung, Planung, Bauleitung, Realisierung und Erstellung des Projekts beauftragt. Beide Parteien sind in Nachlassstundung

3. Wesentliche Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, sie habe sich gezwun- gen gesehen, den Totalunternehmer-Werkvertrag vorzeitig zu beenden. Entspre- chend seien die Bauarbeiten eingestellt worden und das Werk sei unvollendet ge- blieben. Die Gesuchstellerin habe Leistungen in Höhe von CHF 105'323'428.44 er- bracht. Die provisorische Schlussrechnung basiere auf den Rechnungen der be- auftragten Planer und Unternehmer sowie den Eigenleistungen der Gesuchstel- lerin. Der Umstand, dass rund 400 Subunternehmer beteiligt seien, verzögere die Abrechnung. Die Forderung gemäss provisorischer Schlussrechnung entspreche der Aussage der Gesuchsgegnerin, wonach der Neubau zu 70% fertiggestellt sei. Weiter habe die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin gestützt auf den Werkver- trag drei Erfüllungsgarantien in der Gesamthöhe von CHF 20 Mio. übergeben. Diese habe die Gesuchsgegnerin abgerufen und die Beträge seien ausbezahlt wor- den. Dies sei rechtsmissbräuchlich erfolgt. Somit bestehe provisorisch eine offene Werklohnforderung von CHF 45'021'209.72. Diese sei vollumfänglich eintragungs- berechtigt. Als Totalunternehmerin sei die Gesuchstellerin pfandberechtigt. Bau- leistungen habe die Gesuchsgegnerin bis zur vorzeitigen Vertragsbeendigung am

24. April 2024 erbracht. Damit sei die Viermonatsfrist gewahrt. Sodann sei keine

- 4 - alternative Sicherheit gestellt worden und aufgrund der Vertragskündigung sei der Werklohn sofort fällig geworden (act. 1 Rz. 18 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen Anspruch auf Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts. Die Gesuchstellerin habe im Werkvertrag auf die Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts verzichtet und dies in zahlreichen Nachträ- gen zum Werkvertrag bekräftigt. Weiter habe die Gesuchstellerin selbst keinerlei physische Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Werks erbracht, weshalb eine Pfandberechtigung ebenfalls vollumfänglich entfalle. Sodann sei die Pfandsumme nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt worden. Insbesondere sei auch bei einer nur teilweisen Erstellung das vertraglich vereinbarte Kostendach, angepasst an den Stand der Bauarbeiten, massgebend. Ausserdem stelle ein all- fälliger Rückforderungsanspruch aufgrund der Beanspruchung der Erfüllungsga- rantie keine Forderung dar, welche mit einem Bauhandwerkerpfandrecht abgesi- chert werden könne. Die Gesuchsgegnerin macht weiter geltend, die Pfandsumme sei aufgrund des Doppeleintragungsverbots jedenfalls zu reduzieren, zumal ver- schiedene Subunternehmer bereits Pfandrechte hätten eintragen lassen. Ebenfalls nicht dargetan sei der Beginn des Zinsenlaufs, zumal keine fällige Pfandforderung bestehe und sich die Gesuchsgegnerin nicht in Verzug befinde (act. 12 Rz. 21 ff.).

4. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB).

- 5 - Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahr- scheinlich ist. Im Zweifelsfalls ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 279; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand- recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl., Zürich 2022, N 1529 ff.).

5. Würdigung 5.1. Vertragsbeziehung Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin im Rahmen des Bauprojekts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin als Totalunternehmerin tätig war. 5.2. Grundstück Das Grundstück, auf dem die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistun- gen erbracht worden sind, steht im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin (act. 3/6). Bei der Gesuchsgegnerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die auf dem streitgegenständlichen Grundstück ein … betreibt. Aktionäre der Gesuchsgegnerin sind mehrere Gemeinden (act. 12 Rz. 15 ff.; act. 13/2). Öffentliche Grundstücke, die im Verwaltungsvermögen stehen, sind grundsätzlich unpfändbar und können daher auch nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden (SCHUMA- CHER/REY, a.a.O., N 560 ff.). Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich beim im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Grundstück um Verwal- tungsvermögen handelt oder nicht (act. 12 Rz. 15 ff.). Bei dieser Sachlage ist – sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind – vorläufig ein Bauhandwerker- pfandrecht im Grundbuch einzutragen. Ob es sich um Verwaltungsvermögen han-

- 6 - delt oder nicht, ist erst im definitiven Eintragungsverfahren zu klären (Art. 839 Abs. 5 und 6 ZGB; Urteil des Handelsgerichts ZH HE210042 vom 7. Mai 2021, E. 5 und 6.1). 5.3. Verzicht der Gesuchstellerin Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Gesuchstellerin habe rechtswirksam auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verzichtet. Dieser Verzicht sei im Totalunternehmer-Werkvertrag vom. 19./20. Dezember 2017 enthalten gewesen. In der Folge seien zahlreiche schriftliche Nachträge abgeschlossen, über welche teils monatelang verhandelt worden sei. Darin sei festgehalten worden, dass der TU-Werkvertrag unverändert weiter gelte. Damit hätten sich die Parteien nach Ab- schluss des TU-Werkvertrags und nach Baubeginn wiederholt zum Vertragsinhalt bekannt. Darunter falle auch der Verzicht auf Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts, womit dieser gültig sei (act. 12 Rz. 21 ff.; act, 22 Rz. 14 ff.). Die Gesuchstellerin bestreitet die Rechtswirksamkeit des Verzichts. Ein sol- cher könne nicht im Voraus erfolgen. Der Verzicht im Rahmen des Abschlusses des Werkvertrags sei nichtig, womit auch keine Weitergeltung vereinbart werden könne. Zudem seien die allgemeinen Nebenbestimmungen nicht nachverhandelt worden. Die floskelartige Weitergeltungsbestimmung könne folglich keine nach- trägliche Einigung belegen. Zudem seien die bis zum Zeitpunkt der Nachträge be- reits ausgeführten Arbeiten jeweils mehrheitlich schon bezahlt gewesen. In Bezug auf die noch zu erbringenden Leistungen handle es sich um einen unzulässigen Vorausverzicht (act. 19 Rz. 22 ff.). Unbestritten ist, dass auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht zum Voraus verzichtet werden kann (Art. 837 Abs. 3 ZGB). Keine Wirkung kann entsprechend die eigentliche Vereinbarung im Werkvertrag entfalten. Zwi- schen den Parteien und auch in der Lehre ist dagegen umstritten, ab welchem Zeit- punkt rechtswirksam auf ein Pfandrecht verzichtet werden kann. Während sich die herrschende Lehre auf den Standpunkt stellt, ein Verzicht sei unmittelbar nach Ver- tragsschluss möglich (vgl. etwa THURNHERR, in GEISER/WOLF [Hrsg.], Basler Kom- mentar Zivilgesetzbuch 2, 7. Aufl., Basel 2023, N 16 zu Art. 837/838 ZGB sowie die

- 7 - Hinweise in SCHUMACHER/REY, a.a.o., N 1026), worauf sich auch die Gesuchsgeg- nerin stützt, folgt die Gesuchstellerin einer Mindermeinung wonach erst nach Ar- beitsvollendung ein gültiger Verzicht erfolgen kann (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1027 ff.). Das Bundesgericht hat sich bis anhin zu dieser Frage nicht geäussert. Für beide Ansichten sprechen verschiedene Argumente. So entsteht ein Anspruch auf Eintragung mit dem Vertragsabschluss, weshalb durchaus überzeugend er- scheint, dass nach Entstehen des Anspruchs auch auf diesen verzichtet werden kann. Auf der anderen Seite ist auch nachvollziehbar, dass erst dann verzichtet werden können soll, wenn der Berechtigte das Ausmass seines Verzichts erkennen kann. Ob ein Verzicht durch Bestätigung der Vertragsbestimmung in den Nachträ- gen möglich ist und ob dieser im konkreten Fall rechtsgültig erfolgt ist, kann offen- bleiben. Jedenfalls ist diese Frage nicht im summarischen Verfahren zu klären und erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein Verzicht nicht rechtsgültig erfolgt ist, zu- mal die Nachträge keinen Bezug auf die Verzichtsklausel nehmen und diese auch nicht erneut verhandelt worden ist. Entsprechend steht ein allfälliger Verzicht einer provisorischen Eintragung nicht entgegen. 5.4. Pfandberechtigung der Gesuchstellerin Weiter stellt sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt, dass der Gesuch- stellerin als Totalunternehmerin per se kein Pfandanspruch zustehe, zumal sie selbst keinerlei physische Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Werkes erbracht habe. Anspruchsberechtigt seien nur Personen, welche Bauma- terialien verbauen und als Bestandteil einfügen oder deren Arbeit sich am Bau selbst materialisiert. Die Gesuchstellerin habe keine einzige Bauleistung bezeich- net, welche von ihr selbst erbracht worden sei (act. 12 Rz. 28 ff.; act. 22 Rz. 32 ff.). Die Gesuchsgegnerin ist der Meinung, ein Pfandanspruch bestehe auch bei einem Totalunternehmer. Zwar erbringe dieser bedeutende intellektuelle Leistun- gen im Rahmen der Vorbereitung der Bauarbeiten. Diese würden aber mit den Bau- arbeiten, die als Hauptleistung ebenfalls geschuldet seien, eine funktionelle Einheit bilden. Es werde daran festgehalten, dass die Gesuchstellerin umfassende Leis- tungen erbracht habe, welche mit der provisorischen Schlussrechnung glaubhaft gemacht würden (act. 19 Rz. 34).

- 8 - Hierzu ist vorab festzuhalten, dass die Parteien unterschiedliche Sachverhalte vergleichen. Zutreffend ist, dass die Gesuchstellerin weder in ihrem Gesuch noch in ihrer Stellungnahme eine physische Arbeitsleistung, welche sie selbst auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbracht haben soll, glaubhaft gemacht hat. Da- bei hat die Gesuchsgegnerin nicht in den Raum gestellt, dass im Rahmen des sum- marischen Verfahrens sämtliche Leistungen im Detail dargelegt werden müssten; einzig die Glaubhaftmachung einer physischen Arbeitsleistung wäre nach ihrem Dafürhalten erforderlich. Die Gesuchsgegnerin stützt sich auf einen Entscheid der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. September 2014, wonach kein Pfandan- spruch für den General- oder Totalunternehmer besteht, wenn dieser sämtliche Ar- beiten an Subunternehmer weitergibt (ZR 113 [2014] Nr. 80 E. 3). Nach der Recht- sprechung des Handelsgerichts kann dem - zumindest im Verfahren betreffend pro- visorischer Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts - nicht gefolgt werden. Ein Anspruch besteht nach der ständigen Rechtsprechung, wenn sich der Unternehmer zu einer Arbeitsleistung verpflichtet hat. Dass der Totalunternehmer - der immerhin das unternehmerische Risiko trägt - selbst physische Arbeiten erbringt, wird dage- gen nicht vorausgesetzt (Urteil des Handelsgerichts ZH vom 27. Juli 2020, HE200122-O, E. 4.1; Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts ZH vom 8. Oktober 2021, ZR 120 [2021], E. 4.3). Da sich die Gesuchstellerin im Totalunternehmerver- trag unbestrittenermassen zur Erstellung des Werks verpflichtet hat, ist der An- spruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft. 5.5. Pfandsumme 5.5.1. Werkpreis Die Gesuchstellerin stützt sich für die Begründung der Höhe ihrer Pfandforde- rung auf die von ihr erstellte provisorische Schlussabrechnung vom 24. April 2024 (act. 1 Rz. 20). Die Gesuchsgegnerin bemängelt, dass damit die Forderung nicht glaubhaft gemacht werden könne, zumal ein Verweis auf Beilagen nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausreiche. Zusätzlich äussert sie sich zu einzelnen Positionen der provisorischen Schlussabrechnung, welche sie aus ver-

- 9 - schiedenen Gründen nicht für berechtigt hält (act. 12 Rz. 54 ff.). Daneben macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass für die Berechnung der Pfandsumme auch bei einer bloss teilweisen Fertigstellung das vertraglich vereinbarte maximale Kosten- dach, angepasst an den Stand der Arbeiten massgebend wäre (act. 12 Rz. 34 ff.). Grundsätzlich kann der Unternehmer die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts für die gesamte vertragliche Vergütungssumme verlangen. Dies gilt ungeachtet davon, ob die Leistungen bereits erbracht wurden oder nicht (SCHUMA- CHER/REY, a.a.O., N 395). Bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung besteht jedoch für die noch nicht erbrachten Leistungen keine Pfandberechtigung (SCHUMA- CHER/REY, a.a.O., N 398 und 427). Zwischen den Parteien ist strittig, in welchem Umfang bisher Leistungen er- bracht worden sind und in welcher Höhe diese pfandberechtigt sind. Ob für die Berechnung des Werkpreis alleine die Abrechnungen der Gesuchstellerin bzw. ih- rer Subunternehmer oder auch das vereinbarte Kostendach massgebend ist, kann offenbleiben. Jedenfalls wäre bei einer definitiven Beendigung des Werkvertrags der Anteil der von der Gesuchstellerin bereits erbrachten Leistungen zu ermitteln. Diese Prüfung übersteigt den Anwendungsbereich des vorläufigen Eintragungsver- fahrens und ist erst im definitiven Eintragungsverfahren vorzunehmen. Im vorlie- genden Verfahren ist die Höhe des Pfandrechts in einer summarischen Prüfung zu bestimmen. Diesbezüglich ist auch der Verweis der Gesuchstellerin auf die provi- sorische Schlussabrechnung als genügend zu erachten. Diese ist soweit selbster- klärend. Eine Übernahme der einzelnen Beträge in die Rechtsschrift würde - zu- mindest im summarischen Verfahren - einen prozessualen Leerlauf darstellen, wel- cher zu verhindern ist. Mit der Darstellung in der provisorischen Schlussabrech- nung erscheint denn auch soweit glaubhaft, dass die Subunternehmer in jenem Umfang Leistungen erbracht bzw. Rechnung gestellt haben. 5.5.2. Doppeleintragungsverbot Die Gesuchgegnerin stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass für die gleiche Bauleistung lediglich ein Pfandrecht eingetragen werden könne. Wenn Unterneh- mer verschiedener Stufen der Vertragskette ein Bauhandwerkerpfandrecht bean-

- 10 - spruchen, seien Pfandrechte von Unternehmern um den Betrag zu kürzen, welcher von ihren Subunternehmern beansprucht werde (act. 12 Rz. 69 ff.; act. 22 Rz. 71 ff.). Demgegenüber bestreitet die Gesuchstellerin, dass ein Doppeleintra- gungsverbot überhaupt existiert (act. 19 Rz. 73 ff.). Grundsätzlich ist der Einwand der Gesuchsgegnerin, dass letztlich nur ein Bauhandwerkerpfandrecht für dieselbe Leistung gerechtfertigt werden kann, be- rechtigt. Wann diese Bereinigung stattzufinden hat, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls bietet das provisorische Eintragungsverfahren dafür keinen Raum, zu- mal auch die Pfandrechte der Subunternehmer erst vorläufig eingetragen sind (act. 23/16). 5.5.3. Rückerstattung Erfüllungsgarantie Die von der Gesuchstellerin beantragte Pfandsumme enthält im Umfang von CHF 20'000'000.– einen Rückforderungsanspruch aus von der Gesuchsgegnerin bezogenen Erfüllungsgarantien. Die Gesuchsgegnerin ist der Meinung, dass ein allfälliger Rückforderungsanspruch eines Unternehmers aus einer vom Bauherrn gezogenen Erfüllungsgarantie keine pfandberechtigte Forderung darstelle. Die Er- füllungsgarantien hätten der Sicherstellung der Verpflichtungen der Gesuchstellerin gedient. Diese sei nicht berechtigt gewesen, den Vertrag vorzeitig aufzulösen oder die Bauarbeiten einzustellen. Ausserdem sei sie zahlreichen vertraglichen Ver- pflichtungen nicht nachgekommen (act. 12 Rz. 62 ff.). Die Gesuchstellerin hält da- gegen, dass der Bezug der Erfüllungsgarantie rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Die vorgetragenen Vertragsverletzungen seien konstruiert und würden bestritten. Die Bauverzögerung sei auf von der Gesuchsgegnerin zu vertretene Projektände- rungen und Bauablaufstörungen zurückzuführen (act. 19 Rz. 68 ff.). Gemäss Praxis des hiesigen Gerichts und gewichtigen Lehrmeinungen ist ein allfälliger Erstattungsanspruch des Unternehmers gegen die Bestellerin infolge ei- ner von Ersterem gestellten und von Letzterer gezogenen Erfüllungsgarantie keine pfandberechtigte Leistung. Ein allfälliger Erstattungsanspruch gründet nämlich nicht direkt auf pfandberechtigten Leistungen, sondern betrifft garantierechtliche Fragen. Daran ändert nichts, dass sich die erhaltenen Zahlungen für die ausgeführ-

- 11 - ten Arbeiten effektiv um die gezogene Garantiesumme vermindern. Daher ist die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für einen solchen Erstat- tungsanspruch zu verweigern (Urteile des Handelsgerichts ZH HE200372 vom

23. November 2020 E. 4.1; HE130247 vom 1. November 2013 E. 2.6.3 [wonach eine Pfandberechtigung allenfalls in Betracht zu ziehen wäre, wenn die Garantie grundlos gezogen worden wäre]; dem folgend SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 401; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 9). Demgegenüber ordnete das Obergericht des Kantons Zürich die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für einen Erstattungsanspruch in- folge einer gezogenen Erfüllungsgarantie an, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass dieser klarerweise nicht pfandberechtigt sei (Urteil des Obergerichts ZH LF210035 vom 8. Oktober 2021 E. 6.2). Im Ergebnis erwog es, dass sich die Frage stelle, ob Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht auch einen gewissen Raum für eine materiell-wirtschaftliche Betrachtungsweise lasse, nach der es genügen könnte, dass der fragliche Anspruch indirekt pfandberechtigte Bauleistungen ver- güte (a.a.O. E. 6.2.11). Dem folgte das Obergericht des Kantons Thurgau (Urteil des Obergerichts TG ZBS.2021.26 vom 27. Januar 2022, RBOG 2022 Nr. 11, E. 4). Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Obergericht Zürich nicht entschied, dass ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für einen Er- stattungsanspruch infolge einer gezogenen Erfüllungsgarantie bestehe. Es kam le- diglich zum Schluss, dass die Rechtslage diesbezüglich unklar sei, weshalb das Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig einzutragen sei (a.a.O. E. 6.2.13). Mithin fusst die Differenz zwischen der Praxis des hiesigen Gerichts und jener des Obergerichts auf einer unterschiedlichen Bewertung der Klarheit der Rechtslage. An dieser Kla- rheit hat das obergerichtliche Urteil nichts geändert. Es sind nur jene Forderungen pfandberechtigt, die der Unternehmer im Aus- tausch gegen Bauarbeiten erwirbt. Dies entspricht dem Kernprinzip des Bauhand- werkerpfandrechts; eine Pfandsicherung kommt allein im Gegenzug für Bauarbei- ten infrage, die geeignet sind, dem Baugrundstück baulichen Mehrwert hinzuzufü- gen (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 391). In diesem Zusammenhang betont das obergerichtliche Urteil wiederholt gerade denjenigen Punkt, der auch der Praxis des

- 12 - hiesigen Gerichts zugrunde liegt: Der hier interessierende Erstattungsanspruch ist ein von der Werklohnforderung verschiedener, neuer und selbstständiger An- spruch. Mithin besteht er nicht in einer nachträglichen Erhöhung bzw. einem Wie- deraufleben der Werklohnforderung. Insbesondere wird durch den Garantieabruf nicht eine bereits erfolgte Tilgung der Werklohnschuld rückgängig gemacht (a.a.O. E. 6.2.9, 6.2.11). Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist auch ohne Weiteres klar, weshalb sich der vorliegend interessierende Fall von demjenigen des vertraglichen Rückbehalts eines Teils der Werklohnforderung (sog. Garantierückbehalt) unter- scheidet, für den ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bejaht wird. Denn in jenem Fall wird – wie auch das Obergericht bemerkt – die Werklohnforderung als solche im Umfang des Rückbehalts gar nie getilgt. Mithin besteht – so auch das Obergericht – eine klare rechtliche Unterscheidung zur hier interessierenden Konstellation, die eine andere rechtliche Behandlung rechtfertigt (vgl. zum Ganzen a.a.O. E. 6.2.11). Nach dem Gesagten gründet der vorliegend massgebliche Erstattungsan- spruch der Gesuchstellerin nicht direkt auf pfandberechtigten Leistungen. Vielmehr unterscheidet er sich von der insoweit bereits durch die Akontozahlungen getilgten Werklohnforderung und stellt einen neuen und selbstständigen garantierechtlichen Anspruch dar. Demnach ist dieser Anspruch nicht pfandberechtigt. Für eine abwei- chende materiell-wirtschaftliche Betrachtungsweise verbleibt kein Raum. Es liegt keine unklare oder unsichere Rechtslage vor. Soweit sich die Gesuchstellerin darauf beruft, dass die Garantie grundlos bzw. rechtsmissbräuchlich gezogen worden wäre, kann offen bleiben, ob dies allenfalls zu einer Pfandberechtigung führen könnte (so das Urteil des Handelsgerichts HE130247 vom 1. November 2013 E. 2.6.3). Dabei ist die ständige Rechtsprechung zu Zahlungsverboten bei Bankgarantien zu berücksichtigen, wonach ein Verbot nur bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch auszusprechen ist (ZR 114 [2015] Nr. 44 S. 180 ff.; ZR 112 [2013] Nr. 68; ZR 111 [2012] Nr. 69; je mit Hinweisen). Dieser Grundsatz kann nicht auf dem Umweg des Bauhandwerkerpfandrechts ausgehe- belt werden. Die floskelhaften Äusserungen, der Bezug sei rechtsmissbräuchlich (act. 1 Rz. 28) und es lägen keine Vertragsverletzungen vor (act. 19 Rz. 70), kön-

- 13 - nen selbst bei den reduzierten Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Rah- men der vorsorglichen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht genü- gen. Der Verweis auf ein umfangreiches Schreiben genügt sodann den Anforde- rungen an die Behauptung durch Verweis nicht. Nach dem Gesagten hat die Gesuchstellerin im Umfang der von der Gesuchs- gegnerin bezogenen Erfüllungsgarantien keinen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. 5.5.4. Zins Die Gesuchstellerin beantragt weiter die Eintragung von Zins zu 5 % ab

26. Juni 2024 und begründet dies damit, dass mit der Kündigung des Vertrags der ausstehende Werklohn sofort fällig geworden sei. Eine Mahnung sei nicht erforder- lich, wenn die Kündigung vertraglich vorbehalten und gehörig vorgenommen wor- den sei. Ausserdem gelte die Zustellung der Klage als Mahnung (act. 1 Rz. 60 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Zinsenlauf. Selbst wenn der Gesuchstellerin eine Werklohnforderung zustehe, mache diese selbst keine definitive Schlussab- rechnung geltend. Sodann wären die Voraussetzungen der Fälligkeit gemäss Werkvertrag nicht erfüllt. Gemahnt worden sei die Gesuchsgegnerin ebenfalls nicht (act. 12 Rz. 76 ff.). Der Verzug des Schuldners setzt voraus, dass die Verbindlichkeit fällig ist (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Gesuchstellerin führt dazu einzig aus, dass der Werklohn aufgrund der Vertragskündigung sofort fällig geworden sei. Mit den nachvollziehba- ren Ausführungen der Gegenseite, wonach nach wie vor die Regeln des Werkver- trags massgebend seien, setzt sie sich dagegen nicht auseinander. Insbesondere ist auf den Umstand zu verweisen, dass die Gesuchstellerin bis anhin keine defini- tive Schlussabrechnung erstellt hat. Insgesamt erscheint nicht glaubhaft, dass die Forderung der Gesuchstellerin bereits fällig geworden ist, weshalb offen gelassen werden kann, ob eine Mahnung erforderlich und diese bereits erfolgt ist. Jedenfalls rechtfertigt sich, im Sinne des frühesten denkbaren Zeitpunkt der Fälligkeit das Ur- teilsdatum als vorläufig zu sichernder Zinsenlauf vorzumerken.

- 14 - 5.6. Eintragungsfrist Zu prüfen bleibt damit, ob die gesetzliche Eintragungsfrist gewahrt ist. Die Ge- suchstellerin macht vom 15. bis 26. April 2024 Arbeiten verschiedener Unterneh- mer geltend (act. 1 Rz. 35 ff.). Die Gesuchsgegnerin äussert sich dazu nicht. Damit erscheint glaubhaft, dass die provisorische Eintragung vom 2. Juli 2024 (act. 4; act.

7) innert laufender Viermonatsfrist und damit rechtzeitig erfolgt ist. 5.7. Fazit Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin einen Anspruch auf Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von CHF 25'021'209.72 zuzüg- lich Zins zu 5% ab heutigem Datum glaubhaft zu machen. Dagegen erscheint im Mehrumfang von CHF 20'000'000.– (Erstattung Erfüllungsgarantie) sowie bezüg- lich des Zinsenlaufs die Darstellung der Gesuchstellerin nicht glaubhaft und das Gesuch ist in diesem Umfang abzuweisen. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Gesuchstel- lerin beantragt aufgrund der Komplexität des Sachverhalts die Ansetzung einer Prosequierungsfrist von mindestens 12 Monaten nach rechtskräftiger Erledigung des vorliegenden Verfahrens (act. 1 Rz. 64 ff.). Die Gesuchsgegnerin äussert sich dazu nicht. Praxisgemäss beträgt die Prosequierungsfrist in Fällen betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 60 Tagen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Aufgrund der Umstände, insbesondere der zahlreichen eingesetzten Subunternehmer und der Nachlassstundung der Parteien, rechtfertigt sich vorlie- gend eine längere Prosequierungsfrist. Allerdings ist dabei auch zu berücksichti- gen, dass ein provisorischer Eintrag nicht unbeschränkt bestehen bleiben soll. Ins- gesamt rechtfertigt sich vorliegend die Ansetzung einer Prosequierungsfrist von 180 Tagen. Weshalb von der Praxis, die Frist ab Urteilszustellung zu berechnen, abgewichen werden sollte, ist nicht ersichtlich. Eine Verlängerung dieser Frist ist

- 15 - möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO wer- den nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vor- hersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 45'021'209.72 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG sowie in Anwendung des Äquivalenzprinzips auf CHF 30'000.– festzu- setzen ist. Die Gesuchstellerin unterliegt im vorliegenden Verfahren zu rund 45% defini- tiv. Entsprechend sind ihr die Gerichtskosten im Umfang von CHF 13'500.– definitiv aufzuerlegen. Im übrigen Umfang ist über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorlie- genden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Ge- richtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Aufgrund ihres teilweisen Unterliegens ist die Gesuchstellerin sodann zu ver- pflichten, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 15'000.– zu bezahlen. Bezüglich des vorsorglich gutzuheissenden Teils des Begehrens ist auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem or- dentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung

- 16 - von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV zusätzlich eine Parteientschädigung von weiteren CHF 20'000.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufi- ger Eintragung gemäss Verfügung vom 2. Juli 2024 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 4 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID 3, D._____, E._____-strasse 4, 5, 6, 7 und F._____-gasse 8, 9, 10, für eine Pfandsumme von CHF 25'021'209.72 nebst Zins zu 5 % seit 24. September 2024.

2. Im übersteigenden Umfang (Pfandsumme und Zinsenlauf) wird das Begeh- ren abgewiesen.

3. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 2. Juli 2024 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Ab- lauf der Rechtsmittelfrist im über Dispositiv Ziffer 1 hinausgehenden Umfang zu löschen.

4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 25. März 2025 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 30'000.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 305.– (Rechnung Nr. 11 des Grund- buchamtes C._____ vom 3. Juli 2024).

6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 5 werden im Umfang von CHF 13'637.25 (CHF 13'500.– Gerichtsgebühr, CHF 137.25 Grundbuchkosten) definitiv der Gesuchstellerin auferlegt. Im übrigen Umfang werden sie von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehal-

- 17 - ten bleibt bezüglich dieser Kosten der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstel- lerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 15'000.– zu bezahlen. Die weitere Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nach- folgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine zusätzliche Par- teientschädigung von weiteren CHF 20'000.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von act. 22, sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt C._____.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 45'021'209.72. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 18 - Zürich, 24. September 2024 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler