HE240026

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240026-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie Gerichts- schreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 30. April 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen B._____ gmbh, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 6 S. 2) "1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks der Geruchsgegnerin D._____-strasse 1; E._____- strasse 2, GBBl. 3 Kataster-Nr. 4, Plan 5, F._____, ein Bauhand- werkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfand- summe von CHF 86'142.05 nebst 5% Zins seit 29. Februar 2024 vorläufig als Vormerkung einzutragen.

2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grund- buch mitzuteilen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Mit Eingabe vom 4. März 2024 (Datum Poststempel) machte die Gesuchstel- lerin das vorliegende Gesuch hierorts anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2/1-15). Mit Verfügung vom 6. März 2024 wurde der anwaltlich nicht vertretenen Gesuchstel- lerin in Anwendung von Art. 56 ZPO Frist angesetzt, um ihr Gesuch zu verbessern (act. 4). Mit Eingabe vom 14. März 2024 stellte die - mittlerweile anwaltlich vertre- tene - Gesuchstellerin das verbesserte Gesuch mit obgenannten Rechtsbegehren (act. 6; act. 8/2-16). Mit Verfügung vom 18. März 2024 wurde dieses Gesuch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin einstweilen gutgeheissen (act. 9). Innert angesetz- ter Frist nahm die Gesuchsgegnerin zum Gesuch Stellung (act. 14). Die Stellung- nahme wurde der Gesuchstellerin zugestellt (Prot. S. 5). Sie liess sich dazu nicht vernehmen.

2. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.

- 3 - Die Eintragung des Pfandrechts ins Grundbuch hat bis spätestens vier Mo- nate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die Ein- tragung im Grundbuch muss innert dieser Frist tatsächlich erfolgt sein, wobei die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung ausreicht (BGE 126 III 462 E. 2c)aa; BGE 119 II 429 E. 3a). Die Frist ist eingehalten, wenn die Anmeldung der Eintragung vor Ablauf der Frist im Tagebuch eingeschrieben ist; die spätere Eintra- gung im Hauptbuch des Grundbuches wird auf den Zeitpunkt der Tagebucheintra- gung zurückbezogen (Art. 972 Abs. 2 ZGB; TURNHERR, in: GEISER/WOLF [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB II, 7. Aufl., Basel 2023, N 31 zu Art. 839/840 ZGB). Es genügt nicht, die Eintragung innert Frist nur zu verlangen (BGE 126 III 462 E. 2c)aa; BGE 119 II 429 E. 3a m.w.H.). Nach unbenutztem Ablauf der Frist ist der Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht verwirkt. Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Demnach endet die Frist an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht (TURNHERR, a.a.O., N 31a zu Art. 839/840 ZGB). 3.1. Die Gesuchsgegnerin hat sich im vorsorglichen Verfahren nur punktuell ge- äussert, weshalb die übrigen Behauptungen der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren als unbestritten gelten. Die Gesuchsgegnerin hat sich Einreden, Bestrei- tungen und Einwendungen für das ordentliche Verfahren vorbehalten und verhält sich entsprechend nicht widersprüchlich, wenn sie die einzelnen Tatsachenbe- hauptungen in einem späteren Verfahren bestreitet. 3.2. Glaubhaft behauptet und durch den eingereichten Werkvertrag belegt ist, dass sich die Gesuchstellerin vertraglich zu Arbeitsleitungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin verpflichtet hat (act. 6 Rz. 6; act. 8/5). 3.3. Weiter ist glaubhaft und nicht bestritten, dass die von der Gesuchstellerin er- brachten Leistungen pfandberechtigt sind. Es handelt sich demnach um Arbeiten im Zusammenhang mit der Erstellung einer verputzten Aussenwärmedämmung und weitere Arbeiten (act. 6 Rz. 7; act. 8/5).

- 4 - 3.4. Sodann ist unbestritten geblieben, dass tatsächlich Arbeiten ausgeführt wor- den sind. Der Leistungsumfang und die Höhe der Pfandsumme wird von der Ge- suchstellerin pauschal bestritten (act. 14 Rz. 6). Damit vermag sie die Glaubhaftig- keit der Darstellung der Gesuchstellerin nicht zu erschüttern. Die entsprechenden Leistungen ergeben sich aus dem Werkvertrag, den Nachträgen und den Regierap- porten, wie auch aus den gestellten Rechnungen (act. 6 Rz. 8 ff.; act. 8/5-12). Die geltend gemachte Pfandsumme von CHF 86'142.05 erscheint damit glaubhaft. 3.5. Substantiiert äussert sich die Gesuchsgegnerin zum Zinsenlauf. Die Gesuch- stellerin macht diesbezüglich geltend, die Schlussrechnung sei am 20. Dezember 2023 zugestellt worden. Gemäss Werkvertrag sei eine Zahlungsfrist von 45 Tagen vereinbart worden. Sie habe die Bauleitung immer wieder zur Zahlung ermahnt. Am

21. Februar 2024 habe sie der Bauleitung eine Zahlungsfrist bis zum 28. Februar 2024 angesetzt, weshalb die Gesuchsgegnerin seit dem 29. Februar 2024 im Ver- zug sei (act. 6 Rz. 12). Dagegen trägt die Gesuchsgegnerin vor, dass die Schluss- rechnung noch nicht fällig sei. Dies sei gemäss Werkvertrag erst nach Abnahme der Arbeiten, inklusive Mängelbehebungsarbeiten, und Prüfung der Schlussrech- nung der Fall. Da die Mängelbehebungsarbeiten bis anhin nicht abgeschlossen seien, müsse die verfrüht gestellte Schlussrechnung noch nicht geprüft werden (act. 14 Rz. 6). Die für die Fälligkeit der Schlussrechnung relevante Bestimmung des Werk- vertrags sieht eine Zahlungsfrist von 60 Tagen ab Abnahme der Arbeiten und Prü- fung der Schlussrechnung vor (act. 7/5 Ziff. 13.4). Massgebend für die vorsorgliche Eintragung ist, ob ein Zinsanspruch der Gesuchstellerin geradezu ausgeschlossen ist. Dies ist nicht der Fall. Die Formulierung der Bestimmung erscheint nicht ein- deutig. So ergibt sich daraus weder klar, dass auch die Mängelbehebung bis zur Rechnungsstellung abgeschlossen sein muss, noch wie lange die Bauleitung für die Prüfung der Rechnung Zeit hat. Da die Abnahme der Arbeiten unbestrittener- massen am 21. Dezember 2023 erfolgt ist (act. 6 Rz. 12; act. 14 Rz. 7 ff.) und die Mahnung vom 21. Februar 2023 demnach nach Ablauf der 60-tägigen Frist erfolgt ist, erscheint zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Gesuchsgegnerin am

29. Februar 2023 in Verzug war.

- 5 - 3.6. Die Gesuchstellerin macht geltend, die letzten Arbeiten am 22. November 2023 geleistet zu haben (act. 1 Rz. 12 und Rz. 21). Dies wird seitens der Gesuchs- gegnerin bestritten. Die Vollendung des Werks sei bereits früher erfolgt. Die Re- gierapporte würden zeigen, dass nur bis am 3. November 2023 auf der Baustelle der Gesuchsgegnerin gearbeitet worden sei. Es sei aber davon auszugehen, dass es sich dabei um Nachbesserungs- bzw. Mängelbehebungsarbeiten gehandelt habe. Auch aus dem Vorgangsdetail könne nichts anderes geschlossen werden, zumal daraus nicht ersichtlich sei, welche Arbeiten geleistet worden sein sollen. Da die Frist spätestens am 3. November 2023 zu laufen begonnen habe, sei diese am

4. März 2024 abgelaufen, womit die Eintragung nicht rechtzeitig erfolgt sei (act. 14 Rz. 7 ff.). Die Gesuchstellerin führt aus, die letzten Arbeiten seien am 22. November 2023 geleistet worden. Allerdings stellt sie keine Behauptungen dazu auf, welche Arbeiten sie an diesem Datum noch vorgenommen haben will. Auch wenn die An- forderungen an die Glaubhaftmachung in Verfahren betreffend die vorsorgliche Ein- tragung von Bauhandwerkerpfandrechten tief anzusetzen sind, bleibt es doch an der Gesuchstellerin, zumindest entsprechende Behauptungen aufzustellen. Die Gesuchstellerin hat aber auch keine Beweismittel offeriert, woraus sich eine über- prüfbare Behauptung ergeben würde. In ihrer Darstellung findet sich ein pauschaler Verweis auf einen «Auszug Sorba Manager letzte Arbeit 22. November 2023» (act. 6 Rz. 12). Was sich daraus genauer ergeben soll, hat sie nicht aufgeführt, weshalb eine Behauptung durch Verweis auf die Beilagen ohnehin nicht ausreichen könnte. Selbst wenn das offerierte Dokument (act. 8/16) konsultiert wird, ergibt sich daraus nichts, was die Darstellung der Gesuchstellerin stützen würde. Selbsterklä- rend ist die Beilage jedenfalls nicht. Abgesehen davon, dass sich diese zumindest nicht ohne Weiteres auf die streitgegenständliche Baustelle bezieht, sind darin ge- leistete Stunden verschiedener Mitarbeiter zwischen dem 22. November und dem

18. Dezember 2023, gegliedert nach NPK-Nummern, aufgeführt. Was diese Mitar- beiter konkret gemacht haben sollen, wird dagegen nicht aufgeführt. Rapporte, auf welche der Auszug verweisen würden, sind keine beigelegt worden. Da die Ge- suchstellerin nicht behauptet, welche Arbeiten sie am 22. November 2023 ausge- führt haben will, kann sie auch nicht glaubhaft machen, dass es sich dabei um we-

- 6 - sentliche bzw. für den Fristenlauf relevante Arbeiten im Sinne der Rechtsprechung gehandelt hat. Damit ist auf das von der Gesuchsgegnerin anerkannte Datum am

3. November 2023 abzustellen. Da die Eintragung im Grundbuch erst am 18. März 2024 und folglich mehr als vier Monate nach Abschluss der Arbeiten erfolgt ist, ist die Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht eingehalten worden. Das Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist folglich abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 86'142.05 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'000.– festzusetzen ist. Der Gesuchsgegnerin ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2024 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Grundstück Kat. Nr.4, GBBl.3, EGRID CH 6 Plan 5, F._____, C._____, für eine Pfandsumme von CHF 86'142.05.– nebst Zins zu 5 % seit dem

29. Februar 2024.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.

- 7 - Die weiteren Kosten betragen CHF 60.– (Rechnung Nr. 7 des Grundbuch- amtes C._____ vom 19. März 204).

4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 3'000.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt C._____.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 86'142.05. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 30. April 2024 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler