HE240004

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240004-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiberin Tanja Lutz Urteil vom 20. Februar 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

1. B._____ AG in Liquidation,

2. C._____ AG, Gesuchsgegnerinnen 1 vertreten durch Konkursamt Höfe betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es seien die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu verpflichten und es sei ihnen zu befehlen, die Büroliegenschaft an der D._____- strasse ..., ... Zürich unverzüglich, vollständig geräumt und gerei- nigt, zu verlassen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben.

2. Das Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 7, Wittikoner- strasse 15, 8032 Zürich sei anzuweisen, den entsprechenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüg- lich der gesetzlichen MWST, zu Lasten der Gesuchsgegner 1 und 2." Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte Mit Mietvertrag vom 18./19. Februar 2019 vermietete die Gesuchstellerin der Ge- suchsgegnerin 1 per 14. März 2019 ein Geschäftshaus mit zwei Garagenplätzen und Vorplatz an der D._____-strasse ... in ... Zürich (act. 1 Rz. 2, 8; act. 3/3 S. 1). Im Verlauf des Mietverhältnisses wurde die Gesuchsgegnerin 2 zur solidarisch haf- tenden zweiten Mieterin (act. 1 Rz. 9; act. 3/4). Der Mietzins belief sich zunächst auf CHF 11'000.00 pro Monat, zuletzt auf CHF 11'398.00 pro Monat (act. 1 Rz. 8, 10; act. 3/3 S. 1; act. 3/5-6). Wegen Zahlungsverzugs mahnte die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerinnen mit separaten Schreiben vom 8. September 2023 für folgende Mietzinsausstände in der Höhe von insgesamt CHF 20'898.00: (1) September 2023: CHF 11'398.00; (2) Februar 2022: CHF 2'000.00; (3) Januar 2022: CHF 2'000.00; (4) März 2021: CHF 2'750.00;

- 3 - (5) Februar 2021: CHF 2'750.00. Gleichzeitig setzte sie den Gesuchsgegnerinnen eine Frist von 30 Tagen zur Zah- lung an, dies unter der Androhung, dass bei nicht fristgerechter Zahlung eine aus- serordentliche Kündigung ausgesprochen würde (act. 1 Rz. 11; act. 3/7-8). Die ein- geschriebenen Sendungen wurden der Gesuchsgegnerin 1 am 11. September 2023 und der Gesuchsgegnerin 2 am 19. September 2023 zugestellt (act. 1 Rz. 12). Nachdem innert Frist die Mietzinsausstände nicht beglichen wurden, kündigte die Gesuchstellerin das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 8. November 2023 per 31. Dezember 2023 (act. 1 Rz. 12; act. 3/10-11). Die per Einschreiben versand- ten Kündigungen wurden der Gesuchsgegnerin 1 am 20. November 2023 und der Gesuchsgegnerin 2 am 13. November 2023 zugestellt (act. 1 Rz. 12; act. 3/14-15). Mit Eingabe vom 8. Dezember 2023 focht die Gesuchsgegnerin 2 die ausserordent- liche Kündigung alleine an (act. 1 Rz. 13; act. 3/16). Nachdem die Gesuchsgegne- rin 2 zur Schlichtungsverhandlung am 4. Januar 2024 unentschuldigt nicht er- schien, wurde das Verfahren von der Schlichtungsbehörde Zürich als gegenstands- los abgeschrieben (act. 1 Rz. 14; act. 3/17 S. 2 f.). Mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin mit Ein- gabe vom 18. Januar 2024 (elektronisch) vor dem hiesigen Gericht um Ausweisung der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen (act. 1). Mit Verfügung vom 19. Januar 2024 wurde ihr Frist zur Leistung eines Vor- schusses in der Höhe von CHF 5'200.00 für die Gerichtskosten angesetzt, den sie fristgemäss bezahlte (act. 6; act. 8). Mit selbiger Verfügung wurde den Gesuchs- gegnerinnen 1 und 2 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (act. 6). Nachdem der Einzelrichter des Bezirksgerichts Höfe mit Verfügung vom 11. Januar 2024 über die Gesuchsgegnerin 1 mit Wirkung ab dem 11. Januar 2024, 15.00 Uhr, den Kon- kurs eröffnet hatte, wurde das Konkursamt Höfe mit erwähnter Verfügung vom

19. Januar 2024 über das vorliegende Verfahren informiert (act. 1 Rz. 3; act. 3/1; act. 5; act. 6; act. 7/2). Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 liessen sich nicht verneh- men. Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Entscheid zu fällen ist.

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2. Formelles 2.1. Zuständigkeit Die Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgericht des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. d GOG. 2.2. Konkurs Gemäss Art. 207 Abs. 1 SchKG werden im Konkursfall, mit Ausnahme dringlicher Fälle, diejenigen Zivilprozesse eingestellt, in denen die Schuldnerin Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren. Die Bestimmung von Art. 207 SchKG bezieht sich jedoch nur auf die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits hängigen Zivilprozesse. Strittige Ansprüche, über welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch kein Verfahren anhängig gemacht worden ist, werden von Art. 207 SchKG nicht erfasst (BGE 116 V 284 E. 3d; BGer 5A_33/2014 vom 26. Februar 2014 E. 3.2; STÖCKLI/POSSA, in: KUKO-SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 207 SchKG; WOHLFART/MEYER HONEGGER, in: Basler Kommentar, SchKG, 3. Aufl. 2021, N. 10 zu Art. 207 SchKG). Da das vorliegende Verfahren zum Zeitpunkt der Konkurser- öffnung am 11. Januar 2024 noch nicht hängig war, ist auf eine Sistierung zu ver- zichten (vgl. act. 3/1; act. 5). Das Konkursamt Höfe ist daher als Vertretung der konkursiten Gesuchsgegnerin 1 im Rubrum aufzuführen.

3. Materielles 3.1. Rechtliches Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Gemäss Rechtsprechung ist der Sachverhalt unbestrit- ten, wenn er von den Gesuchsgegnerinnen nicht bestritten wird; er ist sofort be- weisbar, wenn die Tatsachen ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden können. Der Beweis ist in der Regel mit Urkunden zu führen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin hat den vollen Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen. Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der

- 5 - Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt (BGE 141 III 23 E. 3.2 = Pra 104 (2015) Nr. 114). Bei Zahlungsrückstand des Mieters kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah- lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräu- men mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR) und beginnt mit dem Zugang des Schreibens beim Mieter, bei Zustellung durch eingeschriebenen Brief mit dessen Behändigung am Postschalter bzw. nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist (rela- tive Empfangstheorie; BGE 119 II 147 E. 2). Bei Zustellung an mehrere Mieter läuft die Frist nach dem letzten Zugang (GIGER, in: Berner Kommentar, 2015, N. 51 zu Art. 257d OR; REUDT, in: Das schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 4. Aufl. 2018, N. 33 zu Art. 257d OR). Bezahlt der Mieter nicht fristgerecht, so kann der Vermieter das Mietverhältnis bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Für die Zustellung der Kündigung kommt die uneingeschränkte Empfangstheorie zur Anwendung, wonach ein Ein- schreiben als zugestellt gilt, wenn es der Adressat mit der im Briefkasten vorgefun- denen Abholungseinladung erstmals bei der Poststelle abholen kann, mithin regel- mässig am Tag nach dem Zugang der Abholungseinladung (BGE 137 III 208 E. 3.1.2 = Pra 100 (2011) Nr. 10; REUDT, a.a.O., N. 48 zu Art. 257d OR). Nach beendetem Mietverhältnis muss die Sache gemäss Art. 267 Abs. 1 OR dem Ver- mieter zurückgegeben werden. Gleichzeitig hat der Eigentümer einer Sache ge- stützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen. Zusammen mit dem Gesuch um Ausweisung kann der Vermie- ter Vollstreckungsmassnahmen, sprich einen Ausweisungsbefehl, beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). 3.2. Würdigung Wie in der Sachverhaltsübersicht (vgl. E. 1) aufgezeigt, ist aus den von der Ge- suchstellerin eingereichten Unterlagen und ihren unbestritten geblieben Ausführun- gen ersichtlich, dass die nach Art. 257d OR ausgestalteten Mahnungen vom

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8. September 2023 hinsichtlich der ausstehenden Mietzinse in der Höhe von ins- gesamt CHF 20'898.00 der Gesuchstellerin 1 am 11. September 2023 bzw. der Ge- suchstellerin 2 am 19. September 2023 zugestellt wurden (vgl. act. 1 Rz. 11 f.; act. 3/7-9; act. 3/12-13). Mit den Mahnungen forderte die Gesuchstellerin die Ge- suchsgegnerinnen entsprechend den gesetzlichen Anforderungen zur Bezahlung der jeweils ausstehenden Mietzinse innert einer Frist von 30 Tagen auf (vgl. act. 3/7-8). Die 30-tägige Frist begann in Bezug auf Gesuchsgegnerin 1 am

12. September 2023 und in Bezug auf Gesuchsgegnerin 2 am 20. September 2023 zu laufen und endete demnach – mit Blick auf die Letztere als massgebende Frist

– spätestens am 19. Oktober 2023. Innert Frist und auch danach beglichen die Gesuchsgenerinnen die Ausstände unbestrittenermassen nicht (vgl. act. 1 Rz. 12). Dementsprechend war die Gesuchstellerin zur ausserordentlichen Kündigung be- rechtigt. Die daraufhin mittels des amtlichen Formulars per 31. Dezember 2023 gegenüber den Gesuchsgegnerinnen ausgesprochenen Kündigungen datieren vom 8. Novem- ber 2023 und wurden eingeschrieben versandt (act. 1 Rz. 12; act. 3/10-11; act. 3/14-15). Am 9. November 2023 wurden sie den Gesuchsgegnerinnen zur Ab- holung avisiert (act. 3/14-15) und galten somit laut vorliegend einschlägiger unein- geschränkter Empfangstheorie als am 10. November 2023 zugestellt, womit auch die ausserordentliche Kündigungsfrist eingehalten wurde (vgl. E. 3.1). Damit wurde den Gesuchsgegnerinnen unter Beachtung der gesetzlichen Vorga- ben nach Ablauf der ihnen angesetzten Zahlungsfrist unter Einhaltung der Form- vorschriften sowie der gesetzlichen Kündigungsfrist und des gesetzlichen Kündi- gungstermins auf Ende Dezember 2023 gekündigt (Art. 257d und Art. 266l OR). Die Gesuchsgegnerinnen sind nicht mehr berechtigt, das Mietobjekt zu benutzen. Da sie dieses nach wie vor nicht verlassen haben (vgl. act. 1 Rz. 6, 17) und von ihrer Seite nichts gegen das Gesuch vorgebracht wird, sind die Voraussetzungen für die Ausweisung sowohl unbestritten als auch belegt und die Rechtslage ist klar. Mithin ist den Gesuchsgegnerinnen zu befehlen, das Mietobjekt zu räumen und zu verlassen.

- 7 - Auch gegen die von der Gesuchstellerin beantragten Vollstreckungsmassnahmen zur Durchsetzung des zu erteilenden Ausweisungsbefehls ist nichts einzuwenden. Das Stadtammannamt Zürich 7 ist daher anzuweisen, den Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu voll- strecken (Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO).

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs Monatsmietzinsen auszugehen (BGE 144 III 346 E. 1.2 f.), was vorliegend einen Streitwert von CHF 68'388.00 ergibt. Davon ausgehend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG (Reduktion für Summarverfahren) und § 10 Abs. 1 GebV OG (Reduktion für Säumnisurteil) auf CHF 4'000.00 festzu- setzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 aufzuerlegen und vorab aus dem Kostenvorschuss der Gesuchstellerin zu bezie- hen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Der Gesuchstellerin ist das Rückgriffsrecht auf die solidarisch haftenden Gesuchsgegnerinnen einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Überdies ist der anwaltlich vertretetenen Gesuchstellerin – in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV – eine Parteientschädigung von CHF 6'000.00 zu- zusprechen. Die Gesuchstellerin beantragt eine Parteientschädigung zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer (act. 1 S. 2). Dem steht indessen die grundsätzliche Möglichkeit des Vorsteuerabzugs entgegen. Wäre ein entsprechender Abzug nicht oder nicht vollumfänglich möglich, so hätte dies die Gesuchstellerin behaupten und belegen müssen (vgl. BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104/2005 Nr. 76 S. 294; SJZ 101/2005 S. 533), was sie indessen nicht tat. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Demnach sind die Ge- suchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Gesuch- stellerin eine Parteientschädigung von CHF 6000.00 zu bezahlen.

- 8 - Der Einzelrichter erkennt:

1. Den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 wird befohlen, die Büroliegenschaft an der D._____-strasse ... in ... Zürich unverzüglich, vollständig geräumt und gerei- nigt, zu verlassen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben.

2. Das Stadtammannamt Zürich 7 wird angewiesen, den Ausweisungsbefehl ge- mäss Dispositiv-Ziff. 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Ge- suchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Ge- suchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu ersetzen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.00.

4. Die Kosten werden den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 auferlegt und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Gesuch- stellerin wird das Rückgriffsrecht auf die solidarisch haftenden Gesuchsgeg- nerinnen 1 und 2 eingeräumt.

5. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung ver- pflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 6'000.00 zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich 7.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub- sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun- desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 68'388.00.

- 9 - Zürich, 20. Februar 2024 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Tanja Lutz