HE230103

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230103-O U/pz Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Susanna Schneider Urteil vom 27. Oktober 2023 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin gegen B._____ Schweiz, Gesuchsgegnerin betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen Mass- nahme zu verbieten, die «C._____» (datiert «September/Oktober 2023», überschrieben auf Seite 1 mit «D._____», 16 Seiten) zu vervielfältigen, zu publizieren, als Zeitung, online oder in anderer Form zu verbreiten oder solche Tätigkeiten von Dritten vorneh- men zu lassen.

2. Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen Mass- nahme zu verbieten, das Logo … [Abbildung Logo] zur Kennzeichnung von Publikationen in Zeitungen, online oder in anderer Form zu verwenden oder eine Verwendung von Dritten vornehmen zu lassen.

3. Die Befehle gemäss Ziffer 1 und 2 seien superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu erlassen und auch per E-Mail dringlich an die folgenden Adressen zu senden:

- schweiz@B._____.org;

- E._____@B._____.org (E._____, Mediensprecher B._____ Schweiz);

- F._____@B._____.org (F._____, Projektleiter B._____ Schweiz).

4. Die Befehle gemäss Ziffer 1 und 2 seien unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB gegen die Organe der Ge- suchsgegnerin zu erlassen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegnerin." Erwägungen:

1. Vorbemerkungen 1.1. Mit Eingabe vom 19. September 2023 (überbracht um 14.29 Uhr) stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne An- hörung der Gegenpartei mit oben wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1 S. 2). 1.2. Mit Verfügung vom gleichen Tag wurden die von der Gesuchstellerin ver- langten Massnahmen superprovisorisch angeordnet. Gleichzeitig wurde ihr eine Frist bis 27. September 2023 zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Ge-

- 3 - suchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen zur Stellungnahme zum Massnahmege- such angesetzt (act. 3). 1.3. Der Vorschuss wurde von der Gesuchstellerin am 27. September 2023 be- zahlt (act. 6). 1.4. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 erklärte die Gesuchsgegnerin, auf Stel- lungnahme hinsichtlich der Verfügung vom 19. September 2023 betreffend vor- sorgliche Massnahmen zu verzichten, dies ohne Anerkennung der Tatsachen und der rechtlichen Würdigung. Weiter schrieb die Gesuchsgegnerin, einer Einigung mit der Gegenpartei offen gegenüber zu stehen (act. 7). Innert der ihr angesetzten Frist erfolgten keine weiteren Eingaben. 1.5. Das Verfahren ist spruchreif, und es ist über die Anträge der Gesuchstel- lerin zu entscheiden.

2. Prozessuales 2.1. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. § 44 GOG ist das Handelsgericht für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum zuständig. Weiter beur- teilt das Handelsgericht Streitigkeiten nach dem UWG, sofern der Streitwert mehr als CHF 30'000.– beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. § 44 GOG). Die örtliche Zuständigkeit ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 15 Abs. 2 und Art. 36 ZPO (act. 1 Rz. 3).

3. Parteidarstellungen 3.1. Die Gesuchstellerin macht, wie schon in der Verfügung vom 19. September 2023 festgehalten, zusammengefasst geltend, die Gesuchsgegnerin habe glei- chentags mit der Verbreitung einer Wahlzeitung begonnen, welche sie unter an- derem in grosser Anzahl in Zeitungsboxen der ...-Zeitung "G._____" gelegt habe. In einer Medienmitteilung habe die Gesuchsgegnerin denn auch zugegeben, dass sie selbst es gewesen sei, die 30'000 Exemplare dieser Wahlzeitung in besagte Zeitungsboxen habe legen lassen. Weiter habe die Gesuchsgegnerin angekün- digt, den Grossteil der Auflage von 420'000 Exemplaren der Wahlzeitung direkt

- 4 - durch die Post an spezifisch ausgewählte Schweizer Haushalte verschicken zu lassen. Die Wahlzeitung sei der ...-Zeitung "G._____" nachgebildet. Insbesondere werde darin das auf sie (die Gesuchstellerin) im Markenregister eingetragene "G._____"-Logo in abgeänderter Form, nämlich mit dem Wortlaut "C'._____" statt "G._____", im Übrigen aber als direkte Kopie, d.h. mit der gleichen perspektivi- schen Darstellung des … [Form], der gleichen Schriftarten sowie der gleichen Fa- rbe, verwendet. Überdies werde das gesamte Design der Zeitung "G._____" ko- piert (act. 1 N 8 ff.). Durch dieses Vorgehen verstosse die Gesuchsgegnerin ge- gen Bestimmungen des Markenschutzgesetzes und des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (act. 1 N 20 ff.). 3.2. Die Gesuchsgegnerin erklärt, auf Stellungnahme zu verzichten, wobei sie geltend macht, dieser Verzicht erfolge ohne Anerkennung der Tatsachen und der rechtlichen Würdigung (act. 7).

4. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen 4.1. Damit das Gericht gestützt auf Art. 261 Abs. 1 ZPO vorsorgliche Massnah- men anordnen kann, müssen sowohl der Verfügungsanspruch als auch der Verfü- gungsgrund gegeben sein (vgl. KOFMEL EHRENZELLER, in: OBERHAMMER/DO- MEJ/HAAS [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. Aufl. 2021, N. 4 zu Art. 261 ZPO). Für den Verfügungsanspruch stellt das Ge- richt eine Hauptsachenprognose. Als Verfügungsgrund muss der Gesuchstellerin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen (Nachteilsprognose); gleichzeitig wird vorausgesetzt, dass eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Diese wird dann bejaht, wenn der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewendet und das Resultat des Hauptverfahrens nicht abgewartet werden kann (KOFMEL EHREN- ZELLER, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 261 ZPO). Sodann wird nach der Praxis des Bun- desgerichts dem Verhältnismässigkeitsprinzip ein besonderer Stellenwert einge- räumt. Eine Interessenabwägung ist gemäss neuester bundesgerichtlicher Recht- sprechung bei erfüllten Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen jedoch nicht vorzunehmen (Urteil 4A_427/2021 des Bundesgerichts vom 20. Dezember

- 5 - 2021, E. 5.1; BGE 139 III 86 E. 5; Urteil 4A_49/2020 des Bundesgerichts vom

3. Juni 2020, E. 4.1) 4.2. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden (SPRECHER, in: SPÜHLER/TEN- CHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

3. Aufl. 2017, N. 13 zu Art. 262 ZPO). 4.3. Dabei muss die Gesuchstellerin sowohl das Bestehen ihres materiellen An- spruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und die zeitliche Dring- lichkeit glaubhaft machen. Das Gericht ist gehalten, wenigstens summarisch zu prüfen, ob sich der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Anspruch aus den dargelegten Tatsachen und Beweisen ergibt bzw. für das Vorhandensein der Tat- sachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn aus der Sicht des Gerichts noch die Möglichkeit der Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht (HUBER, IN: SUT- TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 261 ZPO mit Hinweis u.a. auf BGE 130 III 321 E. 3.3).

- 6 -

5. Würdigung 5.1. Hauptsachenprognose 5.1.1. Die Gesuchstellerin ist unstreitig Herausgeberin der ...-Zeitung "G._____", belegt ihr Markenrecht an der Wortmarke und an der Wort-/Bildmarke bzw. am Logo von "G._____" (act. 2/5-6), reichte ein Exemplar der fraglichen Wahlzeitung der Gesuchsgegnerin und deren Pressemitteilung vom tt.mm.2023 ein (act. 2/7+9), mit welcher auch die Darstellung, wonach am gleichen Tag mit der Ver- breitung der Wahlzeitung, unter anderem durch Auflage in den Zeitungsboxen von "G._____" begonnen worden sei, bestätigt wurde. Die Auflagen in Zeitungsboxen von "G._____" wurde zudem fotografisch dokumentiert (act. 2/10). In ihrer Publi- kation verwendete die Gesuchsgegnerin folgendes Logo: … [Abbildung Logo] All dies wird von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten. 5.1.2. Angesichts der – im Übrigen von der Gesuchsgegnerin explizit beabsichtig- ten (act. 2/9 S. 2, vgl. auch act. 1 N 12) – Ähnlichkeit des gerade dargestellten von der Gesuchsgegnerin für ihre Wahlzeitung verwendeten Logos mit dem unter Markenschutz stehenden Logo der bekannten Zeitung "G._____", deren Inhaberin wie gesagt die Gesuchstellerin ist, ist jedenfalls bezüglich der in der Öffentlichkeit bzw. einer unbestimmten Leserschaft angebotenen bzw. verteilten Wahlzeitung eine Markenrechtsverletzung durch die Gesuchsgegnerin im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG einstweilen glaubhaft, da aufgrund des identischen Verkehrs- kreises – einem nicht besonders aufmerksamen Publikum – eine Verwechslungs- gefahr bzw. zumindest eine Gefahr einer Fehlzurechnung gegeben ist. Aufgrund dieser Umstände und namentlich wegen der Benutzung der Zeitungsboxen von "G._____" durch die Gesuchsgegnerin ist ferner auch ein Verstoss gegen das Bundesgesetz über unlauteren Wettbewerb glaubhaft, sind doch Massnahmen, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen, als unlauter zu qualifizieren (Art. 3 lit. d UWG).

- 7 - 5.1.3. Insofern ist der Gesuchstellerin eine günstige Hauptsachenprognose zu stellen. 5.2. Nachteilsprognose Die Gesuchstellerin geht – wie zum Teil bereits ausgeführt – berechtigterweise davon aus, dass beim Publikum (zumindest) der falsche Eindruck entstehen könnte, es bestehe eine Verbindung zwischen ihr bzw. "G._____" einerseits und der Gesuchsgegnerin andererseits, bei welcher es sich um eine aktivistische Or- ganisation handle. Auch dies wurde von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten. Dass solche Assoziationen für eine Tageszeitung, welche sich der politischen Neutralität verpflichtet sieht, einen Nachteil darstellt, ist nachvollziehbar, weshalb auch diese Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt ist. 5.3. Dringlichkeit Die Lancierung der Wahlzeitung erfolgte am tt.mm.2023 und wurde demnach be- reits teilweise umgesetzt, soweit ersichtlich aber durch die Anordnung der super- provisorischen Massnahme gestoppt. Zwar ist der Wahltermin für die National- und Ständeratswahlen inzwischen verstrichen, weshalb nicht mehr die gleiche Bri- sanz wie vor den Wahlen gegeben ist. Allerdings dürften die gedruckten Exem- plare der Wahlzeitung noch vorhanden sein und nicht alle darin thematisierten Beiträge haben durch den stattgefunden Wahltag ihre Aktualität verloren. Eine weitere Verwendung der Zeitung ist daher auch im jetzigen Zeitpunkt denkbar; von der Gesuchsgegnerin wird jedenfalls nichts Anderes geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund ist weiterhin von einer Dringlichkeit in dem Sinne auszuge- hen, dass im Fall einer (weiteren) Verbreitung der Wahlzeitung durch die Ge- suchsgegnerin ein Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren zu spät käme.

- 8 - 5.4. Fazit 5.4.1. Die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen der Gesuchsgegnerin sind somit allesamt (nach wie vor) erfüllt, die von der Gesuch- stellerin beantragten Verbote und Vollstreckungsmassnahmen sind als angemes- sen zu betrachten. Mildere Massnahmen sind angesichts der bereits angelaufe- nen Lancierung der Wahlzeitung der Gesuchsgegnerin nicht ersichtlich. 5.4.2. Es rechtfertigt sich daher, die Anordnungen wie von der Gesuchstellerin be- antragt zu treffen. 5.4.3. Der Gesuchstellerin ist sodann Frist zur Prosequierung, d.h. zur Einleitung eines Hauptverfahrens anzusetzen.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Regelung der Prozesskos- ten, d.h. deren Verteilung dem Entscheid des Hauptsachengerichts vorzubehal- ten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Pro- zesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch bedingte) An- ordnung zu treffen. 6.2. Der für die Berechnung der Gerichtsgebühren massgebende Streitwert be- trägt CHF 200'000.– (act. 1 Rz. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 in Verbin- dung mit § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung des Verzichts der Ge- suchsgegnerin auf Stellungnahme rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr auf CHF 7'000.– festzusetzen. 6.3. Da das vorsorgliche Massnahmebegehren gutgeheissen wird, ist über den Verfahrensausgang noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Ver- fahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfer- tigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

- 9 - Unterlässt es die Gesuchstellerin, den Anspruch fristgerecht zu prosequieren, so sind ihr die Kosten definitiv aufzuerlegen. 6.4. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Mangels eines Antrags steht der Gesuchsgegnerin für den Fall, dass die Gesuchstellerin den Anspruch nicht prosequieren sollte, keine Parteientschädigung zu. Das Einzelgericht verfügt:

1. Der Gesuchsgegnerin bzw. ihren Organen wird unter Androhung der Bestra- fung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) im Widerhandlungsfall einstweilen verboten

- die "C._____" (datierend vom "September/Oktober 2023", auf Seite 1 überschrieben mit "D._____", 16 Seiten) zu vervielfältigen, zu publizie- ren sowie als Zeitung, online oder in anderer Form zu verbreiten oder solche Tätigkeiten von Dritten vornehmen zu lassen,

- das Logo … [Abbildung Logo] zur Kennzeichnung von Publikationen in Zeitungen, online oder in an- derer Form zu verwenden oder eine Verwendung von Dritten vorneh- men zu lassen.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 29. Januar 2024 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung nach Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 7'000.–. Sie wird aus dem von der Gesuch- stellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnah- men wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten.

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4. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), sind keine Parteientschädigungen geschuldet.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von act. 7.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 200'000.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 27. Oktober 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Susanna Schneider