HE230043

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230043-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger Urteil vom 6. Juni 2023 in Sachen A._____, Gesuchsteller gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch: C._____ (Verwaltungsratspräsidentin), betreffend Einberufung einer Verwaltungsratssitzung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, umgehend eine Verwaltungs- ratssitzung einzuberufen mit folgenden Traktanden:

1. Mandatierung von RA Dr. D._____, E._____ [Kanzlei], Zü- rich für die Betreuung der Klage der F._____ AG

2. Genehmigung der Klageantwort vom 30.11.2022 im Verfah- ren der F._____ AG gegen die B._____ AG

3. Frau C._____ hat für beide Beschlüsse in den Ausstand zu treten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1. Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte Der Gesuchsteller ist Mitglied des Verwaltungsrats der Gesuchsgegnerin, einer Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____ (act. 1 Rz. 1 f.; act. 6 Rz. 8, 10). Zweites Mitglied des Verwaltungsrats ist Frau C._____, Verwaltungsratspräsidentin (act. 1 Rz. 3; act. 6 Rz. 3, 12). Beide Verwaltungsratsmitglieder verfügen über Kollektiv- zeichnungsberechtigung zu zweien (act. 6 Rz. 12; act. 2/1). Im September 2022 wurde die Gesuchsgegnerin vor dem Handelsgericht von der F._____ AG auf Bezahlung von CHF 120'000.– eingeklagt (act. 1 Rz. 30; act. 2/10). Die beiden Verwaltungsratsmitglieder sind sich uneins bezüglich des Umgangs mit dieser Klage: Der Gesuchsteller bestreitet deren Begründetheit (vgl. act. 1 Rz. 29, 32), während die Verwaltungsratspräsidentin die Klage als begrün- det ansieht und vertritt, diese müsse anerkannt werden (act. 1 Rz. 50 f.; act. 6 Rz. 5, 16, 37). Der Gesuchsteller macht geltend, die Verwaltungsratspräsidentin unterliege diesbezüglich einem Interessenkonflikt, da sie die Ehefrau des Eigen- tümers und Verwaltungsratspräsidenten der F._____ AG sei (act. 1 Rz. 67). Die besagte Klage der F._____ AG ist unter der Verfahrensnummer HG220134-O hängig. Am 30. November 2022 reichte der Gesuchsteller in jenem Verfahren namens der Gesuchsgegnerin eine einzig von ihm unterzeichnete, als Klageant- wort bezeichnete Eingabe ein (act. 1 Rz. 32; act. 6 Rz. 23; act. 2/11). Am

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14. März 2023 wurde der Gesuchsgegnerin in jenem Verfahren Frist angesetzt, um diese Eingabe entweder durch die Verwaltungsratspräsidentin genehmigen zu lassen oder sie rechtsgültig (d.h. durch beide kollektivzeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitglieder) unterzeichnet neu einzureichen (act. 1 Rz. 49; act. 2/22). Nach Darstellung des Gesuchstellers hat dieser wiederholt versucht, einen Ver- waltungsratsbeschluss betreffend Mandatierung eines Rechtsvertreters der Ge- sellschaft im Verfahren HG220134-O herbeizuführen (act. 1 Rz. 40 ff.). Nament- lich fanden am 23. März und 17. April 2023 Verwaltungsratssitzungen statt, an denen aber weder die Mandatierung eines Rechtsvertreters, noch die Genehmi- gung der Eingabe vom 30. November 2022 beschlossen wurde (act. 1 Rz. 50 f., 61; act. 6 Rz. 21, 36, 38; dazu sogleich mehr). Am 2. Mai 2023 (Datum Poststempel) reichte der Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren das Gesuch mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 2/1-30). Den ihm auferlegten Kostenvorschuss von CHF 7'000.– leistete er fristgerecht (act. 5). Am 15. Mai 2023 reichte die Gesuchsgegnerin, vertreten durch die Verwaltungsratspräsidentin, ihre Gesuchsantwort ein (act. 6; act. 7/1- 23). Am 31. Mai 2023 reichte der Gesuchsteller eine Eingabe ein (act. 9). Darin machte er geltend, die Gesuchsantwort leide an formellen Mängeln, weshalb sie aus dem Recht zu weisen und ihm die Frist zur Erstattung der Replik abzuneh- men sei. Weitere Eingaben erfolgten bis zum heutigen Tag nicht.

2. Formelles 2.1. Die Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zü- rich ist gegeben und unbestritten (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 45 lit. c GOG; act. 1 Rz. 1, 4; act. 6 Rz. 4). 2.2. Über das Massnahmebegehren ist im summarischen Verfahren zu ent- scheiden (Art. 250 lit. c; ERB, Die richterliche Einberufung von Verwaltungsratssit- zungen, in: Zindel/Peyer/Schott [Hrsg.], FS Forstmoser, 17; vgl. auch BGE 144 III 100 E. 6). Dies ist unbestritten (act. 1 Rz. 4 m.V.a. Art. 250 ZPO; act. 6 Rz. 4).

- 4 - Der Gehörsanspruch verlangt zwar, dass das Gericht die Parteivorbringen tat- sächlich hört, prüft und berücksichtigt. Um den gesetzlichen Vorgaben des Sum- marverfahrens – insbesondere der Verfahrensbeschleunigung – nachzukommen, muss das Gericht aber nicht jede einzelne Parteibehauptung ausdrücklich abhan- deln und widerlegen, sondern es genügt, wenn es sich mit den rechtserheblichen Vorbringen der Parteien auseinandersetzt und kurz die Überlegungen nennt, von denen es sich leiten lässt und auf die es seinen Entscheid stützt (BGE 133 III 439 E. 3.3 m.w.H.). 2.3. Was die Gesuchsantwort betrifft, genügt deren Unterzeichnung durch die Verwaltungsratspräsidentin der Gesuchsgegnerin. Denn die Gesellschaft wird im Verfahren auf Einberufung einer Verwaltungsratssitzung regelmässig durch das Verwaltungsratspräsidium vertreten, wie bereits in der Verfügung vom 4. Mai 2023 angemerkt worden ist (act. 3 E. 3; ZK-BÜHLER, Art. 715 OR N 27; VI- SCHER/ENDRASS, Die Einberufung einer Sitzung des Verwaltungsrats, AJP 2009, 410; BSK-WERNLI/RIZZI, Art. 715 OR N 8). Aufgrund der Unterzeichnung durch die (auf der Titelseite, d.h. im Rubrum, als Vertreterin benannte) Verwaltungsratsprä- sidentin stammt die Gesuchsantwort sodann von der rechtsgültig vertretenen Ge- suchsgegnerin, nicht etwa von der im Briefkopf bezeichneten Anwaltskanzlei. Da- her ist die Gesuchsantwort im vorliegenden Verfahren auch unter diesem Ge- sichtspunkt nicht zu beanstanden. 2.4. Im Hinblick auf den Antrag des Gesuchstellers zur Abnahme der Frist zur Erstattung der Replik ist zu bemerken, dass eine solche Abnahme bereits man- gels Ansetzung einer Frist ausser Betracht fällt.

3. Klagbarkeit des Anspruchs auf Einberufung einer Verwaltungsratssitzung Gemäss Art. 715 OR kann jedes Verwaltungsratsmitglied vom Verwaltungsrats- präsidium unter Angabe der Gründe die unverzügliche Einberufung einer Sitzung verlangen. Leistet das Verwaltungsratspräsidium einem Einberufungsbegehren nicht Folge, kann das gesuchstellende Verwaltungsratsmitglied sein individuelles Einberufungsrecht mittels Leistungsklage gegen die Gesellschaft durchsetzen (BÖCKLI, a.a.O., § 9 N 148, 150; ZK-BÜHLER, Art. 715 OR N 8, 26 f.; ERB, a.a.O.,

- 5 - 12 ff.; HUNGERBÜHLER, Der Verwaltungsratspräsident, 2003, 65; VI- SCHER/ENDRASS, a.a.O., 410; BSK-WERNLI/RIZZI, Art. 715 OR N 3, 7; je m.w.H.). Dass die Klagbarkeit in Art. 715 OR nicht ausdrücklich erwähnt wird, steht dem nicht entgegen, ist doch, wenn das Gesetz einen Anspruch gewährt, grundsätzlich davon auszugehen, dass dieser auch gerichtlich durchgesetzt werden kann (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 100 E. 5.2.3).

4. Gerichtliche Würdigung Das Verwaltungsratspräsidium ist grundsätzlich verpflichtet, einem nach Art. 715 OR gestellten Einberufungsbegehren Folge zu leisten. Allerdings kann es rechts- missbräuchliche Begehren zurückweisen (ZK-BÜHLER, Art. 715 OR N 25; ERB, a.a.O., 7; FORSTMOSER, Organisation und Organisationsreglement der Aktienge- sellschaft, 2011, § 11 N 27; HUNGERBÜHLER, a.a.O., 64; VISCHER/ENDRASS, a.a.O., 408; BSK-WERNLI/RIZZI, Art. 715 OR N 4). Namentlich wird davon ausgegangen, dass wiederholte Einberufungsbegehren, nachdem der Verwaltungsrat das betref- fende Anliegen in einem Beschluss bereits abgelehnt hat, zurückgewiesen wer- den können (ZK-BÜHLER, Art. 715 OR N 25; VISCHER/ENDRASS, a.a.O., 408; BSK- WERNLI/RIZZI, Art. 715 OR N 4; grundsätzlich a.M. HUNGERBÜHLER, a.a.O., 64, mit dem Hinweis darauf, dass wenn seit dem ablehnenden Entscheid neue Umstände eingetreten oder neue Argumente aufgetaucht seien, ein schützenswertes Inte- resse an einer Wiedererwägung des gefassten Beschlusses bestehen könne). Al- lerdings hat das Verwaltungsratspräsidium bei der Rückweisung von Einberu- fungsbegehren Zurückhaltung zu üben (ZK-BÜHLER, Art. 715 OR N 25; WERN- LI/RIZZI, Art. 715 OR N 4). Wenn das gestellte Begehren nicht offensichtlich sinn- los oder missbräuchlich ist, hat das Verwaltungsratspräsidium zur Sitzung einzu- laden und seine Einwände dort darzulegen (BÖCKLI, a.a.O. § 9 N 149). Es ist unbestritten, dass schon mehrere Verwaltungsratssitzungen betreffend un- ter anderem die Klage der F._____ AG gegen die Gesuchsgegnerin stattgefunden haben. Namentlich fand am 23. März 2023 eine solche Sitzung statt, anlässlich welcher die besagte Klage gemäss Darstellung des Gesuchstellers "einlässlich diskutiert" worden ist (act. 1 Rz. 50 f.; act. 3/23; act. 6 Rz. 21, 36; act. 7/15 S. 9 f.). Unterschiedliche Ansichten bestehen freilich darüber, ob und gegebenenfalls wel-

- 6 - che Beschlüsse gefasst wurden (act. 1 Rz. 52 ff.; act. 6 Rz. 37). Sodann fand am

17. April 2023 eine weitere Verwaltungsratssitzung statt (act. 1 Rz. 61; act. 6 Rz. 21, 38). Vorgängig hatte der Gesuchsteller mit Schreiben vom 13. April 2023 im Wesentlichen die Aufnahme derjenigen Traktanden beantragt, die auch Ge- genstand des vorliegenden Gesuchs bilden (Mandatierung von RA Dr. D._____ für die Betreuung der besagten Klage sowie Genehmigung der Klageantwort vom

30. November 2022, jeweils verbunden mit der Aufforderung, die Verwaltungs- ratspräsidentin müsse in den Ausstand treten; act. 1 Rz. 51; act. 3/30). Diese Traktanden wurden anlässlich der Sitzung behandelt und die Anträge des Ge- suchstellers wurden abgelehnt (act. 1 Rz. 61; act. 6 Rz. 21, 38; act. 7/17 S. 9 ff.). Das vorliegende Einberufungsbegehren ist also ein wiederholtes Einberufungsbe- gehren betreffend einen Gegenstand, den der Verwaltungsrat bereits in einem Beschluss abgelehnt hat. Der Gesuchsteller behauptet nicht, dass seit den ge- nannten Verwaltungsratssitzungen neue Umstände eingetreten oder neue Argu- mente aufgetaucht seien, die eine Wiedererwägung rechtfertigten. Vielmehr hatte das Handelsgericht der Gesuchsgegnerin im Verfahren HG220134-O bereits vor dem 23. März 2023 Frist angesetzt, eine rechtsgültig unterzeichnete Klageantwort einzureichen (act. 1 Rz. 49; act. 3/22). Vor diesem Hintergrund könnte das Einbe- rufungsbegehren von der Verwaltungsratspräsidentin als wiederholtes Einberu- fungsbegehren zurückgewiesen werden. Daher besteht auch kein Anspruch auf gerichtliche Einberufung. Hinzu kommt, dass der Gesuchsteller gar nicht geltend macht, im Anschluss an die Verwaltungsratssitzung vom 17. April 2023 erneut um Einberufung einer Ver- waltungsratssitzung ersucht zu haben. Anlässlich dieser Sitzung wurden die vom Gesuchsteller beantragten Traktanden behandelt, mithin seinem Traktandie- rungsbegehren entsprochen. Es liegt gar nicht erst eine Rückweisung eines Ein- berufungsbegehrens vor, die erst einen Anspruch auf gerichtliche Einberufung begründen könnte. Im Ergebnis wendet sich der Gesuchsteller nicht gegen eine (nicht erfolgte) Rückweisung eines Einberufungsbegehrens, sondern vielmehr gegen die Ableh- nung seiner Anträge. Dies tut er namentlich vor dem Hintergrund, dass die Ver-

- 7 - waltungsratspräsidentin bei der diesbezüglichen Abstimmung nicht in den Aus- stand trat (vgl. act. 1 Rz. 63). Diesbezüglich ist anzumerken, dass das hiesige Ge- richt den Verwaltungsrat des Gesuchsgegnerin nicht zu einer Beschlussfassung verpflichten kann, schon gar nicht zur Beschlussfassung in einem bestimmten Sinn. Solches würde sich nämlich nicht zuletzt mit dem Ausschluss der Anfecht- barkeit von Verwaltungsratsbeschlüssen nicht vertragen (dazu statt vieler BGE 109 II 239 E. 3b). Dies hat der Gesuchsteller denn auch nicht beantragt. Nament- lich hat der Gesuchsteller nicht beantragt, dass das Gericht die Verwaltungsrats- präsidentin anzuweisen habe, in den Ausstand zu treten, weshalb offenbleiben kann, ob eine solche Anweisung überhaupt denkbar wäre. Zusammenfassend sind die Voraussetzungen eines Anspruchs auf gerichtliche Einberufung einer Verwaltungsratssitzung nicht erfüllt. Das Gesuch ist abzuwei- sen. Abschliessend ist der Gesuchsteller auf die Möglichkeit zur Einleitung eines Ver- fahrens zur Behebung von Organisationsmängeln hinzuweisen, das unter ande- rem die Möglichkeit der Einsetzung eines Sachwalters vorsieht (Art. 731b OR).

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Es liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Das Rechtsbegehren lautet nicht auf eine bestimmte Geldsumme. Mangels einer Bezifferung durch die Parteien setzt das Gericht den Streitwert fest (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Definitionsge- mäss stellt der Streitwert den in Geld ausgedrückten Wert dar, um den prozessiert wird (STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 91 N 1). Das vorliegende Verfahren betrifft letzt- lich die Frage des Umgangs mit der Klage der F._____ AG (vollumfängliche Be- streitung oder Klageanerkennung, vgl. act. 1 Rz. 29, 50 f.). Daher ist zur Bestim- mung des Streitwerts auf die mit jener Klage eingeklagte Summe von CHF 120'000.– abzustellen (so schon act. 3 E. 2, was nicht beanstandet wurde; vgl. auch Kantonsgericht ZG, Einzelrichter, vom 7. April 2011, GVP 2011 322 ff., E. 4).

- 8 - 5.2. Die Gerichtsgebühr ist gestützt auf diesen Streitwert unter Berücksichti- gung der Reduktion für das Summarverfahren (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG) auf CHF 5'000.– festzusetzen, ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Die Gesuchsgeg- nerin ist nicht anwaltlich, sondern durch ihre Verwaltungsratspräsidentin vertreten. Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung (Urteil des Bundesgerichts 5A_132/2020 vom 28. April 2020 E. 4.2.1), welche hier fehlt. Der Gesuchsgegnerin ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Einzelrichterin erkennt:

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Die weiteren Anträge gemäss Eingabe des Gesuchstellers vom 31. Mai 2023 werden abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–.

4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem von ihm ge- leisteten Kostenvorschuss bezogen.

5. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge des Doppels von act. 9, sowie an die Obergerichtskasse.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 120'000.–.

- 9 - Zürich, 6. Juni 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Severin Harisberger