HE210134

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE210134-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger Urteil vom 31. März 2022 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ Holding AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) " 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen, an welcher folgende Trak- tanden und Anträge zu behandeln sind: Traktandum I: Wahl des Verwaltungsrats Antrag: Es sei A._____, … [Adresse], mit sofortiger Wirkung als neues Mitglied des Verwaltungsrates zu wählen. Traktandum II: Auskunft und Einsicht Antrag: Das Auskunfts- und Einsichtsbegehren des Gesuchstel- lers vom 20. Juli 2021 samt Ergänzung vom 3. August 2021 sei zu beantworten: A. Auskunfts- und Einsichtsbegehren vom 20. Juli 2021

1. Gemäss Auskunft von Frau Verwaltungsrätin C._____ betrug der Saldo der Kontokorrentkonti der Aktionäre D._____, C._____ und E._____ per 31. Dezember 2019 je CHF 975.50 zu Gunsten der Aktionäre. Die Bi- lanz der B._____ Holding AG per 31. Dezember 2019 weist unter der Position "kurzfristige Verbindlichkeiten gegenüb. Aktionär X(unverz.)" einen Betrag von CHF 3'902.-- aus. Es stellen sich folgende Fragen:

- Sind in diesem Betrag die Guthaben der Aktionä- re von je CHF 975.50 enthalten?

- Falls ja, wie ist die Differenz von CHF 975.50 zu erklären? Gegenüber welchem Aktionär/welchen Aktionären hatte die B._____ Holding AG per

31. Dezember 2019 weitere kurzfristige Verbind- lichkeiten in der Höhe von CHF 975.50?

- Falls nein, wie setzt sich der Betrag von CHF 3'902.-- zusammen?

2. Gemäss Auskunft von Frau Verwaltungsrätin C._____ wurde den Aktionären D._____, C._____ und E._____ im Jahr 2020 je ein Betrag von CHF 10'897.-- betref- fend "Rechtskosten" belastet. Um welche konkreten Rechtskosten handelt es sich bei diesem Betrag?

3. Falls es sich beim obigen Betrag um die Schadener- satzforderung der B._____ Holding AG in der Höhe von CHF 35'616.-- aufgrund des im Jahre 2021 geführ- ten Einberufungsprozesses (HE210034-O) handelt:

- 3 -

a. Weshalb wurden den Aktionären nur je CHF 10'897.-- und nicht je CHF 11'872.-- (ent- spricht CHF 35'616.--/3) belastet?

b. Weshalb wurde dieser Betrag im Jahr 2020 und nicht im Jahr 2021 belastet?

4. Falls es sich beim obigen Betrag nicht um die Scha- denersatzforderung der B._____ Holding AG in der Höhe von CHF 35'616.-- aufgrund des im Jahre 2021 geführten Einberufungsprozesses (HE210034-O) han- delt:

a. Ist es zutreffend, dass die Schadenersatzforde- rung der B._____ Holding AG aufgrund des Ein- berufungsprozesses (HE210034-O) in der Höhe von CHF 35'616.-- den Verwaltungsräten nie be- lastet wurde?

b. Gemäss den Rechtsvertretern von Frau Verwal- tungsratspräsidentin D._____ hat letztere mit der Zahlung von CHF 35'616.-- am 20. Mai 2021 der B._____ Holding AG den aufgrund des Einberu- fungsprozesses entstandenen Schaden erstattet. Ist es zutreffend, dass diese Zahlung in Wahrheit nicht den Schaden der Gesellschaft deckte, son- dern dazu diente, vorbestehende Schulden der Verwaltungsräte zu tilgen?

5. Gemäss Auskunft von Frau Verwaltungsrätin C._____ betrug der Saldo der Kontokorrentkonti der Aktionäre D._____, C._____ und E._____ per 31. Dezember 2020 je CHF 9'921.50 zu Lasten der Aktionäre. Die Bi- lanz der B._____ Holding AG per 31. Dezember 2020 weist unter der Position "kurzfristige Verbindlichkeiten gegenüb. Aktionär X(unverz.)" einen Betrag von CHF (- )7'067.20 aus. Es stellen sich folgende Fragen:

- Sind in diesem Betrag die Schulden der Aktionäre von je CHF 9'921.50 enthalten?

- Falls ja, wie ist die Differenz von CHF 22'697.30 zu erklären?

- Gegenüber welchem Aktionär/welchen Aktionären hatte die B._____ Holding AG per 31. Dezember 2020 kurzfristig Verbindlichkeiten in der Höhe von CHF 22'697.30?

- Falls nein, wie setzt sich der Betrag von CHF (-)7'067.20 zusammen?

- 4 -

6. Gemäss Auskunft von Frau Verwaltungsrätin C._____ sei der Betrag von CHF 35'616.-- je zu einem Dritten von den Aktionären D._____, C._____ und E._____ fi- nanziert worden. Es stellen sich folgende Fragen:

- Haben C._____ und E._____ den Betrag von je CHF 11'872.-- direkt an D._____ bezahlt oder wurde diese Zahlung über ein Konto der Gesell- schaft abgewickelt?

- Falls die Beträge direkt an D._____ bezahlt wur- den: Wann sind diese Zahlungen erfolgt?

7. Kann ausgeschlossen werden, dass diese geleistete Schadenersatzzahlung teilweise- oder zur Gänze indi- rekt oder direkt an die Verwaltungsräte D._____, C._____ oder E._____ durch Rückzahlung, Verrech- nung, Bildung von Guthaben oder durch einen anderen Mechanismus zurückgeflossen ist?

8. Ist es zutreffend, dass der B._____ Holding AG den durch den Einberufungsprozess (HE210034-0) ent- standenen Schaden in der Höhe von CHF 35'616.-- vollständig ersetzt wurde?

9. Sind aufgrund der Bezahlung der Schadenersatzforde- rung Steuern angefallen oder werden Steuern erwar- tet? Falls ja, wie hoch sind diese (erwarteten) Steuern?

10. Wie wurde die von D._____ geleistete Schadenersatz- zahlung von CHF 35'616.-- konkret verbucht? Bitte le- gen sie sämliche getätigten Buchungen und betroffe- nen Buchungskonti offen.

11. Welche konkreten Massnahmen will der Verwaltungs- rat umsetzen, damit inskünftig ausgeschlossen ist, dass erneut private Kosten der Aktionäre von oder über die Gesellschaft bezahlt werden? Zur Beurteilung der Richtigkeit der Antworten auf obige Fra- gen sind - sofern vorhanden - folgende, die Gesellschaft be- treffende Unterlagen vorzulegen:

- Schriftlicher Nachweis (z.B. Gutschriftanzeige der B._____ Holding AG) über Einzahlung eines Betrages von je CHF 2'750.-- der Aktionäre D._____, C._____ und E._____ per 11. Juli 2018;

- Rechnung für die Kosten betreffend "ABV" in der Höhe von insgesamt CHF 5'323.50;

- Rechnung/Beleg über "Rechtskosten 2020" in der Hö- he von insgesamt CHF 32'619.--.

- 5 - B. Ergänzung des Auskunfts- und Einsichtsbegehrens vom 3. August 2021 Am 11. Juli 2018 schlossen E._____ (E._____), F._____ (F._____), D._____ (D._____), C._____ (C._____), die B._____ Holding AG und die Zürcher Kantonalbank eine Nachrangvereinbarung. Mit besagter Vereinbarung verpflich- teten sich E._____, F._____, D._____ und C._____ ohne Zustimmung der Bank über ihre Darlehensforderung in der Höhe von je CHF 2'750.-- gegenüber der B._____ Holding AG nicht zu verfügen und keine Rückzahlung (auch nicht in der Form der Verrechnung oder anderer Tilgungsmöglichkei- ten) anzunehmen. Die B._____ Holding AG verpflichtete sich ihrerseits, ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Zürcher Kantonalbank keinerlei Rückzahlungen an die Dar- lehensforderungen zu leisten (Nachrangvereinbarung vom

11. Juli 2018 als Beilage 2) Gemäss Auskunft von Frau Verwaltungsrätin C._____ an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 1. Juli 2021 beträgt der Saldo der Kontokorrentkonti D._____, C._____ und E._____ per 30. Juni 2021 je CHF 1'950.50 zu ihren Gunsten. Unabhängig davon, dass mein Klient davon ausgeht, dass dieser Saldo zu Gunsten der Aktionäre zu hoch ist, steht fest, dass die Darlehensforderungen von D._____, C._____ und E._____ reduziert wurden. Es stellen sich im Lichte der Vereinbarung mit der ZKB folgende Fra- gen:

1. [...]

2. [...]

a. [...]

3. [...]

a. [...] b [...]

c. [...]

d. [...]

e. [...]

f. [...]

4. Wie hoch ist die Darlehensforderung von F._____ ge- genüber der B._____ Holding AG per 31. Juli 2021?

5. Falls die Darlehensforderung von F._____ gegenüber der B._____ Holding AG weniger als CHF 2'750.-- be- trägt:

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a. Hat die Zürcher Kantonalbank zugestimmt, dass die Darlehensforderung reduziert wurde?

b. Falls ja:

i. Wann und in welcher Form erfolgte diese Zustimmung?

c. Falls nein:

i. Weshalb wurde keine Zustimmung der Zür- cher Kantonalbank eingeholt? ii. Ist der B._____ Holding AG bewusst, dass sie mit diesem Vorgehen die Nachrangver- einbarung mit der Zürcher Kantonalbank verletzt hat? iii. Ist der B._____ Holding AG insbesondere bewusst, dass die ZKB infolge Verletzung dieser Vereinbarung die Darlehen der B._____ Holding AG mit sofortiger Wirkung kündigen kann, was zum sofortigen Kollaps der Gesellschaft führen wird? iv. Hat die B._____ Holding AG F._____ auf- gefordert, die Differenz zur vereinbarten Darlehenssumme von CHF 2'750.-- zurück- zuführen, um die Verletzung der Verträge mit der ZKB zu heilen?

v. Wann ist die Zahlung von F._____ zu erwar- ten? Zur Beurteilung der Richtigkeit der Antworten auf obige Fragen sind - sofern vorhanden - folgende, die Gesell- schaft betreffenden Unterlagen vorzulegen:

- [...];

- [...];

- Gutschriftsanzeigen der B._____ Holding AG zu Lasten von D._____, C._____, F._____, E._____ betreffend Einzahlung der Differenz zur Darle- henssumme von je CHF 2'750.--;

- [...].

2. Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.-- für jeden Tag der Nichterfüllung sowie unter An- drohung der Bestrafung ihrer Verwaltungsratsmitglieder mit einer Busse nach Art. 292 StGB für den Fall der Nichterfüllung zu ver- pflichten, innert zehn Tagen ab Urteilsdatum die ausserordentli- che Generalversammlung zur Behandlung der Traktanden ge- mäss Ziff. 1 per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch ver-

- 7 - zeichneten Aktionäre (zur Zeit A._____, D._____, C._____ und E._____) einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit.

3. Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzuset- zen, der frühestens 25 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung statt- findet.

4. Als Ort für die Generalversammlung seien die Geschäftsräum- lichkeiten der Gesuchsgegnerin an der … [Adresse 2] zu be- zeichnen. jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüg- lich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Sachverhaltsüberblick/Prozessgeschichte 1.1. Die B._____ Holding AG (nachfolgend: die Gesuchsgegnerin) ist eine Akti- engesellschaft mit einem Aktienkapital von CHF 330'000.00. Das Aktienkapital ist eingeteilt in 1'200 Namenaktien zu CHF 275.00 (act. 3/1). 1.2. Gemäss einem Aktionärbindungsvertrag vom 28. Juni 2018 setzte sich das Aktionariat der Gesuchsgegnerin ursprünglich wie folgt zusammen (act. 3/3 S. 2): Partei Anzahl der Aktien Anteil am AK F._____ 190 Namenaktien 15.83% D._____ 190 Namenaktien 15.83% C._____ 190 Namenaktien 15.83% E._____ 190 Namenaktien 15.83% A._____ 440 Namenaktien 36.67% Total 1'200 Namenaktien 100% 1.3. A._____ (nachfolgend: der Gesuchsteller) war ursprünglich Präsident des Verwaltungsrates der Gesellschaft (KU zu zweien). Die übrigen Aktionäre waren Mitglieder des Verwaltungsrates (KU zu zweien). Seit Juni 2020 gehört der Ge-

- 8 - suchsteller nicht mehr dem Verwaltungsrat an. Vielmehr waren ab diesem Zeit- punkt nur noch die übrigen Aktionäre D._____ (Präsidentin des Verwaltungsrats) sowie E._____, C._____ und F._____ Mitglieder des Verwaltungsrates (je mit KU zu zweien) (act. 3/1). 1.4. Am 4. Februar 2021 verkaufte F._____ ihre 190 Aktien an D._____, C._____ und E._____, und am 23. Februar 2021 wurde F._____ als Mitglied des Verwal- tungsrates im Handelsregister gestrichen. Im Übrigen blieb die Zusammenset- zung des Verwaltungsrates unverändert. Seither setzt sich das Aktionariat der Gesuchsgegnerin wie folgt zusammen (act. 1 Rz. 2 und act. 3/1): Partei Anzahl der Aktien Anteil am AK D._____ 254 Namenaktien 21,16% C._____ 253 Namenaktien 21,08% E._____ 253 Namenaktien 21,08% A._____ 440 Namenaktien 36.67% Total 1'200 Namenaktien 100% 1.5. Seit geraumer Zeit steht der Gesuchsteller in einer erbitterten Auseinander- setzung mit den übrigen Aktionären der Gesuchsgegnerin. Im Zuge dieser Ausei- nandersetzung leitete der Gesuchsteller diverse Prozesse ein: 1.6. Erster Einberufungsprozess (HE210034): Mit Gesuch vom 12. Februar 2021 verlangte der Gesuchsteller erstmals die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung und beantragte insbesondere, es sei seine Wahl in den Verwaltungsrat zu traktandieren. Mit Urteil vom 17. März 2021 verpflichtete das Einzelgericht die Gesuchsgegnerin, eine ausserordentliche Generalversammlung durchzuführen. In Nachachtung dieses Urteils führte die Gesuchsgegnerin am

5. Mai 2021 eine ausserordentliche Generalversammlung durch. Dabei wurde der Gesuchsteller nicht als Mitglied des Verwaltungsrates gewählt: 440 Stimmen

- 9 - (mutmasslich die Stimmen des Gesuchstellers) votierten für die Wahl, 760 Stim- men (mutmasslich die Stimmen der übrigen Aktionäre) waren dagegen. 1.7. Zweiter Einberufungsprozess (HE210100): Mit Schreiben vom 5. Mai 2021 verlangte der Gesuchsteller von der Gesuchsgegnerin die Einberufung der or- dentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2020. Mit Gesuch vom

30. Juni 2021 beantragte der Gesuchsteller beim hiesigen Gericht die Einberu- fung der ordentlichen Generalversammlung für das Jahr 2020 mit verschiedenen Traktanden und Anträgen. Nachdem die Gesuchsgegnerin am 1. Juli 2021 eine Einladung zur ordentlichen Generalversammlung 2020 auf den 17. August 2021 verschickt hatte, schrieb das hiesige Einzelgericht das Verfahren mit Verfügung vom 9. August 2021 als gegenstandslos geworden ab. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 28. Dezember 2021 ab. Das begründete Urteil ging am 17. Februar 2022 beim Einzelgericht ein. 1.8. Dritter Einberufungsprozess (HE210134): Noch während der Dauer des Be- schwerdeverfahrens im zweiten Einberufungsprozesses (HE210100 beim Einzel- gericht des Handelsgerichts und 4A_441/2021 beim Bundesgericht) reichte der Gesuchsteller den vorliegenden dritten Einberufungsprozess mit den obgenann- ten Anträgen ein (act. 1). Mit Stellungnahme vom 4. November 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin, das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 7). Am 5. November 2021 reichte der Gesuchsteller eine Noveneingabe ein (act. 10). Beide Eingaben (Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Novem- ber 2021 und Noveneingabe vom 5. November 2021) wurden der jeweiligen Ge- genpartei zustellt (act. 12 und 13), wobei der Gesuchsteller am 19. November 2021 (act. 14) und die Gesuchsgegnerin am 26. November 2021 weitere Stel- lungnahmen einreichten (act. 16). Nach Vorliegen des begründeten Bundesge- richtsurteils vom 28. Dezember 2021 (am 17. Februar 2022 in der begründeten Fassung hier eingegangen) stellte das Einzelgericht die Eingaben vom 19. und

26. November 2021 den jeweiligen Gegenparteien zu (act. 20), worauf der Ge- suchsteller am 2. März 2021 (act. 22) und die Gesuchsgegnerin am 3. März 2022 je eine weitere Stellungnahme einreichten (act. 24). Diese letzten Stellungnahmen

- 10 - wurden den jeweiligen Gegenparteien wiederum zugestellt (Prot. S. 6; act. 26/1- 2), ohne dass neue Eingaben eingingen. Die Sache ist nunmehr spruchreif.

2. Prozessuale Vorbemerkung Über ein Gesuch betreffend Einberufung einer Generalversammlung ist im sum- marischen Verfahren zu befinden (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO). Im summarischen Verfahren ist grundsätzlich ein Schriftenwechsel vorgesehen (Art. 253 ZPO). Die Rechtsprechung betont, dass ein zweiter Schriftenwechsel nur ausnahmsweise und mit der gebotenen Zurückhaltung durchzuführen ist (BGE 146 III 237 E. 3.1 S. 240-243). Mit ihren zahlreichen Eingaben (vier Eingaben des Gesuchstellers, drei Eingaben der Gesuchsgegnerin) prozessieren die Parteien nicht nach dem Geist des summarischen Verfahrens.

3. Materielles 3.1. Mit dem Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversamm- lung bezweckt der Gesuchsteller zweierlei: Einerseits verlangt er, es sei seine Wahl in den Verwaltungsrat zu traktandieren (Rechtsbegehren Ziffer 1: Trak- tandum I). Andrerseits bezweckt er die Wahrnehmung der Auskunfts- und Ein- sichtsrechte (Rechtsbegehren Ziffer 1: Traktandum II), wobei diese Anträge ins- besondere mit den Kosten des ersten Einberufungsprozesses (HE210034, vgl. E. 1.6) in Zusammenhang stehen. 3.2. Gemäss Art. 699 Abs. 4 OR hat der Richter auf Antrag des Gesuchstellers die Einberufung der Generalversammlung anzuordnen, wenn der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht binnen angemessener Frist entspricht.

a. Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR sind nur formelle Fragen zu prüfen, d.h. ob der Gesuchsteller Aktionär ist, die formellen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR erfüllt sind und ob tat- sächlich ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 20- 21). Der Einberufungsrichter unterzieht das Einberufungs- und Traktandierungs- begehren keiner materiellen Prüfung, denn bei der richterlichen Einberufung ge-

- 11 - stützt auf Art. 699 Abs. 4 OR handelt es sich um eine rein formelle Massnahme, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch den Richter bindet, der über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf richterliche Anord- nung hin einberufene Versammlung gefasst worden sind (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 21). Der Einberufungsrichter hat daher bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden, denn diese Fragen ist erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (Art. 706 ff. OR) gegen die gefassten Beschlüsse zu prüfen (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 21). Immerhin ist bei der Ausübung des Einberufungs- und Traktandierungsrechts das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beachten, denn der offenbare Missbrauch dieses Rechts findet keinen Rechts- schutz. Der Einberufungsrichter hat mithin einem Einberufungs- und Traktandie- rungsbegehren nicht stattzugeben, wenn sich dieses als offensichtlich miss- bräuchlich und schickanös herausstellt (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 21).

b. Im vorliegenden Fall ist das Einberufungs- und Traktandierungsrecht des Gesuchstellers grundsätzlich ausgewiesen. Bereits im Urteil vom 17. März 2021 im ersten Einberufungsprozess (HE210034) wurde dies dargelegt (E. 3.2 - E. 3.4), so dass grundsätzlich darauf verwiesen werden kann. Der Gesuchsteller ist Akti- onär. Er hält 36.67% des Aktienkapitals, womit die von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR verlangte 10%-Schwelle überschritten wird. Und er hat mit Schreiben vom 20. Juli 2021/3. August 2021 sein Einberufungs- und Traktandierungsrecht gegenüber dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin wahrgenommen (act. 3/5 und act. 3/9). Die Gesuchsgegnerin wäre somit verpflichtet gewesen, entsprechend dem Be- gehren des Gesuchstellers eine Generalversammlung einzuberufen.

c. Fraglich kann somit nur sein, ob das Einberufungs- und Traktandierungs- recht nach Art. 699 Abs. 4 OR offensichtlich rechtsmissbräuchlich geltend ge- macht wird. 3.3. Zum Gesuch betreffend Einberufung einer Generalversammlung zwecks Wahl des Gesuchstellers in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin (Trak- tandum I): Der Gesuchsteller hat mit Schreiben vom 20. Juli 2021 an die Ge- suchsgegnerin die Einberufung einer Generalversammlung und die Traktandie-

- 12 - rung seiner Wahl in den Verwaltungsrat verlangt (act. 3/5). Anlässlich der Gene- ralversammlung vom 17. August 2021 wurde der Gesuchsteller mit den Stimmen aller Aktionäre (1'200 Stimmen) in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin ge- wählt (act. 3/14). Nur wenige Tage später erklärte der Gesuchsteller mit Schrei- ben vom 28. August 2021 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (act. 3/15). Mit dem vorliegenden Gesuch verlangt der Gesuchsteller am 11. Oktober 2021 er- neut die Einberufung einer Generalversammlung unter anderem zwecks Zuwahl in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rechtsbegehren 1, Trak- tandum I). Dieses Vorgehen ist offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Ein Aktionär, der bereits seit längerem und zuletzt mit Schreiben vom 20. Juli 2021 seine Wahl in den Verwaltungsrat verlangt hat, an der Generalversammlung vom 17. August 2021 effektiv in den Verwaltungsrat gewählt wurde, dann aber wenige Tage spä- ter am 28. August 2021 bereits wieder zurücktrat, bevor er am 11. Oktober 2021 mit dem vorliegenden Gesuch erneut die Einberufung einer Generalversammlung zwecks Wahl in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin verlangte, handelt of- fensichtlich widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich. Daran ändert die Begründung des Gesuchstellers für seinen unmittelbar nach der Wahl vom 17. August 2021 erklärten Rücktritt nichts, er habe aufgrund der unklaren finanziellen Situation eine Überschuldung der Gesellschaft befürchtet und wolle sich nicht ei- nem Haftungsrisiko aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit aussetzen. Erstens ist nicht einzusehen, was sich in der Zeit zwischen dem Rücktritt aus dem Verwal- tungsrat (27. August 2021) und der Einreichung des vorliegenden Gesuchs zwecks Durchsetzung der (erneuten) Wahl in den Verwaltungsrat (11. Oktober

2021) an der Ausgangslage in Bezug auf die finanziellen Verhältnisse der Ge- suchsgegnerin geändert haben soll. Zweitens ist nicht ersichtlich, dass der Ge- suchsteller in der 10-tägigen Amtszeit sein Auskunftsrecht als Verwaltungsrat (Art. 715a OR), das weiter geht als das Auskunftsrecht des Aktionärs (Art. 697 OR), wahrgenommen hätte, um sich ein Bild über die finanzielle Situation der Gesell- schaft zu machen; insbesondere legt er nicht offen, welche Informationen er von den anderen Mitgliedern des Verwaltungsrates in einem von ihm erwähnten Schreiben vom 20. August 2021 (vgl. act. 3/15) verlangt hatte. Drittens ist nicht

- 13 - ersichtlich, dass der Gesuchstellerin im Verwaltungsrat die Erstellung einer Zwi- schenbilanz wegen begründeter Besorgnis einer Überschuldung (Art. 725 Abs. 2 OR) thematisiert hätte. Der Gesuchsteller hätte somit verschiedene Möglichkeiten zur Absicherung gegen Haftungsrisiken gehabt, zumal ohnehin nur eine Haftung für eigenes Verschulden drohen würde und allfällige Pflichtverletzungen anderer Organe keine Gefahr für den Gesuchsteller darstellen würden (Art. 754 und 759 OR). Die Argumentation des Gesuchstellers erweist sich widersprüchlich und da- mit rechtsmissbräuchlich. Das Gesuch ist somit insoweit abzuweisen, als in Rechtsbegehren Ziffer 1 Traktandum I die Einberufung einer Generalversamm- lung zwecks Zuwahl in den Verwaltungsrat verlangt wird. 3.4. Zum Gesuch betreffend Einberufung einer Generalversammlung zwecks Wahrnehmung des Auskunfts- und Einsichtsrechts (Traktandum II): Der Gesuch- steller hat in Rechtsbegehren Ziffer 1 Traktandum II ein Einberufungsbegehren gestellt zwecks Erteilung von Auskunft und Einsicht in Bezug auf einen umfang- reichen Fragekatalog. Dazu ist vorab zu bemerken, dass an der ausserordentlichen Generalver- sammlung vom 1. Juli 2021 in Anwesenheit des Gesuchstellers und seines Rechtsvertreters die im vorliegenden Verfahren thematisierten Fragen weitgehend beantwortet und die Antworten vorschriftsgemäss protokolliert wurden (Art. 702 OR, act. 9/2). Möglicherweise ist das Auskunftsbegehren vom 20. Juli 2021/3. August 2021 als Reaktion auf die an der GV vom 1. Juli 2021 erteilten Auskünfte zu sehen (act. 3/5), die der Gesuchsteller allenfalls als ungenügend eingestuft hat. Allerdings wäre es dem Gesuchsteller, der von einem Anwalt vertreten war/ist, der sich seit geraumer Zeit intensiv mit der in Frage stehenden Materie beschäftigt, zumutbar gewesen, bereits an der Generalversammlung vom 1. Juli 2021 Präzisierungen zu den damals erteilten Auskünften zu verlangen, zumal das Auskunfts- und Einsichtsrecht an der Generalversammlung auszuüben ist (Art. 697 Abs. 1 OR).

- 14 - Entscheidend ist jedoch, dass am 17. August 2021 - und damit nach den schriftlichen Auskunfts- und Einsichtsbegehren vom 20. Juli/3. August 2021 - eine weitere Generalversammlung durchgeführt wurde, an welcher der Gesuchsteller wie erwähnt (vgl. oben E. 3.3) in den Verwaltungsrat gewählt wurde und an wel- cher er auch sein Auskunfts- und Einsichtsrecht gemäss dem umfangreichen Fra- gekatalog vom 20. Juli/3. August 2021 hätte wahrnehmen können. Nochmals ist zu betonen, dass das Auskunfts- und Einsichtsrecht an der Generalversammlung wahrzunehmen ist (Art. 697 Abs. 1 OR), damit alle anwesenden Aktionäre auf dem gleichen Wissensstand sind (BGE 132 III 71 E. 2.1 S. 81-82) und damit die Ergebnisse der Auskunft protokolliert werden können (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Von dieser Möglichkeit hätte der Gesuchsteller Gebrauch machen müssen, zumal die Thematik aufgrund des umfangreichen Fragenkatalogs vom 20. Juli 2021/3. August 2021 bestens bekannt war und der Verwaltungsrat über die im Raum ste- henden Fragen entsprechend im Bild war. Insbesondere ändert daran auch der Umstand nichts, dass das Thema "Auskunft und Einsicht" nicht traktandiert war, weil der Gesuchsteller sein Begehren unter dem Traktandum 5 "Varia" hätte stel- len können. Zudem waren alle Aktionäre an der Generalversammlung vom 17. August 2021 anwesend, so dass die Generalversammlung ohne Einhaltung der Formvorschriften (z.B. Traktandierung) als Universalversammlung durchgeführt werden konnte (Art. 701 OR). Warum der Gesuchsteller auf die Wahrnehmung des Auskunfts- und Einsichtsrechts an der Generalversammlung vom 17. August 2021 verzichtete, ist letztlich nicht bekannt. Möglicherweise hielt er das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Aktionärs (Art. 697 Abs. 1 OR) für obsolet, nachdem er an der Generalversammlung vom 17. August 2021 als Verwaltungsrat gewählt wurde und in dieser Eigenschaft viel weitergehende Informationsrechts gehabt hätte (Art. 715a OR). Wenn er von seiner selbst beantragten Wahl als Verwaltungsrat (17. August 2021) schon wenige Tage nichts mehr wissen wollte und vom Amt des Verwaltungsrates sogleich wieder zurücktrat (28. August 2021) und damit auch die weitgehenden Informationsrechte eines Verwaltungsrates preisgab, hat er sich das selbst zuzuschreiben. Insgesamt erweckt das Vorgehen des Gesuchstellers den Eindruck, dass er es vorzieht, mit dem Gesuch vom 11. Oktober 2021 ein aufwändiges Verfahren

- 15 - loszutreten, anstatt die Informationsrechte des Aktionärs (Art. 697 Abs. 1 OR) o- der Verwaltungsrates (Art. 715a OR) bei den sich bietenden Gelegenheiten wahr- zunehmen. Ein solches Vorgehen ist missbräuchlich und verdient keinen Rechts- schutz, weshalb das Gesuch um Einberufung einer ausserordentlichen General- versammlung (Art. 699 Abs. 4 OR) abzuweisen ist. 3.5. Fazit: Das Gesuch ist abzuweisen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO). 4.2. In der Verfügung vom 14. Oktober 2021 wurde der Streitwert auf CHF 121'000.00 festgesetzt. Bei diesem Streitwert ergibt sich eine Grundgebühr von CHF 9'590.00. Aufgrund des von den Parteien sehr aufwändig und gegen den Geist des summarischen Verfahrens geführten Prozesses (vgl. E. 2) rechtfer- tigt sich ein Zuschlag wegen besonderem Zeitaufwand und Schwierigkeit (§ 4 Abs. 2 GebV OG) bzw. eine nur geringfügige Reduktion aufgrund der Verfahrens- art (§ 8 Abs. 1 GebV OG), so dass die Gerichtsgebühr gemessen an der Grund- gebühr insgesamt nur geringfügig auf CHF 9'000.00 zu reduzieren ist. 4.3. Ferner ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Pro- zessentschädigung von CHF 10'000.00 zu bezahlen. Der Einzelrichter verfügt:

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.00.

3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 10'000.00 zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 121'000.00. Zürich, 31. März 2022 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Jan Busslinger