HE210126

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE210126-O U/ei (vormals HE200269-O) Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt Urteil vom 21. Dezember 2021 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____, sowie C._____ AG, Nebenintervenientin

- 2 - betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 3 - Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 10. Juli 2020: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt D._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem Grundstück Grundbuch Blatt 1, Kataster 2, EGRID 3 (E._____ [Strasse] …, … Zürich) zu Gunsten der Gesuchstellerin ein Bau- handwerkerpfandrecht im Betrag von CHF 248'118.27 zzgl. Zin- sen von

- 5% seit 30.3.2020 auf den Betrag von CHF 178'099.80;

- 5% seit 3.4.2020 auf den Betrag von CHF 45'425.17;

- 5% seit 9.4.2020 auf den Betrag von CHF 22'153.89 und

- 5% seit 13.4.2020 auf den Betrag von CHF 2'439.41 vorläufig im Grundbuch einzutragen.

2. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziffer 1 sei superprovisorisch zu verfügen.

3. Der Gesuchstellerin sei nach erfolgter Eintragung eine angemes- sene Frist zur Anhebung der Klage auf definitive Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 30. Juli 2020: (act. 11 S. 2) "1. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Antrag 1 des Gesuchs vom 10.7.2020 sei superprovisorisch zu verfügen. Die Eintragung habe bis am 31.7.2020 zu erfolgen." "Zusätzliche Anträge" gemäss Stellungnahme vom 26. November 2021: (act. 53 S. 2)

- Es sei die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ zu bestätigen und das superprovisorisch eingetragene Bauhand- werkerpfandrecht sei provisorisch einzutragen.

- Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von 60 Tagen zur Einrei- chung einer Klage auf definitive Sicherstellung ihrer Forderung ab rechtskräftigem Entscheid über die Kollozierung ihrer Forderung im Zusammenhang mit dem Bauwerk der Gesuchsgegnerin am E._____ in Zürich im Konkurs der F._____ AG anzusetzen.

- 4 -

- Das Konkursamt Schlieren sei aufzufordern, die Gesuchstellerin über die Rechtskraft der Kollozierung ihrer Forderung im Konkurs der F._____ AG anzusetzen.

- Es sei festzustellen, dass die beiden von der prozessführenden Nebenintervenientin eingereichten Bankgarantien keine hinrei- chende Sicherheit leisten.

- Die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin und jenes der Nebenin- tervenientin in deren Eingabe vom 12. November 2021 (Hauptbe- gehren, Eventualbegehren und Subeventualbegehren) seien alle- samt abzuweisen.

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin und der Nebenintervenientin, wobei die Kosten und die Parteientschädigung für die Beurteilung der Bankgaran- tien unabhängig von Ausgang des Prosequierungsverfahrens der Nebenintervenientin aufzuerlegen seien." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Für den Prozessverlauf bis zum Urteil HE200269 des hiesigen Einzelgerichts vom

13. November 2020 (nachfolgend: Ersturteil) kann auf die dort gemachten Ausfüh- rungen verwiesen werden (act. 28 E. 1 S. 3 f.). Pro memoria wurde das Bau- handwerkerpfandrecht am 30. Juli 2020 vorläufig eingetragen (act. 17). Der Pro- zessverlauf ist wie folgt zu ergänzen: Nach Ergehen des vorgenannten Urteils hat die Gesuchstellerin Beschwerde ans Bundesgericht erhoben und mit Eingabe vom 16. Dezember 2020 u.a. mitgeteilt, dass von einer Löschung des superprovi- sorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts bis zum Entscheid des Bun- desgerichtes abzusehen sei (act. 30-31). Nachdem das hiesige Gericht auf Ver- nehmlassung zur Frage der aufschiebenden Wirkung verzichtet hatte (act. 33-34), wurde der Beschwerde 5A_1047/2020 mit Verfügung des Bundesgerichts vom

21. Januar 2021 aufschiebende Wirkung erteilt (act. 36). Auf eine Vernehmlas- sung in der Sache wurde seitens des hiesigen Gerichtes ebenfalls verzichtet (act. 38). Mit Urteil 5A_1047/2020 vom 4. August 2021 hiess das Bundesgericht die von der Gesuchstellerin gegen das handelsgerichtliche Urteil erhobene Be- schwerde gut, hob das Urteil auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das

- 5 - hiesige Gericht zurück (act. 39). Dementsprechend wird das vorliegende Verfah- ren unter der Geschäfts-Nr. HE210126 weitergeführt. In der Folge wurde mit Ver- fügung vom 21. Oktober 2021 der Gesuchsgegnerin sowie der Nebenintervenien- tin Frist angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 8. September 2020 (act. 26) Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine neue Sicherheit einzu- reichen (act. 40). Am 1. November 2021 reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stel- lungnahme ein (act. 44). Nachdem die Nebenintervenientin mit Eingabe vom

12. November 2021 u.a. eine neue Zahlungsgarantie einreichte (act. 46 und 47), wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 15. November 2021 Frist ange- setzt, um dazu Stellung zu nehmen (act. 49). Am 26. November 2021 reichte die Gesuchstellerin innert Frist einerseits eine "Stellungnahme und Mitteilung Adress- wechsel und Wechsel der Gesellschaftsform" (act. 51 und 52), andererseits eine "Stellungnahme zur Eingabe der Nebenintervenientin betr. Garantie vom 12.11.2021" (act. 53 und act. 54/1-2) ein. Die vorgenannten Eingaben wurden der Gesuchs- gegnerin und Nebenintervenientin zugestellt (Prot. S. 5; act. 55/1-2).

2. Formelles 2.1. Aktenschluss / Noven Die Ausführungen unter dem Titel "Aktenschluss / Noven / Neuanbringung" sind nicht Gegenstand des Rückweisungsurteils 5A_1047/2020 vom 4. August 2021; es kann grundsätzlich unverändert auf das Ersturteil vom 13. November 2021 E. 3.2. S. 6 ff. verwiesen werden (act. 28). Pro memoria ist erneut festzuhalten, dass die Ausführungen und Beweismittel im (zweiten) Gesuch vom 30. Juli 2020 (act. 11; act. 13/22-23) als unbeachtlich zu erachten sind und darauf nicht abgestellt wer- den kann (vgl. act. 28 E. 3.2.4. S. 14).

- 6 - 2.2. Zuständigkeit / Prozessvoraussetzungen Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist unbestrittenermassen nach wie vor gestützt auf Art. 29 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG gegeben. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben keinen An- lass zu Bemerkungen. Von der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung und der Änderung der Domiziladresse der Klägerin (vgl. act. 52) ist Vormerk zu nehmen; das Rubrum ist entsprechend anzupassen. Das Verfahren ist spruchreif.

3. Rückweisungsentscheid 3.1. Rechtliches / Ausgangslage Die Rückweisung gemäss Urteil des Bundesgerichtes 5A_1047/2020 vom

4. August 2021 (act. 39) versetzt das Verfahren hinsichtlich der aufgehobenen Punkte in die Lage, in welcher es sich vor Fällung des angefochtenen Entscheids befunden hat (BGE 116 II 220 Erw. 4a). Die Vorinstanz, an welche das Bundes- gericht die Sache zur Neubeurteilung zurückweist, ist an die rechtlichen Erwä- gungen des Rückweisungsentscheids gebunden, soweit diese die Sache definitiv entscheiden (BGE 131 III 91 Erw. 5.2 S. 94 = PRA 94 [2005] Nr. 116; BGE 133 III 201 Erw. 4.2 = PRA 96 [2007] Nr. 126; Urteil des Bundesgerichts 4A_226/2019 vom 18. November 2019 Erw. 2), ebenso wie an die nicht angefochtenen tatsäch- lichen Feststellungen (BGE 131 III 91 Erw. 5.2 S. 94 = PRA 94 [2005] Nr. 116). Es ist ihr verwehrt, "der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bis- herigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichts- punkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren" (BGE 143 IV 214 Erw. 5.3.3 unter Verweis auf BGE 135 III 334 Erw. 2; Urteil des Bundesgerichts 4A_226/2019 vom 18. November 2019 Erw. 2). Der Rückweisungsentscheid gibt den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen der neuen Entscheidung vor (BGE 135 III 334 Erw. 2). Insofern ist auch eine Bindung der Vorinstanz an die eigenen, vor Bundesgericht nicht angefochtenen oder von diesem geschützten Erwägungen zu bejahen. Schliesslich ist auch das

- 7 - Bundesgericht an seine eigenen Rückweisungsentscheide gebunden (BGE 125 III 421 Erw. 2a = PRA 89 [2000] Nr. 30; BGE 133 III 201 Erw. 4.2 = PRA 96 [2007] Nr. 126; BGE 135 III 334 Erw. 2; BGE 143 III 290 Erw. 1.5; Urteil des Bundesge- richts 4A_226/2019 vom 18. November 2019 Erw. 2). 3.2. Verbindliche Feststellungen im Rückweisungsentscheid Es ist der tatsächliche und rechtliche Rahmen zu bestimmen, in welchem eine neue Entscheidung zu ergehen hat. Dieser ergibt sich insbesondere aus folgen- den Passagen des Rückweisungsentscheids: act. 39 E. 3.1 S. 6: "Wenn sich der Unternehmer aber weigert, die Arbeit fortzuführen, und sich aus dem (Werk-)Vertrag vorzeitig zurückzieht, beginnt die besagte Frist schon von demjenigen Zeitpunkt an zu laufen, an dem der Vertragsrücktritt bzw. die vorzeiti- ge Vertragsauflösung feststeht, denn in einem solchen Fall der Vertragsauflösung hat der Unternehmer auf dem fraglichen Grundstück kein Material und auch keine Arbeit mehr zu liefern und kann über seine Forderung für die erbrachte Arbeit mit derselben Präzision abrechnen, wie er dies hätte tun können, wenn die Arbeiten vollendet worden wären (BGE 120 II 389 E. 1a; 102 II 206 E. 1a; Urteile 5D_116/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 5.2.2; 5P.344/2005 vom 23. Dezember 2005 E. 3.1). Von einer solchen vorzeitigen Vertragsauflösung ist namentlich auch dann auszugehen, wenn der ursprüngliche Vertrag aufgelöst und mit unveränder- tem Inhalt ein neuer Vertrag mit einer neuen Vertragspartei abgeschlossen wird (Urteil 5C.47/2000 vom 7. Juli 2000 E. 2a)." act. 39 E. 3.4 S. 9 f.: "Zu Recht beklagte sich die Beschwerdeführerin zunächst über eine willkürliche Feststellung des (Prozess-)Sachverhalts. Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, ist in Randziffer 8 ihres Gesuchs vom 10. Juli 2020 nicht von der blossen Möglichkeit einer Niederlegung der Arbeit die Rede. Die Beschwerde- führerin erklärt an der fraglichen Stelle ausdrücklich, ihre Arbeiten auf den Bau- stellen der F._____ AG "zwischenzeitlich eingestellt" zu haben, und legt unter An-

- 8 - rufung entsprechender Beweismittel dar, dass die Zahlungen der F._____ AG – abgesehen von einer Ausnahme – seit Februar 2020 ausgeblieben seien. […] Zu Recht besteht sie jedoch darauf, im selben Abschnitt klargestellt zu haben, dass ihre Arbeiten bis und mit Januar 2020 von der F._____ AG bezahlt wurden und die seit Mai 2020 erbrachten Arbeiten direkt von der Bauleitung – der Beschwer- degegnerin 2 – vergütet werden." "Allein gestützt auf die isoliert wahrgenommene Aussage der Beschwerdeführerin, dass die Arbeiten (im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vom 10. Juli 2020) noch nicht vollendet waren, durfte die Vorinstanz deshalb nicht annehmen, dass die Viermonatsfrist noch gar nicht zu laufen begonnen hat. […] Ohne jegliche Rücksicht auf diese Vorbringen der Beschwerdeführerin trotzdem zum Schluss zu kommen, dass die Eintragungsfrist mangels Vollendung der Arbeiten noch gar nicht zu laufen begonnen habe, verträgt sich weder mit den dargelegten Vorga- ben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch mit der Sorgfalt, die bei der Prüfung eines Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts vom Gericht verlangt werden kann. Der angefochtene Entscheid verletzt Art. 9 BV." act. 39 E. 3.4 S. 11 in fine: "[…] musste das Handelsgericht angesichts der Vorbringen der Beschwerdeführe- rin doch in Betracht ziehen, dass die Viermonatsfrist trotz ausstehender Vollen- dung der Arbeiten spätestens mit der Aufnahme der Vergütung durch die Be- schwerdegegnerin 2 zu laufen begann. […]" 3.3. Zusammenfassung Der Rückweisungsentscheid befasst sich ausschliesslich mit dem Aspekt, inwie- fern die Gesuchstellerin den Beginn der Viermonatsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit die Gefährdung des Pfandanspruchs glaubhaft gemacht hat. Entgegen des Ersturteils des hiesigen Gerichtes ist – nach den verbindlichen Feststellungen des Bundesgerichts – der Beginn der Viermonatsfrist und damit die Gefährdung des Pfandanspruchs glaubhaft gemacht. Aus diesem spezifischen

- 9 - Grund kann folglich das Begehren nicht mehr abgewiesen werden. Konkrete Feststellungen zum Zeitpunkt des Beginns der Viermonatsfrist hat das Bundesge- richt nicht getroffen. Es wurde lediglich festgehalten, dass die Viermonatsfrist spä- testens mit der Aufnahme der Vergütung durch die Beschwerdegegnerin 2 zu lau- fen begann (zur Einhaltung der Viermonatsfrist vgl. nachfolgend E. 4.3.).

4. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 4.1. Grundlagen der Eintragung Für die rechtlichen Grundlagen ist auf das Ersturteil vom 13. November 2020 zu verweisen (act. 28 E. 4.1. S. 14 f.). Abgesehen vom Punkt der Einhaltung der Viermonatsfrist wurden im Ersturteil die übrigen Voraussetzungen der Pfandein- tragung nicht weiter thematisiert. Auch das Bundesgericht hat sich nicht damit be- fasst. Glaubhaft gemacht werden müssen u.a. pfandberechtigte Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. 4.2. Pfandberechtigte Forderung / Zinsforderung 4.2.1. Wesentliche Einwände Die Gesuchsgegnerin stellt sich hauptsächlich auf den Standpunkt, es sei die Ein- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts mangels nachvollziehbarer, substantiier- ter Darlegungen durch die Gesuchstellerin zu verweigern; der Anspruch sei nicht glaubhaft gemacht (act. 19 Rz. 29 ff.). Pfandrechtsberechtigte Arbeiten würden nicht dargetan, zumal für Planungsarbeiten kein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestünde (act. 19 Rz. 32). Weiter behaupte die Ge- suchstellerin gar nicht erst, dass die Nebenintervenientin oder die G._____ AG ihr etwas schuldeten (act. 19 Rz. 36). Schliesslich wird von der Gesuchsgegnerin auch die Zinsforderung bestritten (act. 19 Rz. 40). Dies im Wesentlichen unter Be- rufung darauf, die Gesuchstellerin sei der Behauptungs- und Substantiierungslast nicht nachgekommen. Aus den von ihr ins Recht gelegten Rechnungen könne nicht geschlossen werden, dass eine Zahlungsfrist von 10 Tagen vereinbart wor- den sei (act. 19 Rz. 40).

- 10 - Die Nebenintervenientin bringt lediglich vor, die Gesuchstellerin sei weder ihrer Behauptungs- noch Substantiierungslast nachgekommen und verweist im Übrigen vollumfänglich auf die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin (act. 20 Rz. 9). 4.2.2. Würdigung Die Gesuchstellerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie als Subunternehmerin im Auftrag der F._____ AG auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Lüftungs- montagearbeiten vorgenommen hat (act. 1 Rz. 7, Rz. 11). Entsprechende Arbeits- respektive Wochenrapporte wurden eingereicht (act. 3/7-15; act. 3/21). Dass für diese Arbeiten ausstehende Forderungen bestehen, hat die Gesuchstellerin mit Verweis auf eingereichte Kontoauszüge, Rechnungen und E-Mails plausibel dar- gelegt (act. 1 Rz. 8 und 10). Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderungen lässt sich nicht ausschliessen, dass sich diese auf die Rechnungen samt Zah- lungsaufforderungen stützen lassen (act. 3/7-16). Die Einwände der Gesuchs- gegnerin sind insofern wenig aussagekräftig, sofern lediglich (unsubstantiiert) die Ausführungen der Gesuchstellerin bestritten werden oder auf deren (behauptete) ungenügende Darlegung verwiesen wird. Dass mit Montagearbeiten betreffend die Lüftung pfandberechtigte Arbeiten vorliegen, ist ohne Weiteres glaubhaft ge- macht, die Gesuchsgegnerin bringt dagegen keine stichhaltigen Gründe vor. Auch sonst bringt die Gesuchsgegnerin keine Gründe vor, die gegen die vorläufige Ein- tragung sprechen, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die An- forderungen an die Glaubhaftmachung in diesem Stadium gering sind. Von der Nebenintervenientin wurden, wie erwähnt, keine weiteren Aspekte vorgebracht. 4.3. Einhaltung Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB Eingetragen wurde das Bauhandwerkerpfandrecht per 30. Juli 2020 (act. 17), so- dass die Viermonatsfrist, damit diese noch als eingehalten zu erachten ist, nicht vor dem 30. März 2020 zu laufen beginnen durfte. Wie erwähnt hat das Bundes- gericht festgehalten, dass die Viermonatsfrist spätestens mit der Aufnahme der Vergütung durch die Beschwerdegegnerin 2 [=Nebenintervenientin] zu laufen be- gann, weitere Feststellungen wurden dazu nicht gemacht. Nach den Darstellun- gen der Gesuchstellerin wurden die erbrachten Arbeiten "seit Mai 2020" direkt von

- 11 - der Bauleitung vergütet (act. 1 Rz. 8 und Rz. 11 f.). Näheres dazu lässt sich ihren Behauptungen nicht entnehmen, genaue Angaben zu den Zahlungen der Baulei- tung sind nicht aktenkundig. "Seit Februar 2020" würden, so die Gesuchstellerin, die Rechnungen von der Auftraggeberin (F._____ AG) – ausgenommen eine Teil- zahlung am 24. März 2020 – nicht mehr bezahlt (act. 1 Rz. 8). Den Akten lässt sich entnehmen, dass offenbar noch Rechnungen bis am 2. April 2020 an die Auf- traggeberin verschickt wurden (act. 3/16). Ausserdem lässt sich den Akten ein E- Mail vom 26. März 2020 entnehmen, wonach zu diesem Zeitpunkt lediglich in Aussicht gestellt wird, dass man sich direkt mit der Bauherrschaft in Verbindung setze, sollten die entsprechenden Rechnungen nicht beglichen werden (act. 3/19). All dies legt eine "Arbeitsniederlegung" (Beginn Lauf der Eintragungs- frist) nach dem 30. März 2020 nahe. Obschon die Gesuchstellerin keinen konkre- ten Zeitpunkt nennt, ab welchem die Viermonatsfrist laufen soll, kann nach dem Gesagten zusammengefasst nicht ausgeschlossen werden, dass der Beginn des Fristenlaufs nach dem 30. März 2020 liegt und die massgebende Frist damit ein- gehalten ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist damit die Voraus- setzung der Einhaltung der Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB glaubhaft gemacht. Unter diesen Umständen offen bleiben kann, inwiefern die Gesuchstel- lerin noch am 30. März 2020 selber oder danach Arbeiten für die Auftraggeberin (F._____ AG) leistete (so offenbar die Gesuchsgegnerin: act. 19 Rz. 16 ff.).

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5. Hinreichende Sicherheit 5.1. 1. Zahlungsgarantie Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22) [auszugsweise]

- 13 - 5.2. 2. Zahlungsgarantie Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47) [auszugsweise]

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- 16 - 5.3. Wesentliche Parteistandpunkte

1. Zahlungsgarantie [H._____] Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22) Die Gesuchstellerin erachtet die erste angebotene Garantie (act. 22) als ungenü- gend (act. 26 Rz. 5 ff.). Sie bringt vor, die Garantieerklärung sei widersprüchlich, so sei eingangs ein Garantiebetrag von CHF 248'118.27 definiert, aus dem Text gehe jedoch hervor, dass auch die von der Gesuchstellerin verlangten Zinsen von der Garantie gedeckt sein sollen. Auch die Zinsen müssten von der maximalen Garantiesumme umfasst sein (act. 26 Rz. 5). Weiter enthalte die Garantie ein Zessionsverbot. Eine solche Einschränkung müsse sie sich nicht gefallen lassen, es sollte ihr möglich sein, ihre Forderung gegenüber der F._____ AG mit den ak- zessorischen Nebenrechten (der Garantie) an einen Dritten abzutreten (act. 26 Rz. 6; act. 53 Rz. 24). Am 21. April 2020 sei über die Schuldnerin der Werklohn- forderung (F._____ AG) der Konkurs eröffnet worden. Mit der Konkurseröffnung höre gegenüber dem Schuldner der Zinsenlauf auf, was jedoch nicht für pfandge- sicherte Forderungen gelte (act. 26 Rz. 7). Die Garantie biete deswegen keine gleichwertige Sicherheit für ihren Anspruch und würde eine Schlechterstellung zur Folge haben (act. 26 Rz. 7; act. 53 Rz. 25). Als weiteren Punkt bringt die Gesuch- stellerin vor, die Garantie sei beschränkt auf Lieferungen und Leistungen gemäss "angeblicher Auftragsvergabe mit E-Mail vom 23. April 2019 zwischen F._____ AG und A._____ GmbH". Sollte eine andere oder eine weitere Grundlage für die pfandrechtsgesicherte Forderung geltend gemacht werden oder sich aus dem Prozess ergeben, so würde die Garantie nicht gelten (act. 26 Rz. 8; act. 53 Rz. 27). Schliesslich beinhalte die Garantie, so die Gesuchstellerin, neun Bedin- gungen, unter welchen die Garantie erlösche, darunter einzuhaltende Fristen. Das Grundpfandrecht erlösche frei von Fristen, wenn die Hauptforderung erlösche o- der wenn der Eintrag nicht bestätigt werde. Die Garantie stelle diesbezüglich eine wesentliche Schlechterstellung dar (act. 26 Rz. 10; act. 53 Rz. 28). In ihrer Stellungnahme vom 12. November 2021 (act. 46) entgegnet die Neben- intervenientin zu den Einwänden der Gesuchstellerin, es sei zwar korrekt, dass in der Überschrift der Zahlungsgarantie einzig der Betrag von CHF 248'118.27 als Garantiebetrag vermerkt sei, aber aus dem Garantietext gehe unmissverständlich

- 17 - und klar hervor, dass die Zahlungsgarantie zuzüglich zum Betrag von CHF 248'118.27 auch die Verzugszinsen umfasse und abdecke. Es sei welt- fremd, dass sich die H._____ trotz eindeutig formuliertem Garantietext, welcher die Verzugszinsen vollumfänglich mitumfasse, mit Hinweis auf die Garantieüber- schrift weigern würde, für die Verzugszinsen Zahlung zu leisten (act. 46 Rz. 4). Die Einwendung der Gesuchstellerin zum behaupteten Zessionsverbot überzeuge nicht, da sich die in der Zahlungsgarantie enthaltene Klausel einzig auf das Aus- senverhältnis zwischen der garantierenden Bank und der Gesuchstellerin bezie- he. In dieser Hinsicht sei ein Abtretungsverbot zulässig. Im Innenverhältnis stehe es der Gesuchstellerin hingegen trotz dieser Klausel weiterhin offen, in einem all- fälligen Abtretungsvertrag die ihr allenfalls zustehende Werklohnforderung sowie die allfällige Garantieforderung aus der zu beurteilenden Zahlungsgarantie abzu- treten (act. 46 Rz. 5). Weiter seien die Ausführungen der Gesuchstellerin zum Zinsenlauf bei pfandgesi- cherten Forderungen unzutreffend, da die Gesuchstellerin das vorliegende Ver- fahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht am 10. Juli 2020 und somit nach der Konkurseröffnung über die Schuldnerin der Werklohnforderung (F._____ AG) vom

21. April 2020 eingeleitet habe. Aus diesem Grund sei ihre Forderung ohnehin nicht als pfandgesicherte Forderung im Sinne von Art. 209 Abs. 2 SchKG zu qua- lifizieren und sie könnte in keinem Fall vom länger dauernden Zinsenlauf gemäss Art. 209 Abs. 2 SchKG profitieren. Im Vergleich zum Bauhandwerkerpfandrecht führe die Zahlungsgarantie nicht zu einer Schlechterstellung (act. 46 Rz. 7). Zum Vorwurf, es sei die Zahlungsgarantie beschränkt gemäss "angeblicher Auftrags- vergabe mit E-Mail vom 23. April 2019 zwischen F._____ AG und A._____ GmbH", entgegnet die Nebenintervenientin, die Gesuchstellerin sei im vorliegen- den Verfahren verpflichtet, die pfandgesicherte Forderung glaubhaft zu machen, was notwendigerweise voraussetze, dass die Gesuchstellerin auch die vertragli- che Grundlage der pfandgesicherten Forderung glaubhaft mache. Die Eintragung eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts bzw. die Leistung einer proviso- rischen Sicherheit erfolge daher im Hinblick auf die glaubhaft gemachte vertragli- che Grundlage der pfandgesicherten Forderung und nicht etwa in pauschaler

- 18 - Weise. Schliesslich sei auch der Einwand zu den Bedingungen der Fristeinhal- tung zurückzuweisen. Entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin handle es sich bei sämtlichen dieser neun Bedingungen um zulässige Befristungen, da sie keine absoluten Befristungen enthielten (act. 46 Rz. 8).

2. Zahlungsgarantie [J._____] Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47) Die Gesuchstellerin erachtet auch die zweite angebotene Zahlungsgarantie der Nebenintervenientin (act. 47) als ungenügend (act. 53 Ziff. 3). Zunächst bestehe (nunmehr) keine zutreffende Bezeichnung der Gesuchstellerin, nachdem sie sich von einer GmbH in eine AG umgewandelt und ihre Adresse geändert habe (act. 53 Rz. 7). Generell sei die Garantie mangelhaft verfasst, was zu unzumutba- ren Unklarheiten führe, so sei wohl die "Ablösung" und nicht die "Sicherstellung des Bauhandwerkerpfandrechtes" gemeint (act. 53 Rz. 8 f.). Unter Verweis auf Ziffer 2 "Inanspruchnahme der Garantie" bringt die Gesuchstel- lerin vor, es sei nicht ersichtlich, weswegen neben den unter Ziffer 2) c) aufgeführ- ten Dokumenten noch kumulativ eine Zustimmung der Nebenintervenientin beizu- bringen sei, wobei nicht anzunehmen sei, dass diese eine solche Zustimmung abgeben würde (act. 53 Rz. 11). Des Weiteren moniert die Gesuchstellerin "diver- se relative Befristungen und Erlöschungsbedingungen" (act. 53 Rz. 12 ff.). Die Verpflichtung der Gesuchstellerin immer wieder für die Bewahrung der Garantie aktiv werden zu müssen, stelle eine massive Schlechterstellung im Vergleich zur Grundpfandverschreibung dar, welche ihr nicht zugemutet werden könne (act. 53 Rz. 14). Eine solch unklare Garantie stelle keinen gleichwertigen Ersatz zur Grundpfandverschreibung dar, die Garantie habe klar und verständlich formuliert zu sein (act. 53 Rz. 15). Da die Werklohnschuldnerin im Konkurs und das Konkursverfahren noch pendent sei, könne die Gesuchstellerin keine Klage gegen diese einreichen, was von ihr jedoch in Ziffer 1 der Erlöschungsgründe verlangt werde, wenn sie das Erlöschen der Garantie verhindern wolle (act. 53 Rz. 16). Betreffend den Erlöschungsgrün- den 2) bestehe die Gefahr, dass das Konkursverfahren der F._____ AG abge- schlossen werde, aber noch kein Sicherungsurteil vorliege. In jenem Falle könne

- 19 - die Garantie noch nicht geltend gemacht werden und erlösche dennoch gemäss Ziffer 2 c) und 2 e) (act. 53 Rz. 17). Weiter ergebe sich eine unzulässige Schlech- terstellung daraus, dass die Garantie nur einmal und nicht in Raten in Anspruch genommen werden könne (act. 53 Rz. 19). Sie halte daran fest, dass die Verzin- sung der Werklohnforderung aufgrund von Art. 209 Abs. 2 SchKG vom Bestehen eines Pfandes abhängig sei (act. 53 Rz. 21). 5.4. Rechtliches Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange- meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Das Fehlen einer hinreichenden Sicher- heit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt eine negative Anspruchsvoraussetzung dar (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2018, N. 1742). Sofern der Un- ternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1314). Dazu muss sie qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit wie das Bauhand- werkerpfandrecht bieten (BGE 142 III 738 E. 4.4.2). Der Grundsatz, dass eine Si- cherstellung die Rechtslage des Unternehmers gegenüber dem Sicherungs- grundpfandrecht nicht verschlechtern darf, erfordert aber überdies, dass die allfäl- lige Beanspruchung der Sicherheit in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht er- schwert werden darf. Die Auflagen von Modalitäten, welche der Rechtssicherheit des Grundeigentümers und aller weiteren beteiligten Personen dienen, sind nur zulässig, wenn sie zweckmässig und verhältnismässig sind (SCHUMACHER, a.a.O. N. 1263). 5.5. Würdigung

1. Zahlungsgarantie [H._____] Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22) Auf die anlässlich der Einreichung der Sicherheit von der Nebenintervenientin gemachten Ausführungen (act. 20 Rz. 11 ff.) muss nicht näher eingegangen wer-

- 20 - den, da diese zum einen vorwiegend allgemeiner Natur sind und zudem aus- schliesslich von der Gesuchstellerin in der Folge nicht bestrittene Punkte betref- fen. Die angebotene Sicherheit entspricht insoweit den Erfordernissen, als dass diese betragsmässig den gesamten Pfandbetrag zuzüglich (für unbeschränkte Zeit) die entsprechenden Verzugszinsen deckt. Die Gesuchstellerin moniert u.a. das in der Zahlungsgarantie statuierte Abtre- tungsverbot gemäss Ziff. 3 S. 2: "Abtretungen von Forderungen unter dieser Ga- rantie sind nicht zulässig." Dass im Grundsatz ein Zessions-/Abtretungsverbot ei- ne wesentliche Verschlechterung der Rechtsstellung des Unternehmers darstellt, ist plausibel und wird an sich auch von der Nebenintervenientin nicht bestritten. Die Nebenintervenientin wendet lediglich ein, die Bestimmung sei gar nicht in die- sem Sinne gemeint, der Gesuchstellerin stehe "im Innenverhältnis" eine Abtretung weiterhin offen. Das Bedürfnis der Gesuchstellerin nach einer klar formulierten Si- cherheit ist nachvollziehbar. Der von der Nebenintervenientin angeführte ein- schränkende Sinn lässt sich der vorliegenden Formulierung nicht entnehmen ("Ab- tretungen von Forderungen unter dieser Garantie sind nicht zulässig."). Selbst wenn die Nebenintervenientin darauf verweist, damit würde kein Abtretungsverbot zulasten der Gesuchstellerin statuiert, so vermag allein diese Zusicherung der Gesuchstel- lerin keine genügende Sicherheit zu bieten – abgesehen davon, dass die Zah- lungsgarantie in erster Linie aus sich selbst heraus verständlich sein sollte. Be- reits aus diesem Grund erweist sich zusammengefasst die (erste) Zahlungsgaran- tie [H._____] Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22) als nicht hinreichende Sicher- heit.

2. Zahlungsgarantie [J._____] Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47) Zu Recht weist die Gesuchstellerin (erneut) darauf hin, dass die angebotene Si- cherheit, um als hinreichend erachtet zu werden, klar formuliert sein muss. In die- sem Zusammenhang erweist sich die gewählte Formulierung gemäss Ziffer 2 c) und d) zumindest als nicht genügend klar. In der Tat wäre nicht einzusehen, wes- halb, wie es die Gesuchstellerin vermutet, neben den üblichen Bedingungen der Beanspruchung der Zahlungsgarantie zusätzlich die Zustimmung der Nebeninter- venientin vorausgesetzt würde. Die Gesuchsgegnerin und Nebenintervenientin

- 21 - haben sich zu diesem Einwand nicht geäussert. Diese Unsicherheit ist unzumut- bar und auch die Zahlungsgarantie [J._____] Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47) er- weist sich damit als nicht hinreichend. 5.6. Zusammenfassung Die erste angebotene Zahlungsgarantie "H._____" erweist sich als nicht hinrei- chend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB, da darin ein Abtretungsverbot statuiert ist, wel- ches die Lage der Gesuchstellerin wesentlich beeinträchtigt. Die zweite angebo- tene Zahlungsgarantie "J._____" auferlegt der Gesuchstellerin nicht nachvollzieh- bare, nachteilige Modalitäten bei der Beanspruchung der Sicherheit respektive ist die Formulierung unklar gehalten, sodass unzumutbare Zweifel hinsichtlich Bean- spruchung verbleiben. Inwiefern (auch) die übrigen angeführten Einwände der Gesuchstellerin gegen die beiden angebotenen Sicherheiten stichhaltig sind, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Obschon der Gesuchsgegnerin und Nebenintervenientin die Stellungnahme der Gesuchstellerin zur angebotenen Sicherheit zugestellt wurde (vgl. act. 55/1-2), haben sich diese dazu nicht (mehr) geäussert respektive keine entsprechend geänderte/angepasste Sicherheit ange- boten. Das sog. Replikrecht wurde gewahrt; damit hat es sein Bewenden (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.2.1.3. m.w.H.). Zusammengefasst sind beide angebotenen Zahlungsgarantien als nicht hinreichende Sicherheiten i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu erachten.

6. Aufforderung an Konkursamt Schlieren Die Gesuchstellerin stellte in ihrer Eingabe vom 26. November 2021 (act. 53) mit- unter den Antrag, es sei das Konkursamt Schlieren aufzufordern, sie über die Rechtskraft der Kollozierung ihrer Forderung im Konkurs der F._____ AG am E._____ in Zürich umgehend in Kenntnis zu setzen (act. 53 S. 2). Weder hat die Gesuchstellerin ihren Antrag begründet noch wäre ohne Weiteres die Grundlage für eine solche Aufforderung durch das hiesige Gericht ersichtlich; der Antrag ist abzuweisen.

- 22 -

7. Prosequierung Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt.

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 248'118.27 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf rund CHF 7'500.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Ver- fahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfer- tigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Ent- scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin die Prosequierungsklage nicht rechtzeitig anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4

- 23 - Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von rund CHF 8'800.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 30. Juli 2020 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID 3, E._____ …, … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 248'118.27 nebst Zins zu 5% seit 30.3.2020 auf den Betrag von CHF 178'099.80; 5% seit 3.4.2020 auf den Betrag von CHF 45'425.17; 5% seit 9.4.2020 auf den Betrag von CHF 22'153.89; 5% seit 13.4.2020 auf den Betrag von CHF 2'439.41.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 28. Februar 2022 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

3. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei das Konkursamt Schlieren aufzufor- dern, sie über die Rechtskraft der Kollozierung ihrer Forderung im Konkurs der F._____ AG am E._____ in Zürich umgehend in Kenntnis zu setzen, wird abgewiesen.

4. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Zahlungsgarantie der H._____ Nr. 4 vom 12. August 2020 über CHF 248'118.27 (act. 22) kei- ne hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.

5. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Zahlungsgarantie der J1._____ AG Nr. 5 vom 5. November 2021 über CHF 248'118.27

- 24 - (act. 47) keine hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuch- stellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete For- derung.

6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 7'500.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 134.05 (Rechnung Nr. 7 des Grund- buchamtes D._____ vom 30. Juli 2020).

7. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 6 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 8'800.– zu bezahlen.

9. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Zahlungs- garantie der H._____ Nr. 4 vom 12. August 2020 über CHF 248'118.27 (act. 22) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenin- tervenientin herauszugeben.

10. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Zahlungs- garantie der J1._____ AG Nr. 5 vom 5. November 2021 über CHF 248'118.27 (act. 47) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenintervenientin herauszugeben.

11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Nebenintervenientin sowie an das Grundbuchamt D._____ und nach unbenutztem Ablauf der Rechts- mittelfrist an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich.

- 25 -

12. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 248'118.27. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 21. Dezember 2021 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Christian Markutt