HE200359, Bauhandwerkerpfandrecht

Sachverhalt

Die Aktiv- und Passivlegitimation ist gegeben. Nicht bestritten ist, dass die Ge- suchstellerin mit der prozessführenden Streitberufenen per 4./6. Oktober 2017 ei- nen Werkvertrag abgeschlossen hat (act. 1 Rz. 5; act. 3/6). Ebensowenig ist um- stritten, dass die Gesuchstellerin auf den entsprechenden Grundstücken der Ge- suchsgegnerin, Kataster Nr. 1, Nr. 6, Nr. 4 und Nr. 7 Baumeisterarbeiten ausge- führt hat (act. 1 Rz. 6; act. 3/4-8). 3.2. Zusammengefasste Parteistandpunkte Zur Hauptsache wendet die prozessführende Streitberufene ein, die Pfandberech- tigung der Gesuchstellerin sei mangels Einhaltung der Viermonatsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht gegeben (act. 16 Rz. 9 ff.). Konkret seien, so die prozessführende Streitberufene, sämtliche Baumeisterarbeiten des Werkvertra- ges am 31. Januar 2020 vollendet worden. Dies sei mittels Vollendungsanzeige per E-Mail vom 30. Januar 2020 angezeigt worden (act. 16 Rz. 15; act. 17/1). Mit dieser Fertigstellungsmeldung habe die Gesuchstellerin ihr ausdrücklich die Voll- endung des Werks und somit die Erfüllung sämtlicher unter dem Werkvertrag ge- schuldeten Arbeiten mitgeteilt (act. 16 Rz. 16). Aus der Fertigstellungsmeldung gehe dabei klar hervor, dass damit sämtliche von der Gesuchstellerin erstellten Bauwerke gemeint seien, d.h. sowohl die Bauwerke auf Kataster Nr. 1, Nr. 6, Nr. 4 als auch Nr. 7 seien damit per 31. Januar 2020 als vollendet abgeliefert worden. Mangels Vorbehalten oder Erklärungen lasse die Fertigstellungsmeldung gar keinen anderen Schluss zu (act. 16 Rz. 17). Die Gesuchstellerin führe fälsch- licherweise aus, das Bauwerk auf Kataster Nr. 1 stehe in den Abschlussarbeiten und das Bauwerk auf Kataster Nr. 4 sei am 10. Juli 2020 beendet worden. Zu den angeblichen Abschlussarbeiten schweige sich die Gesuchstellerin denn auch aus, wobei bestritten sei, dass nach dem 31. Januar 2020 noch fristrelevante Vollen- dungsarbeiten geleistet worden seien (act. 16 Rz. 18). Bei den von der Gesuch- stellerin nach dem 31. Januar 2020 geleisteten Arbeiten handle es sich um bloss geringfügige, rein der Vervollkommnung oder der Mängelbehebung dienende Ar-

- 7 - beiten, dies gehe aus den von der Gesuchstellerin eingereichten Belegen klar hervor (act. 16 Rz. 19). Auf der von der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit Parzelle Kataster Nr. 1 angeführten und eingereichten Rechnung Nr. 20895 (act. 3/13) werde ausdrück- lich vermerkt, dass es sich dabei um zusätzliche, nachträgliche Nebenleistungen handle. Auch aus dem Regierapport vom 15. Juni 2020 gehe nichts anderes her- vor, die Regiearbeiten über 15 Stunden würden ausdrücklich mit "Kosmetik" um- schrieben (act. 3/12). Es sei offensichtlich, dass es sich dabei um nebensächli- che, rein der Vervollkommnung und sicherlich nicht um funktionell notwendige Ar- beiten handle (act. 16 Rz. 20). Die weiter rapportierten drei Stunden seien vor diesem Hintergrund geradezu vernachlässigbar (act. 16 Rz. 20). In Bezug auf die angeblichen Abschlussarbeiten am Bauwerk auf der Parzelle Ka- taster Nr. 4 mache die Gesuchstellerin geltend, dass die Abnahme erst auf den

10. Juli 2020 festgesetzt worden sei. Dies sei jedoch der von dieser in diesem Zu- sammenhang eingereichten E-Mail Korrespondenz gar nicht zu entnehmen (act. 3/9-11). Die dortige Diskussion drehe sich um die von der Gesuchstellerin geschuldete Dokumentation, wobei rein intellektuelle Leistungen für den Fristen- lauf gerade nicht von Bedeutung seien (act. 16 Rz. 21). Zusammengefasst sei, so die prozessführende Streitberufene, die viermonatige Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für alle Grundstücke, d.h. die Parzellen Kataster Nr. 1, Nr. 6, Nr. 4 und Nr. 7, am 31. Mai 2020 abgelaufen (act. 16 Rz. 24). In ihrem Gesuch bringt die Gesuchstellerin betreffend Arbeitsvollendung vor, das Bauwerk auf Kataster 1 stehe "in den Abschlussarbeiten" (act. 1 Rz. 7). Das Bauwerk auf Kataster 4 sei am 10. Juli 2020 beendet worden, wobei sich die Ge- suchstellerin auf eine Korrespondenz via E-Mail zwischen H._____ (Gesuchstelle- rin) und I._____ (prozessführende Streitberufene) stützt (act. 1 Rz. 7; act. 3/9-11). Weiter wiederholt die Gesuchstellerin, das Bauwerk Nr. 1 sei noch nicht fertigge- stellt, die Arbeiten dauerten noch an. Hierzu legt sie einen Regie-Rapport vom

15. Juni 2020 ins Recht sowie die Rechnung Nr. 20895. Daraus folgert sie, dass Arbeiten nicht abgeschlossen seien und nachweislich im Juni 2020 Arbeiten an der Liegenschaft Kataster Nr. 1 noch ausgeführt worden seien. Ebenfalls seien

- 8 - noch Arbeiten auszuführen, die sich aus dem Werkvertrag vom 04./06. Oktober 2017 ergeben würden (act. 1 Rz. 8; act. 3/12-13; act. 3/6). Insgesamt sei die Viermonatsfrist gewahrt (act. 1 Rz. 11). Anlässlich ihrer Eingabe vom 4. Dezember 2020 ("Stellungnahme zur Gesuchs- antwort"; act. 19) stellt sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt, die prozess- führende Streitberufene gehe fehl, wenn sie dem Mail vom 30. Januar 2020 der Gesuchstellerin den Sinn geben wolle, dass damit die Fertigstellung der Arbeit der Gesuchstellerin angezeigt hätte werden sollen (act. 19 Rz. 5). Die Meldung vom

30. Januar 2020 zeige der Totalunternehmerin klar an, dass nun andere Unter- nehmer aufgeboten werden könnten und vorher noch eine (Zwischen-)Abnahme der Werkteile, welche die Gesuchstellerin erstellt habe, stattzufinden habe (act. 19 Rz. 5). Mit dem Mail vom 30. Januar 2020 werde ausgeführt, dass vom Werkvertrag vom 13. September 2017 jene Arbeiten fertiggestellt worden seien, die gemäss Art. 158 SIA-Norm 118 einer Abnahme bedürften (act. 19 Rz. 6). In diesem Zusammenhang führt die Gesuchstellerin v.a. das Leistungsverzeichnis des Werkvertrages, namentlich Seiten 35 ff. sowie Seiten 78 ff. ins Feld (act. 19 Rz. 6). Weiter bringt die Gesuchstellerin vor, die abschliessenden Arbeiten bzw. der Werkvertrag werde jetzt in der Kalenderwoche 49 2020 vollendet (act. 19 Rz. 7). Gemäss dem von ihr ins Recht gelegten Werkvertrag mit Leistungsverzeichnis sei gut erkennbar, dass der Werkvertrag eines Baumeisters Arbeiten enthalte, die fer- tiggestellt werden müssten, bevor andere Unternehmer ihre Arbeitsleistungen ausführen könnten und danach der Baumeister seine ihm übertragenen Arbeiten aus dem Werkvertrag / Leistungsverzeichnis beenden könne. Aus diesem Grund enthalte z.B. der Werkvertrag auf Seite 35 den Zwischentitel "Zusatzarbeiten im Ausbau". Damit seien Arbeiten gemeint, die dem Baumeister übertragen seien, aber erst nach Zwischenarbeit von anderen Unternehmern ausgeführt werden könnten und im Stadium Ausbau des Rohbaus zu erledigen seien (act. 19 Rz. 6). Zur Zulässigkeit ihrer Eingabe führt die Gesuchstellerin aus, diese erfolge im Sin- ne einer freiwilligen Replik innert sieben Tagen (act. 19 Rz. 2). Zudem führt sie aus, sie hätte nicht erwarten können, dass die prozessführende Streitberufene

- 9 - dem Mail vom 30. Januar 2020 eine gegen Treu und Glauben verstossende Wir- kung zusprechen wolle (act. 19 Rz. 9). 3.3. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer bzw. ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leis- tet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Vollendet ist die Arbeit dann, "wenn alle Verrich- tungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be- tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehler- hafter Teile oder die Behebung anderer Mängel […] Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunk- ten gewürdigt" (BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2.; BSK ZGB-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 29; vgl. zum Ganzen SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän- zungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 235 ff.). Der Zeitpunkt der Einreichung der Schlussrechnung ist als solcher nicht alleine aussagekräftig; er stellt jedoch ein Indiz dafür dar, dass die Arbeiten dann vollendet sind (BSK ZGB-THURNHERR,

6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 29 mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 4.1). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:

- 10 - Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts- lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1). 3.4. Würdigung Hier entscheidend für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes ist die strit- tige Frage der Einhaltung der Viermonatsfrist zwischen Arbeitsvollendung und Eintragung im Grundbuch i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB. Wäre die Arbeitsvollendung tatsächlich, so die prozessführende Streitberufene, bereits im Januar 2020 erfolgt, wäre die Viermonatsfrist zur Eintragung im September 2020 längst abgelaufen. In ihrem Gesuch bringt die Gesuchstellerin vor, das Bauwerk auf Kataster Nr. 1 stehe "in den Abschlussarbeiten", wozu sie als Beweis den Regie-Rapport vom

15. Juni 2020 sowie die Rechnung Nr. 20895 vom 29. Juni 2020 (act. 3/12-13) ins Recht legt. Ausserdem seien noch Arbeiten gemäss Werkvertrag vom 04./06. Oktober 2017 auszuführen. In Bezug auf das Bauwerk auf Liegenschaft Kataster Nr. 4 spricht die Gesuchstellerin von einer Beendigung per 10. Juli 2020, wobei sie sich auf eine Korrespondenz per E-Mail stützt (act. 3/9-11). Betreffend Kataster Nr. 1 liegen bereits keine Darstellungen der Gesuchstellerin vor, welche einen Schluss auf Art und Umfang der konkret getätigten Arbeiten zuliessen (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF160079 vom 13. Februar 2017 E. 4a S. 7). Ungeachtet dessen sind auch die dazu eingereichten Beilagen unbe- hilflich: Der ersten Seite des nicht unterschriebenen "REGIERAPPORT" vom

15. Juni 2020 (act. 3/12) lassen sich jedenfalls keine Arbeiten entnehmen. Soweit sich auf der zweiten Seite die Arbeitsbeschreibung "Kosmetik" entnehmen lässt, handelt es sich ohnehin offensichtlich nicht um Vollendungsarbeiten. Ebensowe- nig lässt sich allein aus der Arbeitsbeschreibung "Mauerwerk KN Erstellt im Turm

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1. OG" (3.00 Stunden) erkennen, um was es sich dabei handeln soll; eine Beurtei- lung hinsichtlich Vollendungsarbeiten kann nicht vorgenommen werden. Abgese- hen davon, dass sich auch der Rechnung vom 29. Juni 2020 bereits keine ein- deutigen (Vollendungs-)Arbeiten entnehmen lassen, spricht auch – wie von der prozessführenden Streitberufenen vorgebracht – die Bezeichnung als "Zusatz" und "Nachtrag" gegen Vollendungsarbeiten. Inwiefern die Gesuchstellerin hinsichtlich Kataster Nr. 4 eine Arbeitsvollendung gestützt auf die ins Recht gelegte E-Mail Korrespondenz vom 9. Juli 2020 (act. 3/9-11) belegen will, ist nicht nachvollziehbar, werden doch darin keinerlei Vollendungsarbeiten erwähnt, sondern lediglich ein Abnahmeprotokoll sowie die Rechnung und Zahlung erörtert. Die prozessführende Streitberufene führt ein E-Mail der Gesuchstellerin vom

30. Januar 2020 mit dem Betreff "Fertigstellungsmeldung" an, worin diese im we- sentlichen Teil wörtlich ausführt: "Gemäss SIA Norm 118 Art. 158 zeigen wir Ihnen hiermit die Fertigstellung der uns mit Werkvertrag vom 13.09.2017 übertra- genen Arbeiten auf den 31.01.2020 an." Wie die prozessführende Streitberufene zu Recht ausführt, handelt es sich hierbei erkennbar um eine typische und klare Vollendungsanzeige i.S. der SIA-Norm 118. Ebenfalls zu Recht weist die prozess- führende Streitberufene darauf hin, dass diese Vollendungsanzeige in keiner Weise Einschränkungen wie Vorbehalte oder Erklärungen enthält. Die prozessuale Zulässigkeit der Stellungnahme der Gesuchstellerin vom

4. Dezember 2020 (act. 19) und v.a. die damit verbundene Frage, inwiefern die Vorbringen der prozessführenden Streitberufenen (v.a. E-Mail vom 30. Januar

2020) zu antizipieren gewesen wären, kann – wie sogleich zu zeigen ist – offen gelassen werden, denn die Gesuchstellerin vermöchte daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zunächst geht die Gesuchstellerin erneut mit keinem Wort konkret auf Bauleistungen ein, welche überhaupt als fristauslösende Vollen- dungsarbeiten in Betracht kämen. Sodann sind auch ihre Einwendungen zum Verständnis des von der prozessführenden Streitberufenen ins Spiel gebrachten E-Mails vom 30. Januar 2020 eher vage und vermögen nicht zu überzeugen, zu- mal die erwähnte Interpretation weder im E-Mail selber eine Stütze findet noch

- 12 - andere Belege (namentlich Arbeitsrapporte) vorgelegt werden, welche darauf hinweisen könnten (act. 17/1). Aus dem mehrfach angeführten Leistungsver- zeichnis lässt sich ebensowenig etwas zu (potentiellen) fristauslösenden Vollen- dungsarbeiten entnehmen. 3.5. Fazit Zusammengefasst erweisen sich bereits die Darstellungen sowie die ins Recht gelegten Unterlagen der Gesuchstellerin in ihrem ursprünglichen Gesuch vom

17. September 2020 als ungenügend hinsichtlich fristauslösender Vollendungsar- beiten. Der prozessführenden Streitberufenen ist es sodann gelungen, mit der im Rahmen ihrer Gesuchsantwort eingereichten E-Mail der Gesuchstellerin vom

30. Januar 2020 nachvollziehbar darzutun, dass die entsprechenden Arbeiten der Gesuchstellerin offenbar bereits zu diesem Zeitpunkt vollendet worden sind. Da- rauf hat die Gesuchstellerin – soweit dies überhaupt prozessual berücksichtigt werden könnte – nichts Stichhaltiges vorgebracht. Weder konnte sie sogleich plausibel dartun, dass die fragliche E-Mail abweichend zu verstehen wäre noch hat sie sich konkret zu späteren fristauslösenden Vollendungsarbeiten geäussert. Damit gelingt es der Gesuchstellerin aus mehreren Gründen nicht, glaubhaft zu machen, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung des Pfandrech- tes – im Wesentlichen die Einhaltung der Viermonatsfrist – gegeben sind. Das Gesuch ist entsprechend abzuweisen und das Grundbuchamt E._____ anzuwei- sen, das mit Verfügung vom 21. September 2020 vorläufig eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO), während die Hö- he der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 96 ZPO) festzusetzen ist. Sowohl die

- 13 - Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 82'052.64. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichts- gebühr auf rund CHF 14'000.– festzusetzen und der Gesuchstellerin aufzuerle- gen. Sodann hat die Gesuchstellerin der prozessführenden Streitberufenen ausgangs- gemäss eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Gesuchsgegnerin ist mangels Antrags und nennenswertem Aufwand (die Pro- zessführung wurde bereits in einem frühen Stadium an die Streitberufene abge- treten) keine Parteientschädigung zuzusprechen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG ist der prozessführenden Streitberufenen eine Par- teientschädigung von CHF 14'000.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

Erwägungen (3 Absätze)

E. 10 Juli 2020 festgesetzt worden sei. Dies sei jedoch der von dieser in diesem Zu- sammenhang eingereichten E-Mail Korrespondenz gar nicht zu entnehmen (act. 3/9-11). Die dortige Diskussion drehe sich um die von der Gesuchstellerin geschuldete Dokumentation, wobei rein intellektuelle Leistungen für den Fristen- lauf gerade nicht von Bedeutung seien (act. 16 Rz. 21). Zusammengefasst sei, so die prozessführende Streitberufene, die viermonatige Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für alle Grundstücke, d.h. die Parzellen Kataster Nr. 1, Nr. 6, Nr. 4 und Nr. 7, am 31. Mai 2020 abgelaufen (act. 16 Rz. 24). In ihrem Gesuch bringt die Gesuchstellerin betreffend Arbeitsvollendung vor, das Bauwerk auf Kataster 1 stehe "in den Abschlussarbeiten" (act. 1 Rz. 7). Das Bauwerk auf Kataster 4 sei am 10. Juli 2020 beendet worden, wobei sich die Ge- suchstellerin auf eine Korrespondenz via E-Mail zwischen H._____ (Gesuchstelle- rin) und I._____ (prozessführende Streitberufene) stützt (act. 1 Rz. 7; act. 3/9-11). Weiter wiederholt die Gesuchstellerin, das Bauwerk Nr. 1 sei noch nicht fertigge- stellt, die Arbeiten dauerten noch an. Hierzu legt sie einen Regie-Rapport vom

E. 15 Juni 2020 (act. 3/12) lassen sich jedenfalls keine Arbeiten entnehmen. Soweit sich auf der zweiten Seite die Arbeitsbeschreibung "Kosmetik" entnehmen lässt, handelt es sich ohnehin offensichtlich nicht um Vollendungsarbeiten. Ebensowe- nig lässt sich allein aus der Arbeitsbeschreibung "Mauerwerk KN Erstellt im Turm

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4. Dezember 2020 (act. 19) und v.a. die damit verbundene Frage, inwiefern die Vorbringen der prozessführenden Streitberufenen (v.a. E-Mail vom 30. Januar

E. 17 September 2020 als ungenügend hinsichtlich fristauslösender Vollendungsar- beiten. Der prozessführenden Streitberufenen ist es sodann gelungen, mit der im Rahmen ihrer Gesuchsantwort eingereichten E-Mail der Gesuchstellerin vom

Dispositiv

Das Gesuch wird abgewiesen.
Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
September 2020 zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen, auf Liegenschaft Kat. Nr. 4, Plan 2, GBBl. 5, J._____ Str. ..., … E._____, für eine Pfandsumme von CHF 210'000.– nebst Zins zu 5 % seit 10. Juli
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. - 14 -
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der prozessführenden Streitberufenen eine Parteientschädigung von CHF 14'000.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und die pro- zessführende Streitberufene unter Beilage der Doppel von act. 19 und act. 20/15-19, sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt E._____.
Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 82'052.64. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 11. Dezember 2020 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Christian Markutt

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200359-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt Urteil vom 11. Dezember 2020 in Sachen A._____ AG B._____, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen C._____ Anlagestiftung, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ sowie D._____ AG, prozessführende Streitberufene vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt E._____ sei mittels superprovisorischer Ver- fügung (d.h. sofort nach Eingang des Gesuches ohne Anhörung der Gegenpartei) anzuweisen, auf dem Grundstück Kataster 1, Plan 2, Blatt 3, Grundbuch E._____, ein Bauhandwerkerpfand- rechte für die Pfandsumme von CHF 647'052.64 nebst Verzugs- zins zu 5 % p.a. seit 1. Oktober 2020 zu Gunsten der Gesuchstel- lerin einzutragen.

2. Das Grundbuchamt E._____ sei mittels superprovisorischer Ver- fügung (d.h. sofort nach Eingang des Gesuches ohne Anhörung der Gegenpartei) anzuweisen, auf dem Grundstück Kataster 4, Plan 2, Blatt 5, Grundbuch E._____, ein Bauhandwerkerpfand- rechte für die Pfandsumme von CHF 210'000.00 nebst Verzugs- zins zu 5 % p.a. seit 10. Juli 2020 zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen.

3. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von 90 Tagen anzusetzen, um die unter Ziff. 1 und 2 der Rechtsbegehren erwähnten Bauhand- werkerpfandrechte definitiv im Grundbuch E._____ eintragen zu lassen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zulasten der Gesuchsgegnerin." geändertes Rechtsbegehren: (act. 19 S. 2) "1. Das Grundbuchamt E._____ sei mittels superprovisorischer Ver- fügung (d.h. sofort nach Eingang des Gesuches ohne Anhörung der Gegenpartei) anzuweisen, auf dem Grundstück Kataster 1, Plan 2, Blatt 3, Grundbuch E._____, ein Bauhandwerkerpfand- rechte für die Pfandsumme von CHF 647'052.64 nebst Verzugs- zins zu 5 % p.a. seit 7. Dezember 2021 zu Gunsten der Gesuch- stellerin einzutragen.

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3. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von 90 Tagen anzusetzen, um die unter Ziff. 1 und 2 der Rechtsbegehren erwähnten Bauhand- werkerpfandrechte definitiv im Grundbuch E._____ eintragen zu lassen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zulasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Am 17. September 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1; act. 3/2-14). Mit Verfügung vom 21. September 2020 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei – teilweise – entsprochen und das Grundbuchamt E._____ wurde angewiesen, das beantragte Pfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. 4, Plan 2, GBBl. 5 im Grundbuch einzutragen (act. 4). Abgewiesen wurde die superproviso- rische Eintragung hinsichtlich Liegenschaft Kat. Nr. 1, Plan 2, GBBl. 3. Gleichzei- tig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um eine Stellungnahme einzu- reichen (act. 4). Mit Eingabe vom 8. Oktober 2020 verkündete die Gesuchsgegne- rin der D._____ AG im Sinne von Art. 78 ff. ZPO den Streit, erklärte sich bereits an dieser Stelle mit der Prozessübernahme durch die D._____ AG einverstanden und beantragte ferner eine Fristerstreckung zur Einreichung einer Stellungnahme (act. 7-8; act. 9/1). Mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 wurde von der entspre- chenden Streitverkündung Vormerk genommen und die Frist zur Erstattung der Stellungnahme erstreckt (act. 10). Die Streitberufene wurde auf die Möglichkeit zur Intervention oder Übernahme der Prozessführung hingewiesen (act. 10) Mit Eingabe vom 2. November 2020 erklärte die D._____ AG anstelle der Gesuchs- gegnerin als Streitberufene den Prozess führen zu wollen und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Fristerstreckung zur Stellungnahme (act. 12). Mit Verfügung vom

3. November 2020 wurde vorgemerkt, dass die D._____ AG, F._____-Str. ..., G._____, den vorliegenden Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin führt. Zudem wurde der prozessführenden Streitberufenen eine nicht erstreckbare Nachfrist zur

- 4 - Stellungnahme angesetzt (act. 14). Mit Eingabe vom 23. November 2020 nahm die prozessführende Streitberufene rechtzeitig Stellung zum Gesuch (act. 16). Die Stellungnahme vom 23. November 2020 wurde der Gesuchstellerin per

26. November 2020 zugestellt (act. 18/1). Die Gesuchstellerin reichte am

4. Dezember 2020 (hierorts überbracht) eine Eingabe samt zusätzlichen Beilagen ein (act. 19; act. 20/15-19). Anlässlich dieser Eingabe änderte sie Rechtsbegeh- ren-Ziffer 1 insofern ab, als dass sie neu einen Verzugszins seit "7. Dezember 2021" [gemeint wohl 7. Dezember 2020], anstelle von "1. Oktober 2020", fordert (act. 19 Rz. 2).

2. Formelles 2.1. Aktenschluss / Noven Im summarischen Verfahren steht den Parteien in der Regel nur ein einziger Vor- trag zu (zum Ganzen BGE 144 III 117 E. 2 sowie BGE 146 III 237 E. 3.1). Soweit dennoch ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird – was vom Gericht eindeu- tig anzugeben ist – sind Noven jedoch zulässig (BGE 146 III 237 E. 3.1 f.). Gibt das Gericht im Rahmen des sog. Replikrechts Gelegenheit zu einer weiteren Stel- lungnahme, muss es darin geäusserte Noven nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO berücksichtigen (BGE 146 III 237 E. 3.1; SOGO/BAECHLER, Akten- schluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 315 ff., S. 323 f.). Das Recht zur Stellungnahme darf nicht zur nachträglichen Ergänzung oder Verbesserung des Gesuchs genutzt werden, zumal die Parteien zu Beginn des Verfahrens oh- nehin nicht mit einer zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit rechnen dürfen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF160079 vom 13. Februar 2017 E. 5b S. 10; BGE 146 III 237 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_487/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 1.2.4). Insbesondere für Tatsachen, welche bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs bekannt sind (unechte Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO), ist darzutun, weshalb diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (vgl. Urteil des Obergerichts des Kan- tons Zürich LF160079 vom 13. Februar 2017 E. 5c S. 11). Bisweilen kann sich ei- ne Partei (erst) durch Vorbringen der Gegenpartei veranlasst sehen, ihrerseits mit neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln (Noven) darauf zu reagieren.

- 5 - Unter dem Aspekt der zumutbaren Sorgfalt i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO stellt sich sodann allerdings die umstrittene Frage, inwiefern Vorbringen der Gegenpar- tei antizipiert werden können und müssen (zum Ganzen SOGO/BAECHLER, Akten- schluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 315 ff., S. 324 ff.; für das or- dentliche Verfahren vgl. BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Die Gesuchsantwort der prozessführenden Streitberufenen vom 23. November 2020 (act. 16; act. 17/1) wurde der Gesuchstellerin lediglich zur Wahrnehmung des Replikrechts zugestellt (vgl. SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 315 ff., S. 323 unter Hinweis auf Urteil des Bundesge- richts 5A_41/2018 vom 18. Juli 2018 E. 2.1.2.). Ein zweiter Schriftenwechsel wur- de vorliegend nicht angeordnet; der Aktenschluss ist mit Erstattung der Gesuchs- antwort eingetreten. Etwas anderes wird nicht behauptet. Dementsprechend kön- nen die späteren Vorbringen lediglich unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO berücksichtigt werden. 2.2. Zuständigkeit / Prozessvoraussetzungen Da sich (i) das streitgegenständliche Grundstück in E._____ ZH befindet, (ii) die geschäftliche Tätigkeit mindestens der Gesuchstellerin (Baumeisterarbeiten) be- troffen ist, (iii) beide Parteien sowie die prozessführende Streitberufene im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind (act. 3/1-2) und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich (Einzelge- richt) gemäss Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO sowie Art. 13 und Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG örtlich und sachlich zuständig, was unbestritten blieb (act. 16 Rz. 4). Die letzte Eingabe der Gesuchstellerin samt Beilagen vom

4. Dezember 2020 (act. 19; act. 20/15-19) kann der Gesuchsgegnerin sowie der prozessführenden Streitberufenen – mangels Entscheidrelevanz – zusammen mit diesem Entscheid zugestellt werden. Die weiteren Prozessvoraussetzungen ge- ben zu keinen Bemerkungen Anlass.

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3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 3.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Aktiv- und Passivlegitimation ist gegeben. Nicht bestritten ist, dass die Ge- suchstellerin mit der prozessführenden Streitberufenen per 4./6. Oktober 2017 ei- nen Werkvertrag abgeschlossen hat (act. 1 Rz. 5; act. 3/6). Ebensowenig ist um- stritten, dass die Gesuchstellerin auf den entsprechenden Grundstücken der Ge- suchsgegnerin, Kataster Nr. 1, Nr. 6, Nr. 4 und Nr. 7 Baumeisterarbeiten ausge- führt hat (act. 1 Rz. 6; act. 3/4-8). 3.2. Zusammengefasste Parteistandpunkte Zur Hauptsache wendet die prozessführende Streitberufene ein, die Pfandberech- tigung der Gesuchstellerin sei mangels Einhaltung der Viermonatsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht gegeben (act. 16 Rz. 9 ff.). Konkret seien, so die prozessführende Streitberufene, sämtliche Baumeisterarbeiten des Werkvertra- ges am 31. Januar 2020 vollendet worden. Dies sei mittels Vollendungsanzeige per E-Mail vom 30. Januar 2020 angezeigt worden (act. 16 Rz. 15; act. 17/1). Mit dieser Fertigstellungsmeldung habe die Gesuchstellerin ihr ausdrücklich die Voll- endung des Werks und somit die Erfüllung sämtlicher unter dem Werkvertrag ge- schuldeten Arbeiten mitgeteilt (act. 16 Rz. 16). Aus der Fertigstellungsmeldung gehe dabei klar hervor, dass damit sämtliche von der Gesuchstellerin erstellten Bauwerke gemeint seien, d.h. sowohl die Bauwerke auf Kataster Nr. 1, Nr. 6, Nr. 4 als auch Nr. 7 seien damit per 31. Januar 2020 als vollendet abgeliefert worden. Mangels Vorbehalten oder Erklärungen lasse die Fertigstellungsmeldung gar keinen anderen Schluss zu (act. 16 Rz. 17). Die Gesuchstellerin führe fälsch- licherweise aus, das Bauwerk auf Kataster Nr. 1 stehe in den Abschlussarbeiten und das Bauwerk auf Kataster Nr. 4 sei am 10. Juli 2020 beendet worden. Zu den angeblichen Abschlussarbeiten schweige sich die Gesuchstellerin denn auch aus, wobei bestritten sei, dass nach dem 31. Januar 2020 noch fristrelevante Vollen- dungsarbeiten geleistet worden seien (act. 16 Rz. 18). Bei den von der Gesuch- stellerin nach dem 31. Januar 2020 geleisteten Arbeiten handle es sich um bloss geringfügige, rein der Vervollkommnung oder der Mängelbehebung dienende Ar-

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4. Dezember 2020 (act. 19) und v.a. die damit verbundene Frage, inwiefern die Vorbringen der prozessführenden Streitberufenen (v.a. E-Mail vom 30. Januar

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom

21. September 2020 zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen, auf Liegenschaft Kat. Nr. 4, Plan 2, GBBl. 5, J._____ Str. ..., … E._____, für eine Pfandsumme von CHF 210'000.– nebst Zins zu 5 % seit 10. Juli 2020.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.

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5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der prozessführenden Streitberufenen eine Parteientschädigung von CHF 14'000.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und die pro- zessführende Streitberufene unter Beilage der Doppel von act. 19 und act. 20/15-19, sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt E._____.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 82'052.64. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 11. Dezember 2020 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Christian Markutt