HE200324

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200324-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter Urteil vom 5. Oktober 2020 in Sachen A._____, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ih- rer Organe gemäss Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, das Flugzeug C._____ (...) auf Dritte zu übertragen o- der auf andere Weise zu verwerten.

2. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ih- rer Organe gemäss Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, das Flugzeug C._____ (...)

- zu nutzen,

- für Dritte einsehbar auszustellen, oder

- auf irgendeine Art zu verändern.

3. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ih- rer Organe gemäss Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfall zu verpflichten, das Flugzeug C._____ (...) an einen abgeschlosse- nen, Dritten nicht zugänglichen und sicheren Ort aufzubewahren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung Die Gesuchstellerin ist eine US-amerikanische Gesellschaft mit Sitz in D._____, USA. Alleineigentümer der Gesuchstellerin ist E._____ (act. 1 Rz 14). Bei der Gesuchsgegnerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____ [Stadt], welche die …, … und … von Flugzeugen und deren Zubehör, sowie den … mit solchen Erzeugnissen bezweckt (act. 3/2).

b. Prozessgegenstand Streitgegenstand bildet das Experimentalflugzeug C._____ (...) (nachfolgend C._____), welches von der G._____ AG entwickelt wurde. Am 20. Mai 2019 er- warb die H._____ AG das gesamte Projekt C._____, wobei das Flugzeug selbst

- 3 - im Eigentum der G._____ AG verblieb. Im Frühjahr 2020 erwarb Gesuchstellerin die C._____ von der G._____ AG sowie das Projekt C._____ von der H._____ AG (act. 1 Rz 16 ff.; act. 8 Rz 12 f.; act. 3/3-5). Unbestrittenermassen ist die Ge- suchstellerin auch heute noch Eigentümerin der C._____. Am 5. März 2020 stellte die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin einen Betrag von CHF 875'000.– für angebliche Entwicklungsleistungen betreffend die C._____ in Rechnung. Da die Gesuchstellerin diese nicht bezahlte, bewahrt die Gesuchs- gegnerin die C._____ seither an einem der Gesuchstellerin angeblich nicht be- kannten Platz auf und verweigert mit Berufung auf ein Retentionsrecht die Her- ausgabe des Flugzeugs an die Gesuchstellerin (act. 1 Rz 30 ff.; act. 8 Rz 33 ff.). Mit dem vorliegenden Massnahmebegehren verlangt die Gesuchstellerin nun, es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, die C._____ zu verwerten, zu nutzen, für Dritte einsehbar zu machen oder auf irgendeine Art zu verändern. B. Prozessverlauf Am 11. August überbrachte die Gesuchstellerin ihr Gesuch um Erlass vorsorgli- cher Massnahmen (act. 1; act. 2; act. 3/2-20). Mit Verfügung vom 11. August 2020 wurde dem Gesuch einstweilen, ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin, ent- sprochen und gleichzeitig Frist für die Leistung eines Gerichtskostenvorschusses und die Erstattung der Gesuchsantwort angesetzt (act. 4). Der Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 7). Am 31. August 2020 reichte die Gesuchsgegnerin fristgerecht ihre Gesuchsantwort ein (act. 8). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur soweit für die Entscheid- findung notwendig einzugehen. Erwägungen

1. Zuständigkeit und anwendbares Recht Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 10 IPRG, Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 45

- 4 - GOG) und auch anerkannt (act. 1 Rz 7 ff.; act. 8 Rz 3). Des Weiteren ist auf den vorliegenden Sachverhalt unbestrittenermassen Schweizer Recht anwendbar.

2. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch- stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Zu den Vo- raussetzungen zählen insbesondere das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes (BSK-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N 10). Be- züglich des Verfügungsanspruchs hat das Gericht eine sog. Hauptsachenprogno- se zu stellen, bezüglich des Verfügungsgrundes eine sog. Nachteilsprognose (BSK-SPRECHER, a.a.O., N 12 zu Art. 261 N 12). Verfügungsanspruch kann grundsätzlich jede subjektive Berechtigung des Zivilrechts sein, die auf eine posi- tive oder negative Leistung, Gestaltung oder Feststellung gerichtet ist. Die ge- suchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens, glaubhaft machen (BSK-SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N 15). Weiter muss die vorsorgliche Massnahme zur Abwehr des Nachteils not- wendig sein. Mit Notwendigkeit ist gemeint, dass die Massnahme in zeitlicher und sachlicher Hinsicht als geeignet erscheint. Dabei darf die Massnahme nicht weiter gehen als zur Wahrung der materiellen Ansprüche erforderlich. Überdies muss sie auch verhältnismässig sein (BSK-SPRECHER, a.a.O., N 112 zu Art. 261 N 112).

3. Hauptsacheprognose (Verfügungsanspruch) 3.1. Parteivorbringen 3.1.1. Die Gesuchstellerin behauptet, die gesuchsgegnerische Forderung in der Höhe von CHF 875'000.– entbehre jeglicher Grundlage. Die Gesuchsgegnerin sei nie mit einer Leistung für das Projekt C._____ beauftragt worden und habe auch keine Leistungen erbracht. Die Gesuchsgegnerin habe bloss pauschal behauptet, sie habe "mit der Herstellung des Werks begonnen", aber auch auf Nachfrage nicht erklärt, um welches Werk es sich dabei handeln solle (act. 1 Rz 25). Die Ge-

- 5 - suchsgegnerin habe daraufhin ohne Einwilligung der Gesuchstellerin Besitz an der C._____ erlangt und weigere sich, diese herauszugeben. Dies stelle einen un- rechtmässigen Eingriff in ihr Eigentumsrecht dar. Das von der Gesuchsgegnerin behauptete Retentionsrecht bestehe mangels einer fälligen Forderung nicht (act. 1 Rz 33 und 40 ff.). 3.1.2. Die Gesuchsgegnerin anerkennt, dass die C._____ im Eigentum der Ge- suchstellerin steht. Sie behauptet indes, über ein Retentionsrecht an der C._____ zu verfügen (act. 8 Rz 53). Sie führt aus, die H._____ AG habe das gesamte Pro- jekt C._____ von der G._____ AG erworben mit dem Ziel, Flugzeuge des Typs C._____ weiterzuentwickeln und für die Zertifizierung zuzulassen. Mit dieser Ent- wicklung sei die Gesuchsgegnerin von der H._____ AG beauftragt worden, wobei die Abrechnung des Werkpreises nach Aufwand erfolgen sollte (act. 8 Rz14). Bis im März habe sich der angefallene Aufwand auf CHF 875'000.– belaufen. Bis an- hin seien die Kosten im Rahmen der weiteren Projekte zwischen den Parteien von der H._____ AG bezahlt worden. Mit E-Mail vom 6. Februar 2020 sei der Ge- suchsgegnerin jedoch mitgeteilt worden, die laufenden Kosten im Projekt C._____ würden nun von der Gesuchstellerin übernommen. Diese habe die Rechnung je- doch bis heute nicht beglichen (act. 8 Rz 22 f.). Daher sei die Gesuchsgegnerin gezwungen gewesen, von ihrem Retentionsrecht Gebrauch zu machen und die C._____ seither zurückzuhalten (act. 8 Rz 33 f.). 3.2. Rechtliches Nach Art. 895 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitz des Gläubigers befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht. Das Retentions- recht dient der Sicherung einer Forderung des Retentionsgläubigers gegen den Retentionsschuldner und setzt daher den Bestand einer solchen voraus. Dabei muss die Retentionsforderung im Zeitpunkt der Geltendmachung des Retentions- rechts fällig sein (BSK ZGB II-RAMPINI/SCHULIN/VOGT, 6. Aufl., Basel 2019, Art. 895 N 33 und 37).

- 6 - Mit der Berufung auf das Retentionsrecht für konnexe fällige Forderungen erhebt der Gläubiger eine rechtshemmende Einrede gegen den Herausgabeanspruch der Schuldnerin, für welche er die Beweislast trägt (BGer 4A_583/2017 vom

1. Mai 2018, E. 3.6.1). 3.3. Würdigung Nach dem Ausgeführten trifft in casu die Gesuchsgegnerin die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich des Bestehens ihrer Retentionsforderung. Als Beweismass genügt Glaubhaftmachen. Tatsächlich gelingt es der Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft darzulegen, dass ihr die behauptete Forderung gegenüber der Gesuchstellerin zustehen könnte. Sie behauptet, E._____ habe I._____ und J._____, beide Mitglieder des Verwaltungs- rats der Gesuchsgegnerin, am 28. April 2019 damit beauftragt, die Zertifizierung der C._____ umzusetzen. Als Beweis legt sie eine Urkunde ins Recht, auf wel- cher verschiedene Zeugen unterschriftlich bestätigen, E._____ habe "die Herren I._____ und J._____" damit beauftragt, "diese Zertifizierung in der H._____ um- zusetzen" (act. 10/2). Jedoch lassen sich dieser Urkunde weder konkrete Informa- tionen betreffend die behauptete Auftragserteilung noch eine allfällige Vergütung entnehmen. Auch die Rechnung über CHF 875'000.–, mit welcher die Gesuchs- gegnerin die streitgegenständliche Forderung geltend machte, enthält ausser der Bezeichnung "Entwicklungsleistungen C._____ Q1, 20" keinerlei Angaben dar- über, welche konkreten Leistungen erbracht worden sein könnten (act. 3/10). Mit diesen Beweismitteln gelingt es der Gesuchsgegnerin nicht, die Wahrschein- lichkeit des Vorliegens der eine Retentionsforderung begründenden Tatsachen darzulegen. Es ist vielmehr glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin nie mit der Er- bringung irgendwelcher Leistungen betreffend die C._____ beauftragt wurde (vgl. act. 1 Rz 25). 3.4. Fazit Die Gesuchsgegnerin konnte nicht glaubhaft machen, dass ihr an der C._____ ein Retentionsrecht zusteht. Dazu machte die Gesuchstellerin glaubhaft, dass die von

- 7 - der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Forderung von CHF 875'000.– nicht be- steht. Damit fehlt der Gesuchsgegnerin das Recht, die C._____ zurückzubehalten oder gar zu verwerten.

4. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose) Die Gesuchsgegnerin behielt sich in einem Schreiben an die Gesuchstellerin vom

6. August 2020 ausdrücklich vor, von ihrem Verwertungsrecht gemäss Art. 898 ZGB Gebrauch zu machen (act. 3/20). Damit gelingt es der Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass jederzeit die Gefahr einer Verwertung der C._____ besteht. Damit würde der Gesuchstellerin der glaubhaft gemachte Herausgabeanspruch der in ihrem Eigentum stehenden C._____ verunmöglicht, was ohne Weiteres ei- nen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darstellt. Somit ist die Voraus- setzung der Nachteilsprognose erfüllt.

5. Dringlichkeit Wie eben ausgeführt, scheint eine Verwertung der C._____ jederzeit möglich. Der Erlass der vorsorglichen Massnahmen erweist sich daher als dringlich. Dies ergibt sich auch daraus, dass ohne diese Massnahmen die erwähnten nicht leicht wie- dergutzumachenden Nachteile drohen.

6. Verhältnismässigkeit Die beantragten Massnahmen sind verhältnismässig. Mildere Mittel zur Abwen- dung der drohenden Nachteile sind nicht ersichtlich.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die An- ordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen.

- 8 - Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Partei- entschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Auszugehen ist, wie in der Verfügung vom

11. August 2020 erwogen (act. 4), von einem Streitwert von CHF 500'000.–, wo- gegen die Parteien nicht opponierten. Die Gerichtsgebühr ist auf weniger als drei Viertel der Grundgebühr, mithin CHF 12'000.–, festzusetzen (§ 8 Abs. 1 GebV OG) und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu de- cken. Bei der Parteientschädigung erscheint es angemessen, sie auf zwei Drittel der Grundgebühr, mithin CHF 15'000.–, zu ermässigen (§ 9 AnwGebV). Der Einzelrichter erkennt:

1. Der Gesuchsgegnerin wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verant- wortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall, vorsorglich verboten, das Flugzeug C._____ (...) auf Dritte zu übertragen oder auf andere Weise zu verwerten sowie das Flug- zeug C._____ (...) zu nutzen, für Dritte einsehbar auszustellen oder auf ir- gendeine Art zu verändern.

2. Die Gesuchsgegnerin wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verant- wortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall, vorsorglich verpflichtet, das Flugzeug C._____ T 252 (...) an einem abgeschlossenen, Dritten nicht zugänglichen und sicheren Ort aufzubewahren.

3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 8. Dezember 2020 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Ziff. 1 und 2 ohne Weiteres dahinfallen.

4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 12'000.–. Sie wird aus dem von der Ge- suchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Mass- nahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 3), wird der Kostenbezug definitiv.

- 9 - Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.

5. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 15'000.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 8 und 10/1-18.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 500'000.–. Zürich, 5. Oktober 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Leonard Suter