HE200208, Vorsorgliche Massnahmen

Erwägungen (25 Absätze)

E. 1 B._____,

E. 1.1 Mit Beschluss der Generalversammlung der Gesuchstellerin vom 27. Febru- ar 2020 wurden die Gesuchsgegner 1 und 2 (B._____ und C._____) aus dem Verwaltungsrat der Gesuchstellerin abgewählt. Mit Beschluss der Generalver- sammlung der Gesuchstellerin vom 30. März 2020 wurde der Gesuchsgegner 3 (D._____) als Präsident des Verwaltungsrates abgewählt.

- 3 -

E. 1.2 Unterdessen ist am Handelsgericht ein ordentliches Verfahren betreffend Nichtigkeit/Anfechtung Generalversammlungsbeschluss hängig (HG200070). Mit Verfügung vom 24. April 2020 wies der Präsident des Handelsgerichts das Han- delsregisteramt superprovisorisch an, eine von der Gesuchstellerin beantragte Löschung des im Handelsregister als Präsident des Verwaltungsrates eingetrage- nen Gesuchsgegners 3 nicht vorzunehmen.

E. 1.3 Nach Vorliegen der Stellungnahme der Gesuchstellerin zum Massnahmen- gesuch der Gegenpartei wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 22. Mai 2020 das Handelsregisteramt an, eine allfällig von der Gesuchstellerin beantragte Löschung des derzeit als Präsident des Verwaltungsrates eingetragenen Ge- suchsgegners 3 vorzunehmen.

E. 1.4 Mit Gesuch vom 28. Mai 2020 und mit zusätzlicher Eingabe vom 29. Mai 2020 stellte die Gesuchstellerin die obgenannten Anträge und ersuchte um Erlass superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen (act. 1 und 4), worauf das Einzel- gericht mit Verfügung vom 29. Mai 2020 wie folgt entschied (act. 6, Dispositiv- Auszug Ziff. 3 und 4). "1. […]

2. […].

3. Den Gesuchsgegnern 1, 2 und 3 wird mit sofortiger Wirkung vorsorglich verboten, als Mitglieder des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin (Gesuchsgegner 1 und 2) bzw. als Präsident des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin (Gesuchsgegner 3) aufzu- treten und rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Handlungen für die Gesuchstellerin sowohl im Innen- als auch im Aussenverhält- nis vorzunehmen, namentlich

a) Dokumente als Verwaltungsratsmitglieder der Gesuchstelle- rin zu unterzeichnen oder als solche mündliche Erklärungen abzugeben oder als Verwaltungsratsmitglieder zu verschi- cken,

b) Verträge oder Verpflichtungen für die Gesuchstellerin einzu- gehen, Verträge abzuschliessen oder zu kündigen,

c) Verwaltungsratssitzungen der Gesuchstellerin abzuhalten,

d) die Belegschaft der Gesuchstellerin zu kontaktieren,

e) oder in sonstiger Weise für die Gesuchstellerin aufzutreten.

- 4 -

E. 1.5 In ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2020 stellten die Gesuchsgegner 1 und 2 folgendes Rechtsbegehren (act. 10 S. 2): "1. Auf das Gesuch vom 28. und 29. Mai 2020 sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei das Gesuch vom 28. und 29. Mai 2020 abzuwei- sen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Gesuchstellerin." Ferner stellten die Gesuchsgegner 1 und 2 den prozessualen Antrag, die mit Ver- fügung vom 29. Mai 2020 angeordneten vorsorglichen Massnahmen seien unver- züglich, vor einer allfälligen weiteren Anhörung der Gesuchstellerin vollumfänglich wieder aufzuheben (act. 10 S. 2).

E. 1.6 In seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2020 (beim Gericht eingegangen am

24. Juni 2020) stellte der Gesuchsgegner 3 folgendes Rechtsbegehren (act. 13 S. 2): "1. Das Gesuch vom 28. und 29. Mai 2020 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die mit Verfügung vom 29. Mai 2020 angeordneten, vorsorglichen Massnahmen seien vollumfänglich aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen sowie MwSt. zulasten der Gesuchstellerin." Weiter stellte auch der Gesuchsgegner 3 den prozessualen Antrag, die mit Verfü- gung vom 29. Mai 2020 angeordneten vorsorglichen Massnahmen seien ohne weitere Anhörung der Gesuchstellerin unverzüglich aufzuheben (act. 13 S. 2).

2. Prozessuales

E. 2 C._____,

E. 2.1 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsge- richt des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 13 i.V.m. Art. 36 ZPO, Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 44 GOG, Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 45 GOG). Die Gesuchsgegner bestreiten zwar den Vorwurf des unlauteren Wettbe-

E. 2.2 Das Gesetz sieht im summarischen Verfahren grundsätzlich nur einen einfa- chen Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Da die Gesuchstellerin - wie zu zeigen sein wird - im Massnahmeverfahren vollständig obsiegt, können ihr die Stellung- nahmen der Gesuchsgegner 1 und 2 sowie des Gesuchsgegners 3 mit dem vor- liegenden Entscheid zur Kenntnis zugestellt werden. Das Verfahren ist spruchreif.

E. 2.3 Die Gesuchsgegner 1 und 2 ersuchen um den Beizug von Strafakten (act. 10 Rz. 57). Da im Summarverfahren der Beweis durch Urkunden zu erbrin- gen ist und andere Beweismittel nur zulässig sind, wenn das Verfahren nicht we- sentlich verzögert wird (Art. 254 ZPO), kommt der Beizug von Strafakten im Mas- snahmeverfahren nicht in Frage; ein solcher Beizug wäre erst im ordentlichen Verfahren zu prüfen.

E. 2.4 Die Gesuchsgegner verlangen in prozessualer Hinsicht, dass das am

29. Mai 2020 angeordnete Verbot sofort wieder aufzuheben sei (act. 10 S. 2 [Ge- suchsgegner 1 und 2], act. 13 S. 2 [Gesuchsgegner 3]). Da im vorliegenden Mas- snahmeverfahren sogleich der Endentscheid zu fällen ist, ist das Dringlichkeits- begehren abzuweisen.

3. Materielle Beurteilung des Massnahmebegehrens

E. 3 Der Gesuchstellerin sei Frist anzusetzen, nach Rechtskraft des Entscheides über vorsorgliche Massnahmen Klage im ordentli- chen Verfahren einzuleiten.

E. 3.1 Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht namentlich dann die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn der Kläger einerseits glaubhaft macht, dass ein ihm zustehender Anspruch verletzt ist (Verfügungsanspruch, positive Hauptsa- chenprognose: nachfolgend E. 3.2.) und ihm ein nicht leicht wieder gutzumachen-

- 6 - der Nachteil droht (Verfügungsgrund, Nachteilsprognose: nachfolgend E. 3.3.). Als weitere Voraussetzungen sind die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen zu beurteilen (nachfolgend E. 3.4 und 3.5.). Soweit die Gesuchsgegner 1 und 2 darauf hinweisen, an Leistungsmassnahmen seien besonders hohe Anforderungen zu stellen (act. 10 Rz. 133 ff.), sind sie darauf hinzuweisen, dass die Gesuchstellerin im Massnahmebegehren nur ein Verbot im Sinn von Art. 262 lit. a ZPO beantragt.

E. 3.2 Verfügungsanspruch bzw. positive Hauptsachenprognose

a. Bezüglich Gesuchsgegner 1 und 2 (B._____ und C._____) Die Gesuchsgegner 1 und 2 wurden mit Beschluss der Generalversammlung vom

27. Februar 2020 als Mitglieder des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin abge- wählt. Die Gesuchstellerin hat mit Urkunden glaubhaft gemacht, dass die Ge- suchsgegner 1 und 2 trotz ihrer Abberufung mehrfach als Verwaltungsräte oder Vertreter der Gesuchstellerin in Erscheinung getreten sind (act. 3/13, act. 3/14, act. 3/17, act. 3/18, act. 3/19, act. 3/20 etc.; zuletzt act. 5/1-2). In ihrer Stellung- nahme räumen die Gesuchsgegner 1 und 2 ausdrücklich ein, dass sie nach ihrer Abwahl "Verwaltungsratsbeschlüsse gefasst, Gerichtsverfahren eingeleitet und die Mitarbeiter der A._____ AG […] informiert" hätten (act. 10 Rz. 6, ähnlich act. 10 Rz. 100 ff., Rz. 123, Rz. 129 ff., Rz. 178). Damit ist in tatsächlicher Hinsicht nicht nur glaubhaft gemacht, sondern unbestritten, dass die Gesuchsgegner 1 und 2 auch nach ihrer Abwahl aus dem Verwaltungsrat am 27. Februar 2020 wei- terhin für die Gesuchstellerin als Verwaltungsräte aufgetreten sind. In rechtlicher Hinsicht machen die Gesuchsgegner 1 und 2 geltend, dass sie trotz ihrer Abwahl nach wie vor berechtigt seien, als Verwaltungsräte der Gesuchstelle- rin zu handeln. Da bei einer Gutheissung der von ihnen erhobenen Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage die von der Generalversammlung am 27. Februar 2020 beschlossene Abwahl rückwirkend (ex tunc) aufgehoben werde, sei es "system- immanent", dass parallel zwei Verwaltungsräte mit unterschiedlicher Zusammen- setzung bestehen würden (act. 1 Rz. 14). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Generalversammlung ist berechtigt, ein Mitglied des Verwaltungsra-

- 7 - tes jederzeit, einseitig und mit sofortiger Wirkung abzuberufen (Art. 705 OR). Da- mit ist jedenfalls das organschaftliche Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem abberufenen Verwaltungsrat - ein allfälliges schuldrechtliches Verhältnis (Ar- beitsvertrag, Auftrag etc.) interessiert gemäss den Rechtsbegehren der Gesuch- stellerin nicht - mit sofortiger Wirkung aufgehoben (aus der Rechtsprechung BGE 111 II 480 E. 1a mit Hinweisen; aus der Literatur anstatt vieler CHK-Tanner,

3. Aufl., Zürich 2016, Art. 705 N 2 mit weiteren Hinweisen). Die Meinung der Ge- suchsteller 1 und 2, sie hätten trotz der Abberufung durch die Generalversamm- lung am 27. Februar 2020 weiterhin Organstellung, ist somit unzutreffend. Insbe- sondere können sich die Gesuchsgegener 1 und 2 nicht darauf berufen, sie könn- ten Gerichtsverfahren einleiten, weil die Möglichkeit, ein Gericht anzurufen und eigene Rechtspositionen zu vertreten, verfassungsmässig garantiert sei (act. 10 Rz. 9, Rz. 24, Rz. 117 f.); selbstverständlich können die Gesuchsgegner jederzeit in eigenem Namen Gerichtsverfahren führen (von welcher Möglichkeit sie in HG200070 auch Gebrauch gemacht haben), aber es ist ihnen untersagt, als Or- ganvertreter für die Gesuchstellerin zu prozessieren, weil sie seit dem 27. Februar 2020 nicht mehr Organe der Gesuchstellerin sind. Weiter machen die Gesuchsteller 1 und 2 geltend, dass selbst unter der Annah- me, dass sie an der Generalversammlung vom 27. Februar 2020 wirksam abge- wählt worden wären, keine Rechtsgrundlage für die Anordnung des beantragten Verbotes vorlägen, weil ihnen weder ein widerrechtliches Verhalten im Sinn von Art. 41 OR noch ein unlauteres Verhalten im Sinn von Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG vorgeworfen werden könne (act. 10 Rz. 144 ff.). Auch dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Die Gesuchstellerin macht zutreffend geltend, dass die Ge- suchsgegner mit ihrem unzulässigen Auftreten als Verwaltungsräte der Gesuch- stellerin deren Geschäftsgang störe (act. 1 Rz. 23 f., Rz. 59). Durch die unrichti- gen Angaben zu ihrer angeblichen Stellung als Verwaltungsräte verhalten sich die Gesuchsgegner 1 und 2 unlauter im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG, weil sie die Gesuchstellerin durch die falschen Angaben im Wettbewerb mit Konkurrenten schwächen und ihrem Verhalten insoweit eine Wettbewerbsbezogenheit zu- kommt. Die Gesuchstellerin hat nämlich durch einen Handelsregisterauszug zu- mindest glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegner 1 und 2 in einem Konkur-

- 8 - renzunternehmen - der E._____ AG - als Verwaltungsräte amtieren (act. 1 Rz. 24 und Rz. 59 mit Hinweis auf act. 3/27). Gemäss Art. 9 UWG ist den Gesuchsgeg- nern somit das unlautere Verhalten zu verbieten. Da das unlautere Verhalten zu- mindest glaubhaft gemacht ist, muss nicht weiter geprüft werden, ob die falschen Angaben in Bezug auf die behauptete Stellung als Verwaltungsräte der Gesuch- stellerin auch widerrechtlich im Sinn von Art. 41 OR sind. Auch die weiteren Vorbringen der Gesuchsgegner 1 und 2 sind nicht überzeu- gend. Soweit sie unter Hinweis auf die Rechtsprechung (BGE 138 III 204 E. 4.1.) geltend machen, eine Gutheissung ihrer gestützt auf Art. 706 OR erhobenen An- fechtungs- und Nichtigkeitsklage führe zur rückwirkenden Aufhebung des Gene- ralversammlungsbeschlusses vom 27. Februar 2020 (act. 10 Rz. 14 ff.), ist ihnen entgegen zu halten, dass die Abberufung eines Verwaltungsrates zur sofortigen Aufhebung des organschaftlich Verhältnisses führt, so dass die Gesuchsteller 1 und 2 im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr Organe der Gesuchstellerin sind. Soweit die Gesuchsgegner weiter ausführen, sie versuchten durch transparente Informa- tion Schaden von der Gesuchstellerin abzuwenden (act. 10 Rz. 6 ff.), ist ihnen entgegen zu halten, dass sie seit dem 27. Februar 2020 nicht mehr Verwaltungs- räte der Gesuchstellerin sind und daher nicht mehr als solche auftreten dürfen. Unbegründet ist auch der Hinweis der Gesuchsgegner 1 und 2, die Gesuchstelle- rin stelle im vorliegenden Massnahmeverfahren ein Schadenersatzbegehren (act. 10 Rz. 21); es trifft zwar zu, dass die Gesuchstellerin ein Massnahmegesuch betreffend Unterlassung und Schadenersatz stellte (act. 1 S. 2); entscheidend ist aber, dass sie ausschliesslich einen Verbotsantrag stellte. Irrelevant sind sodann die Ausführungen der Gesuchsgegner 1 und 2 zu den Eigentumsverhältnissen an der Gesuchstellerin (act. 10 Rz. 40 ff.); entscheidend ist einzig, dass die Ge- suchsgegner 1 und 2 am 27. Februar 2020 aus dem Verwaltungsrat der Gesuch- stellerin abberufen wurden und dass sie seither nicht mehr als Verwaltungsräte der Gesuchstellerin in Erscheinung treten dürfen. Weiter sind die Ausführungen der Gesuchsgegner 1 und 2 über angeblich unzulässiges Verhalten von F._____ und seiner Berater (act. 10 Rz. 71 ff.) irrelevant, weil einzig von Bedeutung ist, dass die Gesuchsgegner 1 und 2 am 27. Februar 2020 als Verwaltungsräte der Gesuchstellerin abberufen wurden und seither nicht mehr als deren Verwaltungs-

- 9 - räte in Erscheinung treten dürfen. Soweit die Gesuchsgegner 1 und 2 eine finan- zielle Aushöhlung der Gesuchstellerin befürchten (act. 10 Rz. 94 ff.), sind sie wie- derum daran zu erinnern, dass sie am 27. Februar 2020 aus dem Verwaltungsrat der Gesuchstellerin abberufen worden sind und sich seither nicht mehr um die fi- nanzielle Situation der Gesuchstellerin zu kümmern haben.

b. Bezüglich Gesuchsgegner 3 (D._____): Der Gesuchsgegner 3 wurde mit Beschluss der Generalversammlung vom

30. März 2020 als Präsident des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin abgewählt. Mit Beschluss vom 22. Mai 2020 wies das Handelsgericht das Handelsregisteramt an, eine von der Gesuchstellerin allfällig beantragte Löschung vorzunehmen. Gemäss dem aktuellen Handelsregisterauszug wurde der Gesuchsgegner 3 am

27. Mai 2020 als Präsident des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin gelöscht (Eintragung im Tagesregister). Auch der Gesuchsgegner 3 bestreitet nicht, trotz seiner Abwahl weiterhin als Verwaltungsrat der Gesuchstellerin in Erscheinung getreten zu sein. Er macht vielmehr im Wesentlich nur geltend, die Mitarbeiter der Gesuchstellerin seien korrekt orientiert worden (act. 13 Rz. 43 ff.) und die Ge- suchsgegner hätten "aus einer gewissen Not" ein Verfahren für die Gesuchstelle- rin beim Kantonsgericht Zug einreichen müssen (act. 13 Rz. 52 f.). Damit ist in tatsächlicher Hinsicht auch in Bezug auf den Gesuchsgegner 3 nicht nur glaubhaft gemacht, sondern unbestritten, dass dieser auch nach seiner Abwahl als Verwal- tungsratspräsident am 30. März 2020 weiterhin für die Gesuchstellerin aufgetre- ten ist. In rechtlicher Hinsicht gilt auch für den Gesuchsgegner 3 das oben unter lit. a für die Gesuchsgegner 1 und 2 Ausgeführte: Die Generalversammlung ist berechtigt, ein Mitglied des Verwaltungsrates jederzeit, einseitig und mit sofortiger Wirkung abzuberufen (Art. 705 OR). Damit ist jedenfalls das organschaftliche Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem abberufenen Verwaltungsrat - ein allfälliges schuldrechtliches Verhältnis (Arbeitsvertrag, Auftrag etc.) interessiert gemäss den Rechtsbegehren der Gesuchstellerin nicht - mit sofortiger Wirkung aufgehoben (aus der Rechtsprechung BGE 111 II 480 E. 1a mit Hinweisen; aus der Literatur anstatt vieler CHK-Tanner, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 705 N 2 mit weiteren Hin-

- 10 - weisen). Die Vorbringen des Gesuchsgegners 3, er sei bestrebt, korrekt zu infor- mieren und Schaden von der Gesuchstellerin abzuwenden (act. 13 Rz. 52 ff.), während die aktuelle Führung der Gesuchstellerin Schaden zufüge (act. 13 Rz. 72 ff.), sind nicht Gegenstand des vorliegenden Massnahmeverfahrens. Entschei- dend ist einzig, dass weder der Gesuchsgegner 3 noch die Gesuchsgegner 1 und 2 als Verwaltungsräte der Gesuchstellerin auftreten dürfen, selbst wenn sie sich vorgeben, im Interesse der Gesuchstellerin zu handeln. Sie sind seit dem

E. 3.3 Verfügungsgrund bzw. Nachteilsprogose (gilt gleichermassen für die Ge- suchsgegner 1 und 2 und den Gesuchsgegner 3) Wenn abgewählte Verwaltungsräte weiterhin als Organe der Gesellschaft in Er- scheinung treten, ist dies für die betroffene Gesellschaft nachteilig. Es wurde be- reits ausgeführt, dass dieses Verhalten unlauter im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG ist und allfällige Konkurrenten der Gesuchstellerin begünstigt. Dadurch be- steht das Risiko, dass die Gesuchstellerin Vertrauen im Markt verliert und Kunden und/oder Mitarbeiter verunsichert reagieren. Dies führt zu einem nicht leicht wie- der gutzumachenden Nachteil.

E. 3.4 Dringlichkeit (gilt gleichermassen für die Gesuchsgegner 1 und 2 und den Gesuchsgegner 3) Da sich die Gesuchsgegner trotz ihrer Abwahl als Verwaltungsräte am 27. Febru- ar 2020 bzw. 3. April 2020 fortlaufend als Verwaltungsräte der Gesuchstellerin ausgeben, hat die Gesuchstellerin ein dringendes Interesse, dass die Anmassung der Organfunktion durch die Gesuchsgegner 1-3 sofort unterbunden wird.

E. 3.5 Verhältnismässigkeit (gilt gleichermassen für die Gesuchsgegner 1 und 2 und den Gesuchsgegner 3)

- 11 - Die durch die Anmassung der Organfunktion durch die Gesuchsgegner 1-3 verur- sachten Nachteile für die Gesuchstellerin wiegen genügend schwer, dass die An- ordnung einer vorsorglichen Massnahme gerechtfertigt ist. Soweit der Gesuch- steller 3 ausführt, ein allfälliges Verbot sei dergestalt zu beschränken, dass es den Gesuchsgegnern weiterhin möglich sei, die eingeleiteten Gerichtsverfahren zu Ende zu führen (act. 13 Rz. 119), ist festzuhalten, dass sich das hiesige Ein- zelgericht nicht über Prozesse zu äussern hat, die an anderen Gerichten hängig sind.

E. 3.6 Zusammenfassung Aus den dargelegten Gründen ist dem Massnahmebegehren der Gesuchstellerin zu entsprechen.

E. 4 Dringlichkeitsbegehren Da das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin begründet ist und gutzuheissen ist, sind die Dringlichkeitsbegehren der Gesuchsgegner (act. 10 S. 2 [Gesuchs- gegner 1 und 2], act. 13 S. 2 [Gesuchsgegner 3]) abzuweisen.

E. 5 Prosequierung und weiteres Vorgehen Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um die Klage in der Hauptsache anhän- gig zu machen (Art. 263 ZPO).

E. 6 Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 20'000.00. Sie wird aus dem von der Ge- suchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Mass- nahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), so wird der Kosten- bezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die de- finitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.

E. 7 Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegnern 1 und 2 sowie dem Gesuchsgegner 3 eine Parteientschädigung von je CHF 22'000.– zuzüglich MWST zu bezahlen.

E. 8 Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin je mit einem Doppel von act. 10 und act. 12/1-23 (Stellungnahme der Gesuchsgegner 1 und 2) und act. 13 und act. 15/2-8 (Stellungnahme des Gesuchsgegners 3), an die Gesuchsgegner 1 und 2 mit einem Doppel von act. 13 und act. 15/2-8, an den Gesuchsgegner 3 mit einem Doppel von act. 10 und act. 12/1-23.

E. 9 Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 1'000'000.00. Es liegt ein Entscheid gegen vorsorgliche Massnahmen vor (Art. 98 BGG).

- 14 - Zürich, 24. Juni 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Rudolf Hug

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200208-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber Rudolf Hug Urteil vom 24. Juni 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen

1. B._____,

2. C._____,

3. D._____, Gesuchsgegner 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)

- 2 - "1. Es sei den Gesuchsgegnern 1, 2 und 3 unter Androhung der Be- strafung im Widerhandlungsfalle gemäss Art. 292 StGB zu verbie- ten, als Mitglieder des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin auf- zutreten und rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Handlungen für die Gesuchstellerin sowohl im Innen- als auch im Aussenver- hältnis vorzunehmen, namentlich

a. Dokumente als Verwaltungsratsmitglieder der Gesuchstelle- rin zu unterzeichnen oder als solche mündliche Erklärungen abzugeben oder als Verwaltungsratsmitglieder zu verschi- cken,

b. Verträge oder Verpflichtungen für die Gesuchstellerin einzu- gehen, Verträge abzuschliessen oder zu kündigen,

c. Verwaltungsratssitzungen der Gesuchstellerin abzuhalten,

d. oder in sonstiger Weise für die Gesuchstellerin aufzutreten.

2. Die Anordnungen gem. Ziff. 1 seien superprovisorisch, vor Anhö- rung der Gegenpartei zu erlassen.

3. Der Gesuchstellerin sei Frist anzusetzen, nach Rechtskraft des Entscheides über vorsorgliche Massnahmen Klage im ordentli- chen Verfahren einzuleiten.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegner 1, 2 und 3." Ergänzung des Rechtsbegehrens (act. 4 S. 3) "Es sei den Gesuchsgegnern und den für sie auftretenden Rechtsver- tretern unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Wi- derhandlungsfall zu verbieten, die Belegschaft der Gesuchstellerin zu kontaktieren." Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte 1.1. Mit Beschluss der Generalversammlung der Gesuchstellerin vom 27. Febru- ar 2020 wurden die Gesuchsgegner 1 und 2 (B._____ und C._____) aus dem Verwaltungsrat der Gesuchstellerin abgewählt. Mit Beschluss der Generalver- sammlung der Gesuchstellerin vom 30. März 2020 wurde der Gesuchsgegner 3 (D._____) als Präsident des Verwaltungsrates abgewählt.

- 3 - 1.2. Unterdessen ist am Handelsgericht ein ordentliches Verfahren betreffend Nichtigkeit/Anfechtung Generalversammlungsbeschluss hängig (HG200070). Mit Verfügung vom 24. April 2020 wies der Präsident des Handelsgerichts das Han- delsregisteramt superprovisorisch an, eine von der Gesuchstellerin beantragte Löschung des im Handelsregister als Präsident des Verwaltungsrates eingetrage- nen Gesuchsgegners 3 nicht vorzunehmen. 1.3. Nach Vorliegen der Stellungnahme der Gesuchstellerin zum Massnahmen- gesuch der Gegenpartei wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 22. Mai 2020 das Handelsregisteramt an, eine allfällig von der Gesuchstellerin beantragte Löschung des derzeit als Präsident des Verwaltungsrates eingetragenen Ge- suchsgegners 3 vorzunehmen. 1.4. Mit Gesuch vom 28. Mai 2020 und mit zusätzlicher Eingabe vom 29. Mai 2020 stellte die Gesuchstellerin die obgenannten Anträge und ersuchte um Erlass superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen (act. 1 und 4), worauf das Einzel- gericht mit Verfügung vom 29. Mai 2020 wie folgt entschied (act. 6, Dispositiv- Auszug Ziff. 3 und 4). "1. […]

2. […].

a) Dokumente als Verwaltungsratsmitglieder der Gesuchstelle- rin zu unterzeichnen oder als solche mündliche Erklärungen abzugeben oder als Verwaltungsratsmitglieder zu verschi- cken,

b) Verträge oder Verpflichtungen für die Gesuchstellerin einzu- gehen, Verträge abzuschliessen oder zu kündigen,

c) Verwaltungsratssitzungen der Gesuchstellerin abzuhalten,

d) die Belegschaft der Gesuchstellerin zu kontaktieren,

e) oder in sonstiger Weise für die Gesuchstellerin aufzutreten.

- 4 -

4. Für den Fall der Widerhandlung gegen die Verbote gemäss Dis- positiv Ziffer 3 wird den Gesuchsgegnern 1, 2 und 3 Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.00) angedroht. 5.-8. […]." 1.5. In ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2020 stellten die Gesuchsgegner 1 und 2 folgendes Rechtsbegehren (act. 10 S. 2): "1. Auf das Gesuch vom 28. und 29. Mai 2020 sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei das Gesuch vom 28. und 29. Mai 2020 abzuwei- sen.

24. Juni 2020) stellte der Gesuchsgegner 3 folgendes Rechtsbegehren (act. 13 S. 2): "1. Das Gesuch vom 28. und 29. Mai 2020 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die mit Verfügung vom 29. Mai 2020 angeordneten, vorsorglichen Massnahmen seien vollumfänglich aufzuheben.

2. Prozessuales 2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsge- richt des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 13 i.V.m. Art. 36 ZPO, Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 44 GOG, Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 45 GOG). Die Gesuchsgegner bestreiten zwar den Vorwurf des unlauteren Wettbe-

- 5 - werbs und damit auch die handelsgerichtliche (sachliche) Zuständigkeit (act. 10 Rz. 34 ff. [Gesuchsgegner 1 und 2], act. 13 Rz. 5 [Gesuchsgegner 3]). Da die Frage des unlauteren Wettbewerbs sowohl für die Zuständigkeitsfrage als auch für den Entscheid in der Sache relevant und insofern "doppelrelevant" ist, ist nach der Rechtsprechung das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbs für die Zustän- digkeitsprüfung einstweilen zu bejahen und erst bei der Begründetheit des Ge- suchs zu prüfen (BGE 141 III 294 ff.). 2.2. Das Gesetz sieht im summarischen Verfahren grundsätzlich nur einen einfa- chen Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Da die Gesuchstellerin - wie zu zeigen sein wird - im Massnahmeverfahren vollständig obsiegt, können ihr die Stellung- nahmen der Gesuchsgegner 1 und 2 sowie des Gesuchsgegners 3 mit dem vor- liegenden Entscheid zur Kenntnis zugestellt werden. Das Verfahren ist spruchreif. 2.3. Die Gesuchsgegner 1 und 2 ersuchen um den Beizug von Strafakten (act. 10 Rz. 57). Da im Summarverfahren der Beweis durch Urkunden zu erbrin- gen ist und andere Beweismittel nur zulässig sind, wenn das Verfahren nicht we- sentlich verzögert wird (Art. 254 ZPO), kommt der Beizug von Strafakten im Mas- snahmeverfahren nicht in Frage; ein solcher Beizug wäre erst im ordentlichen Verfahren zu prüfen. 2.4. Die Gesuchsgegner verlangen in prozessualer Hinsicht, dass das am

3. Materielle Beurteilung des Massnahmebegehrens 3.1. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht namentlich dann die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn der Kläger einerseits glaubhaft macht, dass ein ihm zustehender Anspruch verletzt ist (Verfügungsanspruch, positive Hauptsa- chenprognose: nachfolgend E. 3.2.) und ihm ein nicht leicht wieder gutzumachen-

a. Bezüglich Gesuchsgegner 1 und 2 (B._____ und C._____) Die Gesuchsgegner 1 und 2 wurden mit Beschluss der Generalversammlung vom

b. Bezüglich Gesuchsgegner 3 (D._____): Der Gesuchsgegner 3 wurde mit Beschluss der Generalversammlung vom

27. Februar 2020 (die Gesuchsgegner 1 und 2) bzw. seit dem 30. März 2020 (der Gesuchsgegner 3) nicht mehr Organe der Gesuchsstellerin und sind daher nicht berechtigt, als solche zu handeln. Zur Rechtsgrundlage für das beantragte Verbot kann auf die Ausführungen unter lit. a Abs. 3 verwiesen werden. 3.3. Verfügungsgrund bzw. Nachteilsprogose (gilt gleichermassen für die Ge- suchsgegner 1 und 2 und den Gesuchsgegner 3) Wenn abgewählte Verwaltungsräte weiterhin als Organe der Gesellschaft in Er- scheinung treten, ist dies für die betroffene Gesellschaft nachteilig. Es wurde be- reits ausgeführt, dass dieses Verhalten unlauter im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG ist und allfällige Konkurrenten der Gesuchstellerin begünstigt. Dadurch be- steht das Risiko, dass die Gesuchstellerin Vertrauen im Markt verliert und Kunden und/oder Mitarbeiter verunsichert reagieren. Dies führt zu einem nicht leicht wie- der gutzumachenden Nachteil. 3.4. Dringlichkeit (gilt gleichermassen für die Gesuchsgegner 1 und 2 und den Gesuchsgegner 3) Da sich die Gesuchsgegner trotz ihrer Abwahl als Verwaltungsräte am 27. Febru- ar 2020 bzw. 3. April 2020 fortlaufend als Verwaltungsräte der Gesuchstellerin ausgeben, hat die Gesuchstellerin ein dringendes Interesse, dass die Anmassung der Organfunktion durch die Gesuchsgegner 1-3 sofort unterbunden wird. 3.5. Verhältnismässigkeit (gilt gleichermassen für die Gesuchsgegner 1 und 2 und den Gesuchsgegner 3)

4. Dringlichkeitsbegehren Da das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin begründet ist und gutzuheissen ist, sind die Dringlichkeitsbegehren der Gesuchsgegner (act. 10 S. 2 [Gesuchs- gegner 1 und 2], act. 13 S. 2 [Gesuchsgegner 3]) abzuweisen.

5. Prosequierung und weiteres Vorgehen Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um die Klage in der Hauptsache anhän- gig zu machen (Art. 263 ZPO).

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Hauptsachengericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache da- hinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. So- wohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Parteient- schädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Entsprechend den Erwägungen in der Verfügung von 29. Mai 2020 ist von einem Streitwert von CHF 1'000'000.00 auszugehen, wogegen die Parteien nicht opponierten. Die Gerichtsgebühr ist daher unter Be-

- 12 - rücksichtigung der Reduktion für das Summarverfahren (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG) auf CHF 20'000.00 festzusetzen und aus dem von der Gesuchstellerin ge- leisteten Kostenvorschuss zu decken. Unter Berücksichtigung des Streitwertes und der summarischen Natur des Verfahrens erscheint es angemessen, die Pro- zessentschädigung auf CHF 22'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 9 AnwGebV). Der Einzelrichter erkennt:

1. Den Gesuchsgegnern 1, 2 und 3 wird vorsorglich verboten, als Verwal- tungsräte der Gesuchstellerin aufzutreten und rechtsgeschäftliche oder tat- sächliche Handlungen für die Gesuchstellerin sowohl im Innen- als auch im Aussenverhältnis vorzunehmen, namentlich

a) Dokumente als Verwaltungsratsmitglieder der Gesuchstellerin zu un- terzeichnen oder als solche mündliche Erklärungen abzugeben oder als Verwaltungsratsmitglieder zu verschicken,

b) Verträge oder Verpflichtungen für die Gesuchstellerin einzugehen, Ver- träge abzuschliessen oder zu kündigen,

c) Verwaltungsratssitzungen der Gesuchstellerin abzuhalten,

d) die Belegschaft der Gesuchstellerin zu kontaktieren,

e) oder in sonstiger Weise für die Gesuchstellerin aufzutreten.

2. Für den Fall der Widerhandlung gegen die Verbote gemäss Dispositiv Zif- fer 1 wird den Gesuchsgegnern 1, 2 und 3 Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.00) angedroht.

3. Die Dringlichkeitsbegehren der Gesuchsgegner werden abgewiesen.

4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 10. August 2020 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Ziff. 1 und 2 ohne Weiteres dahinfallen.

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5. Alle Fristen dieses Verfahrens laufen auch während der Gerichtsferien.

6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 20'000.00. Sie wird aus dem von der Ge- suchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Mass- nahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), so wird der Kosten- bezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die de- finitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.

7. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegnern 1 und 2 sowie dem Gesuchsgegner 3 eine Parteientschädigung von je CHF 22'000.– zuzüglich MWST zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin je mit einem Doppel von act. 10 und act. 12/1-23 (Stellungnahme der Gesuchsgegner 1 und 2) und act. 13 und act. 15/2-8 (Stellungnahme des Gesuchsgegners 3), an die Gesuchsgegner 1 und 2 mit einem Doppel von act. 13 und act. 15/2-8, an den Gesuchsgegner 3 mit einem Doppel von act. 10 und act. 12/1-23.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 1'000'000.00. Es liegt ein Entscheid gegen vorsorgliche Massnahmen vor (Art. 98 BGG).

- 14 - Zürich, 24. Juni 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Rudolf Hug