HE200131

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200131-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie die Gerichtsschreiberin Corina Bötschi Urteil vom 6. Mai 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, zugunsten der Klägerin und zulasten des Grundstücks der Beklagten, D._____- strasse …-…, E._____, Kat.-Nr. 1, GBBl. 2, ein Bauhandwerker- pfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 38'178.10 zuzüglich Zins zu 5% seit dem heutigen Tag, vorläufig vorsorglich im Grundbuch einzutragen, das heisst vorzumerken;

2. Es sei das Grundbuchamt C._____ mit superprovisorischer Ver- fügung und damit ohne Anhörung der Gegenpartei anzuweisen, das in Ziffer 1 beantragte Bauhandwerkerpfandrecht sofort im Grundbuch vorzumerken (vorläufige Anordnung als dringliche vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO).

3. Es sei die beantragte Verfügung dem Grundbuchamt C._____ gemäss Art. 48 Abs. 2 lit. b GBV sowohl telefonisch oder elektro- nisch als auch schriftlich mitzuteilen;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin machte ihr Gesuch mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren am 8. April 2020 (überbracht) hierorts anhängig (act. 1 f.). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 8. April 2020 entsprochen und das Grundbuchamt C._____ einst- weilen ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin angewiesen, ein Pfandrecht im be- antragten Betrag auf dem gesuchsgegnerischen Grundstück, D._____-strasse …–…, E._____, Kat.-Nr. 1, GBBl. 2, einzutragen. Gleichzeitig wurde der Ge- suchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 4). Mit Einga- be vom 30. April 2020 beantragte sie fristgerecht die Abweisung des Gesuchs (act. 9).

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2. Anspruch auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 2.1. Prozessgegenstand und Parteistandpunkte Im Jahr 2019 wurden auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin zwei Mehrfamili- enhäuser mit insgesamt 31 Mietwohnungen erstellt, eingebettet in einer parkähn- lichen Grünzone mit einem kleinen Bach. Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin der Liegenschaft und trat im Zusammenhang mit dem Bauprojekt als Bauherrin in Erscheinung. Mit der Bauleitung wurde die F._____ AG beauftragt (act. 1 N. 13). Am 19. Juli 2019 liess die Gesuchstellerin der F._____ AG eine Offerte mit Leis- tungsverzeichnis betreffend Gärtner- und Umgebungsarbeiten (BKP 421) über den Betrag CHF 210'985.00 brutto bzw. CHF 206'021.55 netto zukommen. Die F._____ AG nahm mit E-Mail vom 25. Juli 2019 die Offerte der Gesuchstellerin an. Damit wurde ein Werkvertrag über Gärtner- und Umgebungsarbeiten abge- schlossen (act. 1 N. 14; act. 3/2–3). Dieser Sachverhalt ist unbestritten geblieben. Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe Bauhandwerksarbeiten (Gärtner- und Um- gebungsarbeiten) auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbracht (act. 1 N. 23). Mit der Ausführung der Arbeiten sei am 22. August 2019 begonnen wor- den (act. 1 N. 16). Am 6. Dezember 2019 sei das Werk mit unwesentlichen Män- geln i.S.v. Art. 159 SIA-Norm 118 abgenommen worden (act. 1 N. 17; act. 3/4). Im Abnahmeprotokoll sei ferner festgehalten worden, dass die Abnahme der Rasen- fläche erst nach Ausführung des zweiten Rasenschnitts, der aufgrund einer aus- serplanmässigen Verschiebung einer Strassenlampe voraussichtlich im Mai 2020 stattfinden werde, erfolgen werde. Aufgrund der Verschiebung der Strassenlampe habe die Gesuchstellerin die bereits erstellten Natursteinpflästerungen entfernen und nach Montage der Strassenlampe erneut erstellen müssen. Diese Arbeiten hätten zwischen dem 9. und 12. Dezember 2019 stattgefunden (act. 1 N. 18; act. 3/5–7). Aufgrund des ausstehenden zweiten Rasenschnitts seien die Arbeiten noch nicht vollendet (act. 1 N. 17; act. 3/4). Die zwischen dem 29. August 2019 und dem 7. November 2019 ausgestellten 11 Akontorechnungen in der Höhe von CHF 197'000.00 seien vollumfänglich beglichen worden (act. 1 N. 19; act. 3/8). Die mit Datum vom 18. Dezember 2019 ausgestellte Schlussabrechnung über

- 4 - den Betrag von CHF 38'178.10 sei indes unbezahlt geblieben (act. 1 N. 20; act. 3/9). Die F._____ AG habe die Schlussrechnung sowohl bezüglich Inhalt und Umfang ausdrücklich anerkannt. Die schriftliche Bestätigung in Form der definiti- ven Unternehmerschlussabrechnung über den gleichen Betrag sei am

3. April 2020 erfolgt (act. 1 N. 21; act. 3/10). Auch die Werkgarantiepolice der G.______ AG über die Bürgschaftssumme von CHF 23'518.00 sei der F._____ AG nach Ausstellung am 6. April 2020 umgehend zugestellt worden (act. 1 N. 22; act. 3/11). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, dass die Gesuchstellerin die Begrünungsarbei- ten mangelhaft ausgeführt habe (act. 9 S. 2). Nach Zustellung der Schlussab- rechnung habe es am 26. März 2020 sowie am 28. April 2020 einen Besichti- gungstermin gegeben. Die Mängel seien in der Folge nicht zufriedenstellend be- hoben worden. Aus diesem Grund sei mit der Zahlung des ausstehenden Betrags zugewartet worden. Sodann sei ein privates Gutachten von der H._____ (Unter- nehmerverband für die Grüne Branche) eingeholt worden (act. 9 S. 2). Aus die- sem Gutachten vom 22. April 2020 ergebe sich, dass die Gesuchstellerin die (Baum-)Pflanzungen und die Rasen- und Wiesenplanie mangelhaft und nicht ge- mäss den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt habe (act. 9 S. 3; act. 11/2). Ebenso sei beim Kopfsteinpflaster die blaue Umrandung sichtbar ge- wesen, welche auf Kosten der Gesuchstellerin entfernt werden müsse. Sollten die Bäume und Pflanzen mangelhaft anwachsen, müsse die Gesuchstellerin die Kos- ten für die Pflanzen in der Höhe von CHF 22'000.– ersetzen. Hinzu kämen Kosten für die noch auszuführenden Arbeiten sowie allfällige Forderungen der Mieter auf Mietzinsreduktion. Der Betrag gemäss dem Garantieschein sei hierfür nicht aus- reichend. Die Gesuchsgegnerin sei zudem zahlungsfähig, was dem Schreiben der ZKB betreffend die ungenutzte Kreditlimite in der Höhe von CHF 2'000'000.– zu entnehmen sei (act. 9 S. 3; act. 11/4).

- 5 - 2.2. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vor- läufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errich- tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben". Reine Materiallieferungen berechtigen gemäss dem Wortlaut des Gesetzes sowie der herrschenden Lehre nicht zum Baupfandrecht. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne Bauwerk aufgrund einer individu- ellen Bestellung (mittels eines Baubeschriebs, aufgrund der Position in einem Leistungsverzeichnis oder nach einem Plan) eigens hergestellt wird. Dann handelt es sich um Bauarbeiten mit Materiallieferung, welche pfandberechtigt sind (SCHU- MACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N. 301). Aktivlegi- timiert für das Gesuch um die gerichtliche Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist der Unternehmer (SCHUMACHER, a.a.O., N. 1361). Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO gilt im vorläufigen Eintra- gungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung. Nach allgemeiner An- sicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorg- licher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; SCHUMACHER, a.a.O., N. 1394). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil 5P.221/2003 des Bundesgerichts vom 12. September 2003, E. 3.2.1). Die vorläu- fige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2). Im Zweifels-

- 6 - falle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Be- stand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb). Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Bei dieser Frist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die weder unterbrochen noch er- streckt werden kann und bei welcher der gesetzliche Fristenstillstand (Art. 145 ZPO) nicht gilt. Sie wird nur dadurch gewahrt, dass das Pfandrecht in- nert Frist im Grundbuch eingetragen wird, wobei bereits die Einschreibung der Anmeldung der vorläufigen Grundbucheintragung in das Tagebuch des Grund- buchamtes genügt (Art. 76 Abs. 3 GBV; Art. 972 Abs. 2 ZGB). 2.3. Würdigung 2.3.1. Forderung und Pfandberechtigung Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass der in der Schlussabrechnung vom

18. Dezember 2019 ausgewiesene Betrag in der Höhe von CHF 38'178.10 unbe- zahlt geblieben ist. Ebenfalls ist unbestritten, dass es sich bei den von der Ge- suchstellerin geleisteten Arbeiten um pfandgeschützte Leistungen i.S.v. Art. 839 Abs. 1 ZGB handelt. Die Gesuchsgegnerin wendet indes ein, dass die Gesuch- stellerin die (Baum-)Pflanzungen und die Rasen- und Wiesenplanie mangelhaft und nicht gemäss den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt habe. Sie zählt diesbezüglich zahlreiche Mängel auf und verweist auf das Parteigutachten der H._____ vom 22. April 2020 (act. 11/2). Ebenso sei das Kopfsteinpflaster mangelhaft verlegt worden. Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Zahlung erst erfolge, wenn die Gesuchstellerin die Arbeiten vollständig und mängelfrei ausgeführt habe (act. 9 S. 4). Es ist im Rahmen des summarischen Verfahrens grundsätzlich nicht möglich, die Einreden und Einwendungen des Grundeigentümers gegen den Bestand und die Höhe der zu sichernden Vergütungsforderung zu prüfen. Nur ausnahmsweise

- 7 - kann die Vergütungsforderung ohne grossen Aufwand beurteilt werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn liquide Beweismittel – etwa in der Form einer unter- schriftlichen Anerkennung einer durch Werkmängel bedingten Preisminderung durch den Unternehmer – vorliegen (SCHUMACHER, a.a.O., N. 1050). Eine solche Ausnahme liegt hier nicht vor. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass die Zah- lung (noch) nicht geleistet werden müsse. Es ist unklar, auf welche Rechtsgrund- lagen sie sich diesbezüglich beruft. Es ist davon auszugehen, dass sie Mängel- rechte (Nachbesserung, Honorarminderung aufgrund Schlechterfüllung) ausüben will. Ebenfalls behält sie sich nicht näher bezifferte Schadenersatzansprüche vor. Ob die SIA-Norm 118 Vertragsbestandteil geworden ist, kann vorliegend offen bleiben. Sowohl gemäss der SIA-Norm 118 als auch gemäss dem Werkvertrags- recht des Obligationenrechts müssen Mängel fristgerecht und substantiiert gerügt werden. Liegt keine rechtsgenügende Mängelrüge vor, gilt das Werk als geneh- migt und entsprechende Mängelrechte sind verwirkt. Vorliegend legt die Ge- suchsgegnerin nicht dar, dass überhaupt irgendwelche oder sämtliche der konkret geltend gemachten Mängel gerügt worden seien. Sie macht lediglich pauschal geltend, dass es zwischen März und April 2020 eine "Mängelbehebungsrunde" gegeben habe (act. 9 S. 2). Sie führt indes nicht weiter aus, um was es sich dabei handelte. Der Gesuchsantwort ist auch nicht zu entnehmen, welche Mängel wann gerügt worden sind. In Form des Parteigutachtens der H._____ liegt sodann kein taugliches Beweismittel für den Bestand der geltend gemachten Mängel vor. Schliesslich ist nicht rechtserheblich, ob die Gesuchsgegnerin zahlungsfähig ist. Sie kann sich aus der Bestätigung der ZKB betreffend die verfügbare Kreditlimite vom 30. April 2020 nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 11/4). Zusammenfassend hat die Gesuchsgegnerin nichts vorgebracht, was den An- spruch auf Begründung/Eintragung des Pfandrechts derzeit als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheinen lässt. 2.3.2. Wahrung der Eintragungsfrist Die Gesuchstellerin macht geltend, die viermonatige Eintragungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen. Im Werkvertrag betreffend Gärtner- und Umgebungs- arbeiten sei die Ausführung eines zweiten Rasenschnitts vereinbart worden

- 8 - (act. 3/2, Leistungsbeschrieb, Pos. 845.200, S. 31). Diese Arbeiten würden vor- aussichtlich im Mai 2020 vorgenommen (act. 1 N. 25). Auch die Gesuchsgegnerin bringt vor, dass der zweite Rasenschnitt noch nicht er- folgt sei. Mangels vollendeter Arbeiten bestehe indes kein Anspruch auf Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 9 S. 3 f.). Die Parteien sind sich einig, dass die Arbeiten derzeit noch nicht vollendet sind. Es ist einstweilen auch nicht ersichtlich, dass es sich beim noch nicht ausgeführ- ten zweiten Rasenschritt um eine Leistung handelt, die mit den bisher erbrachten Leistungen in keinem funktionellen Zusammenhang steht. Damit ist von einer ein- heitlichen Eintragungsfrist für sämtliche Leistungen der Gesuchstellerin auszuge- hen, womit die Eintragungsfrist noch nicht verstrichen ist. Die Gesuchsgegnerin wendet indes ein, dass mangels vollendeter Arbeiten noch kein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestehe. Diese Rechtsauffassung trifft nicht zu. Gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB kann ein Pfandrecht von dem Zeitpunkt an, in dem sich der Unternehmer zur Arbeitsleistung verpflich- tet hat, in das Grundbuch eingetragen werden. Auch in dieser Hinsicht steht einer vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nichts entgegen. 2.3.3. Fazit Die Gesuchstellerin hat sämtliche Eintragungsvoraussetzungen des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht. Die Gesuchsgegnerin kann dis- bezüglich nichts Substantielles entgegensetzen. Die einstweilige Anweisung der vorläufigen Eintragung gemäss Verfügung vom 8. April 2020 ist im Umfang von CHF 38'178.10 zu bestätigen. Gemäss Schlussrechnung vom 18. Dezember 2019 (act. 3/9) wurde eine Zahlungsfrist von 30 Tagen eingeräumt, weshalb glaubhaft ist, dass die Bestellerin spätestens ab 8. April 2020 in Verzug geriet (Art. 102 OR). Damit ist die einstweilige Anweisung der vorläufigen Eintragung auch für den gesetzlichen Verzugszins von 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) ab dem

8. April 2020 zu bestätigen.

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3. Prosequierungsfrist Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 38'178.10 auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf rund die Hälfte der Grundgebühr bzw. auf CHF 2'300.– fest- zusetzen ist. Die weiteren Kosten betragen CHF 55.– (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes C._____ vom 9. April 2020) (act. 8). Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-

- 10 - doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von rund der Hälfte der Grundgebühr bzw. CHF 2'900.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 8. April 2020 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Gemeinde E._____, GBBl. 2, Liegenschaft, Kataster 1, D._____-Strasse … und …, E._____, für eine Pfandsumme von CHF 38'178.10 nebst Zins zu 5% seit 8. April 2020.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 10. Juli 2020 angesetzt, um eine Kla- ge auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'300.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 55.– (Rechnung Nr. … des Grundbuch- amtes C._____ vom 9. April 2020).

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 2'900.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 9 und act. 11/1–4, sowie an das Grundbuchamt C._____.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 38'178.10. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 6. Mai 2020 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Corina Bötschi