HE200043

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200043-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie die Gerichtsschreiberin Corina Bötschi Verfügung und Urteil vom 3. Februar 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1. S. 2) "1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Orga- ne im Widerhandlungsfalle (Art. 292 StGB) zu befehlen, die Bau- arbeiten in ihrem Mietobjekt im 11. Obergeschoss des auf dem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücks C._____-Weg ..., … Zürich, Kat.Nr. 1, unverzüglich einzustellen;

2. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Orga- ne im Widerhandlungsfalle (Art. 292 StGB) zu verbieten, die Bau- arbeiten in ihrem Mietobjekt im 11. Obergeschoss des auf dem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück C._____-Weg ..., 8002 Zürich, Kat.Nr. 1, ohne schriftliche Einwilligung der Klägerin weiterzuführen;

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten." Prozessualer Antrag: (act. 1 S. 2) "Das Verbot gemäss Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 sei als su- perprovisorische Massnahme, das heisst einstweilen ohne Anhö- rung der Gegenpartei, zu erlassen." Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1. Die Gesuchstellerin reichte ihr Begehren um Erlass von vorsorglichen, einschliesslich superprovisorischen Massnahmen, am 3. Februar 2020 beim hie- sigen Gericht ein (act. 1; act. 3/1-9).

2. Die formellen Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ZPO sind er- füllt.

3. Aufgrund der Vorbringen der Gesuchstellerin sowie den eingereichten Beilagen ist einstweilen glaubhaft, dass die Gesuchstellerin als Eigentümerin und Vermieterin der Liegenschaft C._____-Weg ... in … Zürich mit der Gesuchgegne- rin als Mieterin am 30. April 2019 einen auf 5 Jahre echt befristeten Mietvertrag (zuzüglich Option) betreffend einen Büroraum im 11. Obergeschoss sowie betref- fend 5 Autoabstell- und Einstellplätze in der genannten Liegenschaft abschloss. Als Mietbeginn wurde der 1. Mai 2019 vereinbart. In Ziffer 15.2.3. des Mietver-

- 3 - trags verpflichtete sich die Gesuchgegnerin unter anderem, beim geplanten Mieterausbau auf die Interessen anderer Mietparteien oder Benützer der Mietlie- genschaft bestmöglich Rücksicht zu nehmen (act. 3/3).

4. Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch zusammengefasst damit, die Gesuchsgegnerin lasse seit dem Sommer 2019 im Rahmen des Ausbaus ihres Mietobjekts lärmintensive Arbeiten durch die Firma D._____ AG vornehmen. Die- se störenden Tätigkeiten hätten wiederholt zu Beschwerden der Ankermieterin E._____ AG geführt, welche die Flächen des 3. bis 10. Obergeschosses der glei- chen Liegenschaft gemietet habe (act. 1 N. 13). Anlässlich einer gemeinsamen Besprechung hätten Vertreter der Parteien bzw. der D._____ AG sowie der E._____ am 13. Dezember 2019 eine Vereinbarung darüber getroffen, zu wel- chen Zeiten die Gesuchgegnerin lärmintensive Arbeiten (Bohren, Schleifen etc.) vornehmen dürfe (act. 1 N. 14). Die Situation habe sich indessen auch danach nicht verbessert und die Gesuchgegnerin habe sogar am 22. Januar 2020 über Mittag bewusst in Verletzung der Vereinbarung Schleifarbeiten durchgeführt (act. 1 N. 15). Aufgrund der lärmintensiven Arbeiten hätten verschiedene Mieter der Gesuchstellerin angedroht, gestützt auf Art. 259d OR Mietzinsreduktionsbegehren zu stellen (act. 1 N. 18 f.). Nachdem auch am 23. Januar 2020 mehrere Reklama- tionen der E._____ eingegangen seien, habe die Gesuchstellerin die Gesuchgeg- nerin über die Liegenschaftsverwaltung F._____ abgemahnt und ihr angedroht, berechtigte Mietzinsreduktionsforderungen auf sie überzuwälzen. Am 27. Januar 2020 habe nun die E._____ von der Gesuchstellerin eine durchschnittliche Miet- zinsreduktion von 25% seit 9. Juli 2019 bis Ende der störenden Bauarbeiten im bisherigen Umfang in der Höhe von über CHF 400'000.-- verlangt (act. 1 N. 20). Am 29. Januar 2020 habe die Gesuchstellerin der Gesuchgegnerin eine Mahnung mit Kündigungsandrohung für den Fall, dass sie sich für die Bauarbeiten nicht an die vereinbarten Zeitfenster halte und gegen ihre vertragliche und gesetzliche Rücksichtnahmepflichten verstosse, zugesandt. Um weiteren drohenden Schaden zu verhindern bzw. so gering als möglich zu halten, seien die verlangten Mass- nahmen dringend notwendig und verhältnismässig (act. 1 N. 21).

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5. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver- letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Hauptsachenprognose) und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Nachteilsprognose; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Zudem muss die Massnahme verhält- nismässig sein. Bei besonderer Dringlichkeit kann das Gericht die vorsorglichen Massnahmen sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). 5.1. Zur Hauptsachenprognose: Gemäss dem eingereichten E-Mail von G._____ der F._____ (Liegenschaftsverwaltung der Gesuchstellerin) vom

13. Dezember 2019, in welchem die Vereinbarung der Parteien und der E._____ darüber aufgeführt ist, während welchen Zeitfenstern lärmintensive Arbeiten aus- geführt werden dürfen (act. 3/4), den diversen E-Mails und Schreiben der Liegen- schaftsverwaltung der Gesuchstellerin an die Gesuchgegnerin betreffend Abmah- nung der Pflicht zur Rücksichtnahme (act. 3/4, 3/5 und 3/7) sowie dem Begehren der E._____ um Mietzinsreduktion vom 27. Januar 2020 (act. 3/8) erscheint ins- gesamt glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin wiederholt ihre gesetzliche und ver- tragliche Pflicht auf Rücksichtnahme gemäss Art. 257f OR und Ziffer 15.2.3. Abs. 3 Mietvertrag (act. 3/3) erheblich verletzte und weitere solche Verletzungen dro- hen. Die Gesuchstellerin verfügt zunächst als Eigentümerin über den sachen- rechtlichen Anspruch, ungerechtfertigte Einwirkungen auf ihr Eigentum abzuweh- ren (Art. 641 ZGB), und im Weitern als Vermieterin gegenüber dem Mieter über den obligatorischen mietrechtlichen Anspruch, dass dieser die Sache rücksichts- voll gebraucht (Art. 257f OR, act. 3/3 Ziffer 15.2.3). Aufgrund der glaubhaft ge- machten diversen Reklamationen von Mietern und dem Mietzinsreduktionsbegeh- ren der E._____ ist einstweilen davon auszugehen, dass die Belästigungen durch den Mieterausbau der Gesuchgegnerin ein nicht mehr tolerierbares Ausmass an- genommen haben und der Gesuchstellerin ein Anspruch zusteht, dass die Ge- suchstellerin diese Arbeiten umgehend beendet bzw. dass sichergestellt wird, dass die vereinbarten Zeitfenster für die lärmintensiven Arbeiten durch die Ge- suchgegnerin eingehalten werden.

- 5 - Zusammenfassend ist ein materieller Anspruch der Gesuchstellerin im Grundsatz zu bejahen, der Gesuchgegnerin zu befehlen, den Mieterausbau un- verzüglich einzustellen, und ihr zu verbieten, diesen ohne schriftliche Einwilligung der Gesuchstellerin weiterzuführen. 5.2. Zur Nachteilsprognose: Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil liegt bei einem geltend gemachten vermögensrechtlichen Schaden vor, wenn ein solcher ohne die vorsorglichen Massnahmen später nicht mehr ermittelt, bemes- sen oder ersetzt werden kann. Insbesondere ist er zu bejahen, wenn der Nachteil später durch Geldleistung nicht oder nur unvollständig aufgewogen werden könn- te. Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Gegenpartei nicht zahlungsfä- hig ist und die Vollstreckung finanzieller Ansprüche deshalb zweifelhaft erscheint (BSK ZPO-THOMAS SPRECHER, 3. Auflage, Art. 261 N 43). Die Gesuchstellerin begründet den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil damit, bei der Gesuchgegnerin handle es sich um ein junges Unterneh- men, das durch die Bezahlung von Schadenersatzforderungen in derartiger Höhe in finanzielle Nöte geraten könnte, sodass die Gesuchstellerin am Ende die von ihr allenfalls an die Mieter auszurichtenden Entschädigungen selber bezahlen müsse (act. 1 N. 28). Zunächst ist aufgrund dieser pauschalen, durch keine weite- ren Belege untermauerten Behauptungen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nicht glaubhaft dargetan. Allfällige Entschädigungen zufolge Mietzinsre- duktionen lassen sich überdies, wie das Schreiben der E._____ vom 27. Januar 2020 belegt (act. 3/8), auch ohne die verlangte vorsorglichen Massnahmen später im Einzelnen ermitteln und bemessen. Es finden sich ferner in den Akten keine Anhaltspunkte für die Behauptung der Gesuchstellerin, es bestehe die Gefahr, die Gesuchgegnerin könnte allfällige spätere finanzielle Ansprüche nicht erfüllen. Gemäss Handelsregisterauszug wurde die Gesuchgegnerin bereits am

20. Dezember 2013 eingetragen und bezweckte seither im Wesentlichen die Er- bringung von Beratungsleistungen im Finanzsektor (act. 3/2). Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass sich die Gesuchgegnerin zurzeit in einer sensib- len Aufbauphase befinde. Daran ändert auch nichts, dass sie am 20. Januar 2020 neu firmierte und den Zweck erweiterte. Anzeichen für eine mangelnde Bonität

- 6 - oder zukünftige wirtschaftliche Probleme ergeben sich aus dem Handelsregister- auszug der Gesuchgegnerin zumindest nicht. Die Gesuchstellerin hat es zudem unterlassen, nähere Angaben zur finanziellen Situation der Gesuchgegnerin dar- zulegen und beispielsweise mittels Betreibungsregisterauszug auf allfällige kon- krete finanzielle Schwierigkeiten hinzuweisen. Hinzu kommt, dass die Parteien in Ziffer 15.2.3. Abs. 3 des Mietvertrags ausdrücklich festhielten, dass die Gesuch- gegnerin der Gesuchstellerin für Mietzinsreduktionen und Schadenersatzansprü- che anderer Mieter im Zusammenhang mit dem Mieterausbau auch bei sorgfälti- ger und rücksichtsvoller Ausführung der Arbeiten hafte. Die Gesuchsgegnerin verpflichtete sich weiter, sich auf Streitverkündung hin im Falle eines Rechtsstreits gegen die Gesuchstellerin am Prozess zu beteiligen und auf entsprechende Auf- forderung der Gesuchstellerin, den Rechtsstreit auf eigenes Risiko und auf eigene Kosten zu übernehmen (act. 3/3). Damit hat die Gesuchstellerin ihr finanzielles Risiko bei Entschädigungen zufolge Mietzinsreduktion aufgrund des Mieteraus- baus bereits vertraglich weitgehend auf die Gesuchgegnerin abgewälzt. Ein spä- ter nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für die Gesuchstellerin ohne die beantragten Massnahmen ist unter diesen Umständen nicht erkennbar. In Würdigung der Behauptungen der Gesuchstellerin und der eingereichten Beilagen ist es dieser nicht gelungen, einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil glaubhaft zu machen.

6. Da es an einem glaubhaft gemachten nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mangelt, sind die weiteren Voraussetzungen der vorsorglichen Mass- nahmen, namentlich die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit, nicht mehr zu prüfen.

7. Nachdem im summarischen Verfahren kein doppelter Schriftenwechsel vorgesehen ist, müssen die Voraussetzungen gemäss Art. 261 ZPO schon im Massnahmenbegehren thematisiert und schlüssig vorgetragen werden. Dies hat die Gesuchstellerin unterlassen. Eine Gutheissung des Massnahmenbegehrens fällt deshalb im Vornherein ausser Betracht.

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8. Zusammenfassend sind sowohl das Begehren um Erlass einer superpro- visorischen Verfügung als auch das Massnahmenbegehren abzuweisen.

9. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Sie beziffert den Streitwert einstweilen mit CHF 442'780.00 (act. 1 N. 2). Davon kann ausge- gangen werden. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf die Hälfte der Grundgebühr bzw. auf CHF 9'500.00 anzusetzen. Mangels Umtrieben fällt die Zusprechung ei- ner Parteientschädigung ausser Betracht. Die Einzelrichterin verfügt:

1. Das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Verfügung wird abge- wiesen.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Die Einzelrichterin erkennt:

1. Das Massnahmenbegehren wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 9'500.00 wird der Gesuchstellerin auferlegt.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, vorab per Fax, an die Gesuchsgegne- rin unter Beilage eines Doppels des Massnahmenbegehrens einschliesslich Beilagen (act. 1 und act. 3/1-9).

5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42

- 8 - und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 442'780.00. Zürich, 3. Februar 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Bötschi