HE190382

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190382-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber Christian Markutt Urteil vom 6. Dezember 2019 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt M.A.HSG in Law X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend Einsicht (Art. 958e Abs. 2 OR)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin Einsicht in ihren Geschäftsbericht und in ihren Revisionsbericht für das Geschäftsjahr 2018 zu gewähren, unter Androhung der Bestrafung der Organe der Gesuchsgegnerin mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 343 ZPO und Art. 292 StGB im Fall der Zuwiderhand- lung;

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin zuzüglich MWST." Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Sachverhaltsüberblick 1.1. Die Gesuchstellerin gewährte der Gesuchsgegnerin mit "Investmentvertrag" vom 14. November 2018 eine "Investitionssumme" - wohl ein Darlehen - von CHF 200'000.00 auf eine feste Laufzeit bis am 31. Dezember 2020 mit einer Ba- sisverzinsung von 5.25%; ferner war eine anteilsmässige Gewinnbeteiligung von 10% am Projekt "C._____" vereinbart (act. 1 Rz. 6 mit Hinweis auf act. 3/4 [Ge- suchstellerin], bestätigt in act. 7 [Gesuchsgegnerin]). 1.2. Am 6. Mai 2019 erhielt die Gesuchstellerin erstmals Einblick in die Jahres- rechnung 2017 der Gesuchsgegnerin mit dem Revisionsbericht, der erst am

22. November 2018 - das heisst nach Abschluss des Investmentvertrages vom

14. November 2018 - erstellt wurde. Diesem Bericht kann u.a. entnommen wer- den, dass die Revisionsstelle ein Aktionärsdarlehen von CHF 5'265'686.00 man- gels freien Eigenkapitals als verbotene Kapitalrückzahlung nach Art. 680 Abs. 2 OR qualifizierte (act. 1 Rz. 8 ff. mit Hinweis auf act. 3/6). 1.3. Unmittelbar nach der Einsicht in die Jahresrechnung 2017 und den Revisi- onsbericht am 6. Mai 2019 erklärte die Gesuchstellerin mit Mail vom 12. Mai 2019 gegenüber der Gesuchsgegnerin die Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Wil- lensmängeln und verlangte die vollständige Rückzahlung innerhalb von 3 Arbeits- tagen (act. 1 Rz. 13 mit Hinweis auf act. 3/9). Die Gesuchsgegnerin erklärte sich

- 3 - mit Mail vom 14. Mai 2019 bereit, die "Investition schnellstmöglich zurückzufüh- ren" und teilte mit, dass sie dafür bis Ende der darauffolgenden Woche Zeit benö- tige (act. 1 Rz. 13 mit Hinweis auf act. 3/10 [Gesuchstellerin]). Von der Investiti- onssumme von CHF 200'000.00 bezahlte die Gesuchsgegnerin jedoch nur CHF 35'000.00 zurück (act. 1 Rz. 14 [Gesuchstellerin], bestätigt in act. 7 Rz. 10 [Gesuchsgegnerin]). 1.4. Die Gesuchstellerin erachtet die von ihr behaupteten Ansprüche als gefähr- det und verlangt gestützt auf Art. 958e Abs. 2 OR Einsicht in den Geschäftsbe- richt und den Revisionsbericht für das Geschäftsjahr 2018. Die Gesuchsgegnerin bestreitet ein Recht auf Einsicht.

2. Prozessgeschichte 2.1. Am 1. Oktober 2019 reichte die Gesuchstellerin das Gesuch mit dem obge- nannten Rechtsbegehren ein (act. 1). 2.2. Am 10. Oktober 2019 ging der Gerichtskostenvorschuss ein (act. 6). 2.3. Am 28. Oktober 2019 erstattete die Gesuchsgegnerin die Stellungnahme und beantragte die Abweisung des Gesuchs (act. 7). 2.4. In ihrer (nicht erbetenen) Replik vom 4. November 2019 hielt die Gesuch- stellerin an ihrer Darstellung fest (act. 9). 2.5. Die Replik wurde der Gesuchsgegnerin zur Kenntnis zugestellt (act. 10). Das Verfahren ist spruchreif.

3. Formelles 3.1. In Bezug auf die Anordnung der Auskunftserteilung an Aktionäre und Gläu- biger nach Art. 958e Abs. 2 OR gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO). 3.2. Da der Streitwert CHF 30'000.00 übersteigt, beide Parteien im Handelsregis- ter eingetragen sind und die Streitigkeit ihre geschäftliche Tätigkeit betrifft und da überdies beide Parteien ihren Sitz in Zürich haben, ist die örtliche und sachliche

- 4 - Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts Zürich gegeben (Art. 10 ZPO [örtliche Zuständigkeit] und Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 GOG [sachliche Zustän- digkeit]).

4. Rechtliches 4.1. Gemäss Art. 958e Abs. 2 OR haben Gläubiger, die ein schützenswertes In- teresse haben, gegenüber einem Unternehmen Anspruch auf Einsicht in den Ge- schäftsbericht und den Revisionsbericht; im Streitfall entscheidet das Gericht. Der Gesuchsteller, der gegenüber der Gesellschaft gestützt auf die erwähnte Bestim- mung Einsicht verlangt, muss seine Gläubigerstellung (nachfolgend E. 4.2.) und ein schutzwürdiges Interesse nachweisen (nachfolgend E. 4.3.). Dem Entscheid über das Einsichtsrecht kommt, auch wenn er im summarischen Verfahren ergeht, materielle Rechtskraft zu, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen zu be- weisen - und nicht bloss glaubhaft zu machen - sind, wobei die Gläubigerstellung nur mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sein muss (BGE 137 III 255 E. 4.1 S. 257 [bezieht sich noch auf aArt. 697h Abs. 2 OR]). 4.2. Die Gläubigerstellung der Gesuchstellerin ist unbestritten. Mit "Investment- vertrag" vom 14. November 2018 gewährte die Gesuchstellerin der Gesuchsgeg- nerin ein Darlehen von CHF 200'000.00 auf eine feste Laufzeit bis am 31. De- zember 2020 mit einer Basisverzinsung von 5.25%. Der Abschluss dieses "In- vestmentsvertrages" ist unbestritten. Ferner ist unbestritten, dass ein Teilbetrag des Darlehens in der Höhe von CHF 35'000.00 zurückbezahlt wurde. Die Aktivle- gitimation der Gesuchstellerin steht ausser Frage. 4.3. Auch ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchstellerin an einer Einsicht ist zu bejahen. Wann ein Interesse an einer Einsicht schutzwürdig ist, kann nicht allgemein umschrieben werden. Nicht ausreichend ist blosse Neugier oder ein In- teresse, welches sich aus dem blossen Umstand der Gläubigereigenschaft ergibt. Demgegenüber liegt ein berechtigtes Einsichtsinteresse vor, wenn die Forderung des Gläubigers insofern gefährdet erscheint, dass die fristgerechte Begleichung der Forderung in Frage steht, oder wenn andere Anzeichen vorliegen, die auf fi- nanzielle Schwierigkeiten des Gesuchsgegners hindeuten. Dabei ist an das

- 5 - schutzwürdige Interesse an der Einsichtnahme kein allzu strenger Massstab an- zusetzen (BGE 137 III 255 E. 4.1.3 m.w.H.; BSK OR II-Neuhaus/Suter, Art. 958e N 7 und 8). Im vorliegenden Fall liegen Hinweise für eine Gefährdung der Forderung der Ge- suchstellerin bzw. Anzeichen für finanzielle Schwierigkeiten der Gesuchsgegnerin vor. Aufgrund der Jahresrechnung 2017 - insbes. der Bilanz - und dem Revisi- onsbericht zur Jahresrechnung 2017 - könnte die Bonität der Gesuchsgegnerin effektiv fraglich sein. Die Gesuchstellerin befürchtet aufgrund der in der Jahres- rechnung 2017 ausgewiesenen Verluste für die Jahre 2016 und 2017 (Bilanzver- lust 2016 von mehr als CHF 2,8 Mio. und Bilanzverlust 2017 von mehr als CHF 3,8 Mio.), dass die Gesuchsgegnerin einen Kapitalverlust erlitten haben könnte (act. 1 Rz. 9 mit Hinweis auf act. 3/6). Weiter weist die Gesuchstellerin auf ein Darlehen der Gesuchsgegnerin an ihre Aktionäre in der Höhe von mehr als CHF 5,2 Mio. hin und macht zu Recht geltend, dass dieses Aktionärsdarlehen gemäss Revisionsbericht mangels freien Eigenkapitals eine verbotene Kapital- rückzahlung nach Art. 680 Abs. 2 OR darstelle (act. 1 Rz. 10 mit Hinweis auf act. 3/6 S. 2). Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegnerin gemäss E-Mail vom 14. Mai 2019 mit der Auflösung des Investmentvertrages einverstan- den war, in der Folge aber trotz dieser Zusicherung offenbar nur in der Lage war lediglich CHF 35'000.00 - aber nicht den gesamten Betrag von CHF 200'000.00 (allenfalls zzgl. Zins und Gewinnbeteiligung) - zurückzuzahlen (act. 1 Rz. 13 ff. mit Hinweis auf act. 3/9 und 3/10); wenn die Gesuchsgegnerin dazu erwidert, sie ha- be bis heute Zahlungen von CHF 35'000.00 an die Gesuchstellerin geleistet (act. 7 Rz. 10), bestätigt sie nur die Darstellung der Gesuchstellerin, dass jeden- falls CHF 165'000.00 (ohne Berücksichtigung von Zins und Gewinnbeteiligung) nicht zurückbezahlt wurde. Dies alles deutet auf eine Gefährdung der Forderung des Gesuchstellers sowie finanzielle Schwierigkeiten der Gesuchsgegnerin hin. Da der Gesuchstellerin eine Forderung von mindestens CHF 165'000.00 zusteht und da es sich dabei nicht um eine blosse Bagatellforderung handelt (vgl. BGE 137 III 255 E. 4.1.3 S. 259), ist der beantragte Einsichtsanspruch ausgewiesen. Der Einwand der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin mache den Einsichtsan-

- 6 - spruch missbräuchlich geltend, um eine vorzeitige Rückführung ihres Investments entgegen der vertraglichen Abmachung zu erzwingen (act. 7 Rz. 12), ist nicht überzeugend. Einerseits hat die Gesuchsgegnerin in ihrem E-Mail vom 14. Mai 2019 selbst zugesichert, sie sei "bestrebt, [die] Investition schnellst möglich zu- rückzuführen" (act. 3/10). Andrerseits bestehen aufgrund der genannten Umstän- de Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin, weshalb das Einsichts- recht nicht missbräuchlich geltend gemacht wird. Art. 958e Abs. 2 OR verschafft einen Anspruch auf Einsicht in den "Geschäftsbericht" - bestehend aus Bilanz, Er- folgsrechnung und Anhang (Art. 958 Abs. 2 OR) - sowie in den "Revisionsbericht". Im Übrigen bestreitet die Gesuchsgegnerin nicht, dass unterdessen der Ge- schäftsbericht und Revisionsbericht für das Jahr 2018 vorliegt bzw. vorliegen müsste. 4.4. Die beantragte Vollstreckungsmassnahme (act. 1 Rz. 28) ist angemessen und anzuordnen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Da das Gesuch gutzuheissen ist, wird die Gesuchsgegnerin als unterliegende Prozesspartei kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auf- grund der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs besteht in Bezug auf die Parteient- schädigung kein Anspruch auf Vergütung der Mehrwertsteuer. Der Streitwert be- trägt CHF 165'000.00 (vgl. 4 S. 2). Der Einzelrichter erkennt:

1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin innerhalb von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteil Einsicht in ihren Geschäftsbericht und ihren Revisionsbericht für das Geschäftsjahr 2018 zu gewähren.

2. Die Einsicht erfolgt am Sitz der Gesuchsgegnerin zu den gewöhnlichen Ge- schäftszeiten, soweit sich die Parteien nicht auf andere Erfüllungsmodalitä- ten einigen. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, auf eigene Kosten Abschriften oder Kopien zu erstellen. Die Gesuchsgegnerin ist berechtigt, eine unter-

- 7 - schriftliche Bestätigung der Gesuchstellerin über die gewährte Einsicht zu verlangen.

3. Für den Fall der Widerhandlung gegen Ziffer 1 und 2 wird den Organen der Gesuchsgegnerin die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000) angedroht: Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be- straft.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.00.

5. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Gesuchstellerin wird das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eingeräumt.

6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von CHF 5'000.00 zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 165'000.00.

- 8 - Zürich, 6. Dezember 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Christian Markutt Bemerkungen Anderes interessantes Muster für eine Informationsklage vgl. HE180280.