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HE190354

Vorsorgliche Massnahmen

Zh Handelsgericht · 2020-01-31 · Deutsch ZH
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Sachverhalt

Wie bereits ausgeführt (siehe oben), verteilt die Gesuchsgegnerin ein Flugblatt mit der Überschrift "Sicherheitshinsweis C._____ Konsole / A._____ Aussparung" an ihre Kunden (act. 3/11; act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 53). Im streitgegenständlichen Flugblatt bzw. Sicherheitshinweis wird unter anderem Folgendes ausgeführt (vgl. act. 3/11): "Ein zentraler Bestandteil des C._____ Systems ist die C._____ Aussparung. Die Aussparung dient als Befestigungspunkt aller C._____ Komponenten - und ist mas- sgebend für den sicheren Einsatz. Daher darf nur die C._____-Aussparung von B._____ zur Fixation von C._____-Komponenten wie z.B. der C._____-Konsole verwendet werden. Mit ähnlichen Aussparungen von anderen Herstellern kann ein sicherer Einsatz nicht gewährleistet werden. Bei der Verwendung von Aussparun- gen anderer Hersteller lehnen wir grundsätzlich jegliche Haftung ab. So darf z.B. die Aussparung der Firma A._____ nicht in Kombination mit unserer C._____ Konsole eingesetzt werden. Bei diesem Produkt fehlt ein entscheidendes Konstruktionsmerkmal - welches die automatische Sicherung der Konsole ermög- licht (siehe Bilder unten). Der Sicherheitshaken der C._____ Konsole kann in der Aussparung der Firma A._____ nicht einrasten - was ein erhebliches Sicherheitsri- siko darstellt. So kann die C._____ Konsole bei Krafteinwirkungen von unten z.B. unbeabsichtigt aushängen - was im schlimmsten Fall zu einem Absturz einer bzw. mehrerern Personen führen kann." Untermauert werden diese Ausführungen mit folgenden Abbildungen (vgl. act. 3/11):

- 9 - Mit Schreiben vom 31. Juli 2019 forderte die Gesuchstellerin die Gesuchsgegne- rin auf, per sofort die Verbreitung des Flugblattes oder ähnlicher Unterlagen, wel- che Sicherheitsbedenken in Bezug auf die Verwendung der A._____ Aussparung enthalten, zu unterlassen und den falsch informierten Personen eine schriftliche Berichtigung zukommen zu lassen (act. 3/12; act. 1 Rz. 40). Mit Schreiben vom

7. August 2019 wies die Gesuchsgegnerin die Forderungen und Vorwürfe der Gesuchstellerin zurück und forderte diese im Gegenzug dazu auf, die Bewerbung der A._____ Aussparung als voll- oder teilkompatibel mit der B._____ Konsole zu unterlassen sowie eine berichtigende Stellungnahme zu veröffentlichen (act. 3/13; act. 10 Rz. 52). 4.2.2. Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin führt aus, die Behauptungen und Abbildungen im streitgegen- ständlichen Flugblatt seien in verschiedener Hinsicht falsch und irreführend. Ers- tens treffe es nicht zu, dass der Sicherheitshaken der B._____ Konsole in der B._____ Aussparung in irgendetwas "einraste" (act. 1 Rz. 33 f.). Zweitens zeige die im Flugblatt verwendete Abbildung der A._____ Aussparung einen Zustand, der tatsächlich unmöglich eintreten könne (act. 1 Rz. 35). Drittens treffe es nicht zu, dass bei Verwendung einer B._____ Konsole in einer A._____ Aussparung "ein sicherer Einsatz nicht gewährleistet werden" bzw. die B._____ Konsole "bei

- 10 - Krafteinwirkung von unten z.B. unbeabsichtigt aushängen" könne (act. 1 Rz. 37). Viertens sei die Behauptung, wonach bei Verwendung mit der B._____ Ausspa- rung "die automatische Sicherung der Konsole ermöglicht" werde, unrichtig. Viel- mehr werde die B._____ Konsole dadurch gesichert, dass der Sicherungskeil ein- geschlagen werde (act. 1 Rz. 38). Fünftens bestehe keinerlei irgendwie geartete Pflicht der Kunden, die B._____ Konsole ausschliesslich mit der B._____ Ausspa- rung zu verwenden (act. 1 Rz. 39). Zusammenfassend seien die Behauptungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und die Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 geeignet, den Durchschnittsadressaten in seiner Kaufentscheidung zu be- einflussen. Zudem seien die besagten Behauptungen und Abbildungen falsch und irreführend, weshalb unlautere Werbung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG vorliege (act. 1 Rz. 46 ff.). Weiter sei auch Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verletzt, da die A._____ Aussparung in einem negativen Licht dargestellt werde (act. 1 Rz. 55). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, es bestehe ein Sicherheitsrisiko, wenn die B._____ Konsole zusammen mit der A._____ Aussparung verwendet werde. Trotzdem bewerbe die Gesuchstellerin ihre Aussparung als kompatibel mit der B._____ Konsole (act. 10 Rz. 53). Betrachte der Durchschnittsadressat die streit- gegenständlichen Abbildungen, sei klar, was mit dem Begriff „Einrasten" gemeint sei. Die Einkerbung der B._____ Aussparung sei keilförmig und um ein Vielfaches tiefer als die Innenwölbung der A._____ Aussparung. Der Sicherheitshaken könne daher bei der B._____ Aussparung viel tiefer eingreifen als bei einer A._____ Aussparung (5 Millimeter vs. 1 Millimeter). Bei der Einwirkung der Kraft von unten hake der Sicherheitshaken in der Einkerbung der B._____ Aussparung ein bzw. verfange sich in dieser und verhindere so ein Aushängen der Konsole. Bei der A._____ Aussparung komme es hingegen zu keinem solchen Einrasten bzw. bie- te diese einen deutlich geringeren Verkeilungsgrad (act. 10 Rz. 57 sowie Rz. 63). Dass ein Kippen des Hakens in der Aussparung stets durch die Oberkante des Konsolenprofils begrenzt sei, sei zudem nicht zutreffend. Es könne demnach sehr wohl zu einem Zustand kommen, wie er auf dem streitgegenständlichen Flugblatt dargestellt sei (act. 10 Rz. 60). Die Ausführungen im Sicherheitshinweis würden sich zudem auf den Zustand nach Einschlagen des Sicherungskeils beziehen (act. 10 Rz. 67). Weiter sei die B._____ Konsole nur für den Einsatz mit B._____

- 11 - Aussparungen von der Suva geprüft und zugelassen. Auch seien Arbeitgeber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht gehalten, die Sicherheit ihrer Arbeitnehmer zu ge- währleisten (act. 10 Rz. 72). Die Aussagen und Abbildungen im Sicherheitshin- weis seien demnach allesamt weder unrichtig noch irreführend (act. 10 Rz. 104). Zudem werde einzig auf das bestehende Sicherheitsrisiko hingewiesen. Demge- genüber werde der Absatz der eigenen Aussparungen nicht gefördert. Auch des- halb sei keine unlautere vergleichende Werbung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG gegeben (act. 1 Rz. 107). Auch sei der Sicherheitshinweis in einem sachlichen und objektiven Ton gehalten. Es fehle somit am Tatbestandsmerkmal der qualifi- zierten Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG (act. 1 Rz. 109). 4.2.3. Rechtliches Unlauter handelt insbesondere, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnen- der Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG). Obwohl im Wortlaut nicht vorgesehen, hat der Vergleich in der Werbung zu erfolgen, wobei der Begriff der Werbung dabei weit ausgelegt werden muss (OETIKER, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wett- bewerb (UWG), Stämpflis Handkommentar SHK, 2. Aufl., 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 12; STAUBER/ISKIC, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den un- lauteren Wettbewerb, 2017, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 1 sowie N. 7). Der vergleichen- den Werbung ist eine Herabsetzung des Produkts, mit dem verglichen wird, inhä- rent. Diesbezüglich gilt, dass Art. 3 Abs. 1 lit. e als lex specialis sämtliche herab- setzenden Aspekte im Rahmen der Bezugnahme auf ein anderes Produkt um- fasst und Art. 3 Abs. 1 lit. a somit konsumiert (OETIKER, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 8). Unlauter handelt zudem, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Prei- se oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Eine Herabset- zung liegt vor, wenn ein negatives Einwirken auf das Bild eines Marktteilnehmers, das im Wettbewerb als relevant anzusehen ist, erfolgt. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG

- 12 - umfasst nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere. Vorausgesetzt wird eigentliches Anschwärzen, Verächtlich- oder Heruntermachen (SPITZ, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Stämpflis Handkommentar SHK, 2. Aufl., 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. a N. 29). Die Beweislast für die herabsetzende Äusserung und deren Unlauterkeit (Unrich- tigkeit, Irreführung oder unnötige Verletzung) obliegt gemäss den allgemeinen Regeln in Art. 8 ZGB der gesuchstellenden Partei. Im summarischen Verfahren ist der Beweis durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweis- mittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO) oder es der Verfahrenszweck erfordert (Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO). Nebst der Urkunde steht u.a. der Augenschein im Vordergrund, welcher im Rahmen einer vom Gericht angeordneten mündlichen Verhandlung abgenommen werden kann, ohne dass dadurch eine wesentliche Verfahrensverzögerung resul- tiert. Dagegen fällt das Gutachten als Beweismittel i.d.R. ausser Betracht, da sich der Zeitbedarf für die Suche und Instruktion eines Experten und die Erstellung des Gutachtens mit der Raschheit des summarischen Verfahrens nicht in Einklang bringen lässt (vgl. MAZAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 254 N. 6; KLINGLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 254 N. 6). 4.2.4. Würdigung Der Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen obliegt der Gesuchstellerin, wel- che glaubhaft zu machen hat, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Gesuchstellerin behauptet eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit e UWG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG und macht geltend, die streitgegenständlichen Behauptungen und Abbil- dungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 seien unrichtig und irreführend. Zur Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit bzw. der Irreführung offeriert die Gesuchstel- lerin mit ihrem Gesuch Urkunden (act. 3/1-17) sowie vier Augenscheinobjekte (act. 3/18-21). Dazu gilt es jedoch folgendes festzuhalten:

- 13 - Um die Unrichtigkeit der streitgegenständlichen Behauptungen und Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 bzw. die Irreführung durch diese beurteilen zu können, muss letztlich geklärt werden, inwiefern die A._____ Aussparung in Kombination mit der B._____ Konsole gefahrlos verwendet werden kann. Der Nachweis dazu obliegt der Gesuchstellerin. Dazu muss insbesondere beantwortet werden, inwiefern die B._____ Aussparung über ein entscheidendes Konstrukti- onsmerkmal verfügt, welches die automatische Sicherung der Konsole ermöglicht bzw. ob der A._____ Aussparung ein solches Konstruktionsmerkmal fehlt. Zudem muss geklärt werden, ob der Sicherheitshaken der B._____ Konsole in der A._____ Aussparung nicht einrasten kann bzw. ob dieses fehlende "Einrasten" bei Krafteinwirkung von unten zu einem unbeabsichtigten aushängen der Konsole und somit im schlimmsten Fall zu einem Absturz einer bzw. mehrerer Personen führen kann. Mit anderen Worten geht es vorliegend um die sicherheitstechni- schen Auswirkungen der "gemischten" Verwendung der A._____ Aussparung in Kombination mit der B._____ Konsole, welche Teil eines bestehenden und in sich abgestimmten zweiteiligen Fixationssystem der Gesuchsgegnerin ist. Somit ste- hen technische bzw. mechanische Fragen im Vordergrund, deren Beurteilung er- hebliche Folgen, im schlimmsten Fall sogar den Absturz einer oder mehrerer Per- sonen zur Folge haben könnte. Demnach sind Urkunden als primär zulässige Beweismittel (Art. 254 Abs. 1 ZPO) hier nicht beweisbildend. Die Gesuchstellerin reicht zur Veranschaulichung der technischen Sachverhalte weiter vier Augenscheinsobjekte bzw. Gerüstkomponenten ein (act. 3/18-21). Zwar könnten diese Ausgenscheinsobjekte im Hinblick auf Art. 254 Abs. 2 ZPO durchaus als Beweismittel in Betracht gezogen werden. Letztlich erlauben es je- doch auch diese dem hiesigen Gericht nicht, sich ein genügend zuverlässiges Bild über die Sicherheit der Verwendung von A._____ Aussparungen in Verbindung mit B._____ Konsolen zu machen; dies insbesondere angesichts der bereits the- matisierten erheblichen potentiellen Folgen auf die Anwender der besagten Pro- dukte. Vielmehr wird die Frage der Sicherheit durch einen Gutachter zu entschei- den sein. Allerdings ist das Einholen eines Gutachtens im vorliegenden Fall ange- sichts der Beweismittelbeschränkung im Massnahmeverfahren sowie der Rasch- heit des summarischen Verfahrens nicht möglich.

- 14 - Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, in- wiefern mit den streitgegenständlichen Behauptungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 sowie den Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 die Tatbestandsvo- raussetzungen der unlauteren Werbung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG bzw. der unlauteren Herabsetzung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG erfüllt sein sollten. Die Hauptsachenprognose ist zu verneinen. 4.3. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose) Da kein materieller Anspruch glaubhaft gemacht wurde, erübrigt sich die Nach- teilsdiskussion. 4.4. Fazit Aufgrund vorstehender Erwägungen ist das Massnahmebegehren abzuweisen.

5. Kosten und Entschädigungsfolgen Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, sind der Gesuchstellerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO), während die Hö- he der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 96 ZPO) festzusetzen ist. Sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Gesuchstellerin führt zum Streitwert aus, sie schätze den Wert ihrer in die Zu- kunft gerichteten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche für die Dauer des Verfahrens auf CHF 100'000.– (act. 1 Rz. 12). Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zum Streitwert (vgl. act. 10). Es rechtfertigt sich daher, von einem Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen (Art. 91 Abs. 2 ZPO).

- 15 - Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts auf rund drei Viertel der ordentlichen Gebühr festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Gesuchstellerin aufzuerlegen und teilweise aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu de- cken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 10'900.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 AnwGebV auf rund zwei Drittel zu reduzieren. Der Einzelrichter erkennt:

Erwägungen (1 Absätze)

E. 7 August 2019 wies die Gesuchsgegnerin die Forderungen und Vorwürfe der Gesuchstellerin zurück und forderte diese im Gegenzug dazu auf, die Bewerbung der A._____ Aussparung als voll- oder teilkompatibel mit der B._____ Konsole zu unterlassen sowie eine berichtigende Stellungnahme zu veröffentlichen (act. 3/13; act. 10 Rz. 52). 4.2.2. Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin führt aus, die Behauptungen und Abbildungen im streitgegen- ständlichen Flugblatt seien in verschiedener Hinsicht falsch und irreführend. Ers- tens treffe es nicht zu, dass der Sicherheitshaken der B._____ Konsole in der B._____ Aussparung in irgendetwas "einraste" (act. 1 Rz. 33 f.). Zweitens zeige die im Flugblatt verwendete Abbildung der A._____ Aussparung einen Zustand, der tatsächlich unmöglich eintreten könne (act. 1 Rz. 35). Drittens treffe es nicht zu, dass bei Verwendung einer B._____ Konsole in einer A._____ Aussparung "ein sicherer Einsatz nicht gewährleistet werden" bzw. die B._____ Konsole "bei

- 10 - Krafteinwirkung von unten z.B. unbeabsichtigt aushängen" könne (act. 1 Rz. 37). Viertens sei die Behauptung, wonach bei Verwendung mit der B._____ Ausspa- rung "die automatische Sicherung der Konsole ermöglicht" werde, unrichtig. Viel- mehr werde die B._____ Konsole dadurch gesichert, dass der Sicherungskeil ein- geschlagen werde (act. 1 Rz. 38). Fünftens bestehe keinerlei irgendwie geartete Pflicht der Kunden, die B._____ Konsole ausschliesslich mit der B._____ Ausspa- rung zu verwenden (act. 1 Rz. 39). Zusammenfassend seien die Behauptungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und die Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 geeignet, den Durchschnittsadressaten in seiner Kaufentscheidung zu be- einflussen. Zudem seien die besagten Behauptungen und Abbildungen falsch und irreführend, weshalb unlautere Werbung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG vorliege (act. 1 Rz. 46 ff.). Weiter sei auch Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verletzt, da die A._____ Aussparung in einem negativen Licht dargestellt werde (act. 1 Rz. 55). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, es bestehe ein Sicherheitsrisiko, wenn die B._____ Konsole zusammen mit der A._____ Aussparung verwendet werde. Trotzdem bewerbe die Gesuchstellerin ihre Aussparung als kompatibel mit der B._____ Konsole (act. 10 Rz. 53). Betrachte der Durchschnittsadressat die streit- gegenständlichen Abbildungen, sei klar, was mit dem Begriff „Einrasten" gemeint sei. Die Einkerbung der B._____ Aussparung sei keilförmig und um ein Vielfaches tiefer als die Innenwölbung der A._____ Aussparung. Der Sicherheitshaken könne daher bei der B._____ Aussparung viel tiefer eingreifen als bei einer A._____ Aussparung (5 Millimeter vs. 1 Millimeter). Bei der Einwirkung der Kraft von unten hake der Sicherheitshaken in der Einkerbung der B._____ Aussparung ein bzw. verfange sich in dieser und verhindere so ein Aushängen der Konsole. Bei der A._____ Aussparung komme es hingegen zu keinem solchen Einrasten bzw. bie- te diese einen deutlich geringeren Verkeilungsgrad (act. 10 Rz. 57 sowie Rz. 63). Dass ein Kippen des Hakens in der Aussparung stets durch die Oberkante des Konsolenprofils begrenzt sei, sei zudem nicht zutreffend. Es könne demnach sehr wohl zu einem Zustand kommen, wie er auf dem streitgegenständlichen Flugblatt dargestellt sei (act. 10 Rz. 60). Die Ausführungen im Sicherheitshinweis würden sich zudem auf den Zustand nach Einschlagen des Sicherungskeils beziehen (act. 10 Rz. 67). Weiter sei die B._____ Konsole nur für den Einsatz mit B._____

- 11 - Aussparungen von der Suva geprüft und zugelassen. Auch seien Arbeitgeber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht gehalten, die Sicherheit ihrer Arbeitnehmer zu ge- währleisten (act. 10 Rz. 72). Die Aussagen und Abbildungen im Sicherheitshin- weis seien demnach allesamt weder unrichtig noch irreführend (act. 10 Rz. 104). Zudem werde einzig auf das bestehende Sicherheitsrisiko hingewiesen. Demge- genüber werde der Absatz der eigenen Aussparungen nicht gefördert. Auch des- halb sei keine unlautere vergleichende Werbung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG gegeben (act. 1 Rz. 107). Auch sei der Sicherheitshinweis in einem sachlichen und objektiven Ton gehalten. Es fehle somit am Tatbestandsmerkmal der qualifi- zierten Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG (act. 1 Rz. 109). 4.2.3. Rechtliches Unlauter handelt insbesondere, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnen- der Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG). Obwohl im Wortlaut nicht vorgesehen, hat der Vergleich in der Werbung zu erfolgen, wobei der Begriff der Werbung dabei weit ausgelegt werden muss (OETIKER, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wett- bewerb (UWG), Stämpflis Handkommentar SHK, 2. Aufl., 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 12; STAUBER/ISKIC, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den un- lauteren Wettbewerb, 2017, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 1 sowie N. 7). Der vergleichen- den Werbung ist eine Herabsetzung des Produkts, mit dem verglichen wird, inhä- rent. Diesbezüglich gilt, dass Art. 3 Abs. 1 lit. e als lex specialis sämtliche herab- setzenden Aspekte im Rahmen der Bezugnahme auf ein anderes Produkt um- fasst und Art. 3 Abs. 1 lit. a somit konsumiert (OETIKER, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 8). Unlauter handelt zudem, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Prei- se oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Eine Herabset- zung liegt vor, wenn ein negatives Einwirken auf das Bild eines Marktteilnehmers, das im Wettbewerb als relevant anzusehen ist, erfolgt. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG

- 12 - umfasst nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere. Vorausgesetzt wird eigentliches Anschwärzen, Verächtlich- oder Heruntermachen (SPITZ, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Stämpflis Handkommentar SHK, 2. Aufl., 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. a N. 29). Die Beweislast für die herabsetzende Äusserung und deren Unlauterkeit (Unrich- tigkeit, Irreführung oder unnötige Verletzung) obliegt gemäss den allgemeinen Regeln in Art. 8 ZGB der gesuchstellenden Partei. Im summarischen Verfahren ist der Beweis durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweis- mittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO) oder es der Verfahrenszweck erfordert (Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO). Nebst der Urkunde steht u.a. der Augenschein im Vordergrund, welcher im Rahmen einer vom Gericht angeordneten mündlichen Verhandlung abgenommen werden kann, ohne dass dadurch eine wesentliche Verfahrensverzögerung resul- tiert. Dagegen fällt das Gutachten als Beweismittel i.d.R. ausser Betracht, da sich der Zeitbedarf für die Suche und Instruktion eines Experten und die Erstellung des Gutachtens mit der Raschheit des summarischen Verfahrens nicht in Einklang bringen lässt (vgl. MAZAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 254 N. 6; KLINGLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 254 N. 6). 4.2.4. Würdigung Der Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen obliegt der Gesuchstellerin, wel- che glaubhaft zu machen hat, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Gesuchstellerin behauptet eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit e UWG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG und macht geltend, die streitgegenständlichen Behauptungen und Abbil- dungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 seien unrichtig und irreführend. Zur Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit bzw. der Irreführung offeriert die Gesuchstel- lerin mit ihrem Gesuch Urkunden (act. 3/1-17) sowie vier Augenscheinobjekte (act. 3/18-21). Dazu gilt es jedoch folgendes festzuhalten:

- 13 - Um die Unrichtigkeit der streitgegenständlichen Behauptungen und Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 bzw. die Irreführung durch diese beurteilen zu können, muss letztlich geklärt werden, inwiefern die A._____ Aussparung in Kombination mit der B._____ Konsole gefahrlos verwendet werden kann. Der Nachweis dazu obliegt der Gesuchstellerin. Dazu muss insbesondere beantwortet werden, inwiefern die B._____ Aussparung über ein entscheidendes Konstrukti- onsmerkmal verfügt, welches die automatische Sicherung der Konsole ermöglicht bzw. ob der A._____ Aussparung ein solches Konstruktionsmerkmal fehlt. Zudem muss geklärt werden, ob der Sicherheitshaken der B._____ Konsole in der A._____ Aussparung nicht einrasten kann bzw. ob dieses fehlende "Einrasten" bei Krafteinwirkung von unten zu einem unbeabsichtigten aushängen der Konsole und somit im schlimmsten Fall zu einem Absturz einer bzw. mehrerer Personen führen kann. Mit anderen Worten geht es vorliegend um die sicherheitstechni- schen Auswirkungen der "gemischten" Verwendung der A._____ Aussparung in Kombination mit der B._____ Konsole, welche Teil eines bestehenden und in sich abgestimmten zweiteiligen Fixationssystem der Gesuchsgegnerin ist. Somit ste- hen technische bzw. mechanische Fragen im Vordergrund, deren Beurteilung er- hebliche Folgen, im schlimmsten Fall sogar den Absturz einer oder mehrerer Per- sonen zur Folge haben könnte. Demnach sind Urkunden als primär zulässige Beweismittel (Art. 254 Abs. 1 ZPO) hier nicht beweisbildend. Die Gesuchstellerin reicht zur Veranschaulichung der technischen Sachverhalte weiter vier Augenscheinsobjekte bzw. Gerüstkomponenten ein (act. 3/18-21). Zwar könnten diese Ausgenscheinsobjekte im Hinblick auf Art. 254 Abs. 2 ZPO durchaus als Beweismittel in Betracht gezogen werden. Letztlich erlauben es je- doch auch diese dem hiesigen Gericht nicht, sich ein genügend zuverlässiges Bild über die Sicherheit der Verwendung von A._____ Aussparungen in Verbindung mit B._____ Konsolen zu machen; dies insbesondere angesichts der bereits the- matisierten erheblichen potentiellen Folgen auf die Anwender der besagten Pro- dukte. Vielmehr wird die Frage der Sicherheit durch einen Gutachter zu entschei- den sein. Allerdings ist das Einholen eines Gutachtens im vorliegenden Fall ange- sichts der Beweismittelbeschränkung im Massnahmeverfahren sowie der Rasch- heit des summarischen Verfahrens nicht möglich.

- 14 - Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, in- wiefern mit den streitgegenständlichen Behauptungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 sowie den Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 die Tatbestandsvo- raussetzungen der unlauteren Werbung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG bzw. der unlauteren Herabsetzung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG erfüllt sein sollten. Die Hauptsachenprognose ist zu verneinen. 4.3. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose) Da kein materieller Anspruch glaubhaft gemacht wurde, erübrigt sich die Nach- teilsdiskussion. 4.4. Fazit Aufgrund vorstehender Erwägungen ist das Massnahmebegehren abzuweisen.

5. Kosten und Entschädigungsfolgen Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, sind der Gesuchstellerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO), während die Hö- he der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 96 ZPO) festzusetzen ist. Sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Gesuchstellerin führt zum Streitwert aus, sie schätze den Wert ihrer in die Zu- kunft gerichteten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche für die Dauer des Verfahrens auf CHF 100'000.– (act. 1 Rz. 12). Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zum Streitwert (vgl. act. 10). Es rechtfertigt sich daher, von einem Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen (Art. 91 Abs. 2 ZPO).

- 15 - Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts auf rund drei Viertel der ordentlichen Gebühr festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Gesuchstellerin aufzuerlegen und teilweise aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu de- cken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 10'900.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 AnwGebV auf rund zwei Drittel zu reduzieren. Der Einzelrichter erkennt:

Dispositiv
  1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
  2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.–.
  3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und teilweise aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
  4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 7'200.– zu bezahlen.
  5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
  6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.–. Es liegt ein Entscheid über vorsorgliche Massnah- men vor (Art. 98 BGG). - 16 - Zürich, 31. Januar 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Marius Zwicky
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190354-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber Marius Zwicky Urteil vom 31. Januar 2020 in Sachen A._____ Baumaterialien AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____, gegen B._____ Bautechnik AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f. )

- 3 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Am 13. September 2019 (Datum Poststempel; überbracht) reichte die Gesuchstel- lerin hierorts ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein (act. 1). Mit Verfügung vom 16. September 2019 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 5'000.– und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Der Gerichtskostenvor- schuss wurde in der Folge rechtzeitig geleistet (act. 6). Innert erstreckter Frist (vgl. Prot. S. 3) reichte die Gesuchsgegnerin ihre Gesuchsantwort vom 15. Okto-

- 4 - ber 2019 ein (act. 10). Mit Eingabe vom 28. Oktober 2019 reichte die Gesuchstel- lerin eine Stellungnahme dazu ein (act. 14), welche die Gesuchsgegnerin mit Ein- gabe vom 15. November 2019 erwiderte (act. 17). Mit Eingabe vom 26. November 2019 reichte die Gesuchstellerin eine weitere Stellungnahme ein (act. 20), worauf die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 ihrerseits eine weitere Stellungnahme einreichte (act. 22). Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 liess sich die Gesuchstellerin nochmals vernehmen (act. 24).

2. Parteien und Prozessgegenstand 2.1. Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____, die u.a. den Handel mit Waren aller Art, insbesondere Baumaterial, sowie den Import und Export von Baumaterial bezweckt (act. 3/1). Die Gesuchs- gegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____. Zweck der Gesellschaft ist u.a. der Handel mit bautechnischen Waren sowie die Fabrikation und der Ver- trieb von bautechnischen Produkten (act. 3/2). 2.2. Beide Parteien führen ein sog. Fixationssystem in ihrem Sortiment. Diese dienen dazu, begehbare Baugerüste sicher an Wänden zu fixieren, damit Bauar- beiter auf einer solchen Arbeitsplattform stehen und Wände betonieren können (vgl. act. 1 Rz. 1; act. 10 Rz. 13). 2.3. Das Fixationssystem der Gesuchsgegnerin heisst "C._____ System" und besteht aus zwei Komponenten. Einerseits wird eine Aussparung (C._____ Aus- sparung; nachfolgend "B._____ Aussparung") in die Wand einbetoniert. Anderer- seits wird in die einbetonierte B._____ Aussparung die von B._____ angebotene Konsole (C._____ Konsole; nachfolgend "B._____ Konsole") eingehängt und mit einem sog. "Sicherungskeil" fixiert. Auf diesen zwei Komponenten (einbetonierte B._____ Aussparung und eingehängte B._____ Konsole) kann eine Arbeitsplatt- form aufgebaut werden, auf welcher sich Bauarbeiter sicher (ohne Absturzgefahr) bewegen können (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 3/3-8; act. 10 Rz. 16 f.). 2.4. Die Gesuchstellerin hat ein eigenes Fixationssystem entwickelt, das "D._____ Konsolenanker" heisst. Dieses besteht ebenfalls aus zwei Teilen, näm-

- 5 - lich einer Aussparung (nachfolgend "A._____ Aussparung") und einer Konsole (nachfolgend "A._____ Konsole") (act. 1 Rz. 5; act. 3/9-10; act. 10 Rz. 35). 2.5. Die Gesuchstellerin geht davon aus, dass die A._____ Aussparung nicht nur mit der A._____ Konsole verwendet werden kann, sondern auch zur B._____ Konsole kompatibel ist (act. 1 Rz. 5). Die Gesuchsgegnerin vertritt demgegenüber in einem Flugblatt mit der Überschrift "Sicherheitshinweis C._____ Konsole / A._____ Aussparung" an ihre Kunden die Meinung, dass die B._____ Konsole aus Sicherheitsgründen nicht mit der A._____ Aussparung verwendet werden dür- fe (act. 3/11; act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 36 ff.). Die Gesuchstellerin wehrt sich mit dem vorliegenden Verfahren gegen diese Darstellung und rügt sie als unlauter, weil die Verwendung der B._____ Konsole auch dann sicher sei, wenn sie in eine A._____ Aussparung eingehängt und mit dem Sicherungskeil fixiert sei (act. 1 Rz. 7).

3. Formelles 3.1. Für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort zu- ständig, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist (Art. 13 lit. a ZPO). Für Klagen aus unerlaubter Handlung ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig (Art. 36 ZPO). Art. 36 ZPO umfasst insbesondere auch die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (HEMPEL, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 36 N. 7). Da die Gesuchstellerin als angeblich geschädigte Gesellschaft ihren Sitz in E._____ hat (act. 3/1), besteht eine örtliche Zuständigkeit im Kanton Zü- rich. 3.2. Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m § 45 lit. b GOG, da eine vorprozessuale vorsorgliche Massnahme beantragt wird und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt (siehe unten). 3.3. Das Gesetz sieht für das summarische Verfahren keinen doppelten Schrif- tenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Die gesuchstellende Partei hat mithin das gesam-

- 6 - te Klagefundament (substantiierte Parteibehauptungen und Bezeichnung der Be- weismittel) mit dem Gesuch vorzutragen. Nach Eingang der Gesuchsantwort ist der Schriftenwechsel grundsätzlich abgeschlossen. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wurden die Gesuchsantwort der Gesuchstellerin und die alsdann einge- gangenen Stellungnahmen jeweils der Gegenpartei zugestellt. In ihren nach Ab- schluss des Schriftenwechsels eingereichten Stellungnahmen präzisierten die Parteien jeweils ihren Standpunkt (act. 14; act. 17; act. 20; act. 22; act. 24). Ob dies prozessual zulässig ist, braucht entsprechend dem vorliegenden Verfahrens- ausgang nicht entschieden zu werden.

4. Vorsorgliche Massnahmen 4.1. Voraussetzungen im Allgemeinen Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch- stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Damit das Gericht gestützt auf Art. 261 Abs. 1 ZPO vorsorgliche Massnahmen anordnen kann, müssen sowohl der Verfügungsanspruch als auch der Verfü- gungsgrund gegeben sein (vgl. KOFMEL EHRENZELLER, in: Oberham- mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

2. Aufl., 2014, Art. 261 N. 4). Für den Verfügungsanspruch stellt das Gericht eine Hauptsachenprognose. Als Verfügungsgrund muss der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil drohen (Nachteilsprognose); gleichzeitig wird vorausgesetzt, dass eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorliegt. Sie wird dann bejaht, wenn der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewendet und das Resultat des Hauptverfahrens nicht abgewartet werden kann (KOFMEL EHRENZELLER, a.a.O., Art. 261 N. 7). Sodann wird nach der Praxis des Bundesgerichts dem Ver- hältnismässigkeitsprinzip ein besonderer Stellenwert eingeräumt. Demgemäss haben die Gerichte vor der Anordnung von Massnahmen eine Interessenabwä-

- 7 - gung vorzunehmen, gar eine besonders sorgfältige, wenn es nicht nur um Siche- rung, sondern um vorläufige Vollstreckung geht, insbesondere bei der Nachteil- diskussion (ZÜRCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2016, Art. 261 N. 33; BGE 131 III 473 E. 2.3 = Pra 95 Nr. 32; Urteil des Bundesgerichts 4A_367/2008 vom 14. No- vember 2008 E. 4.2). Das Bundesgericht verlangt neben der Glaubhaftmachung und summarischer Rechtsprüfung eine Betrachtung der Nachteile, welche sich bei den Varianten Anordnung oder Nichtanordnung für die jeweils betroffene Partei ergeben. Das Gericht muss auch das mutmassliche Recht der Gesuchstellerin und die (mög- licherweise unwiederbringlichen) Nachteile der Gegenseite abwägen. Je ein- schneidender eine vorsorgliche Massnahme die Gegenpartei treffen kann, desto höhere Anforderungen sind an die Begründetheit des Begehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.254/2002 vom 12. September 2002 E. 2.6). Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeig- net ist, den drohenden Nachteil abzuwenden (Art. 262 ZPO; vgl. dazu: SPRECHER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 262 N. 1 ff.). Dabei muss die Gesuchstellerin sowohl das Bestehen ihres materiellen An- spruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und die zeitliche Dring- lichkeit glaubhaft machen. Das Gericht ist dabei gehalten, wenigstens summa- risch zu prüfen, ob sich der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Anspruch aus den dargelegten Tatsachen und Beweisen ergibt bzw. für das Vorhandensein der Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn aus der Sicht des Ge- richts noch die Möglichkeit der Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht (HU- BER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2016, Art. 261 N. 25 mit Hinweis u.a. auf BGE 130 III 321 E. 3.3). Ein Anspruch ist vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach summarischer Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (Ur-

- 8 - teil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1; BGE 108 II 69 E. 2). Die Gesuchsgegnerin kann das Glaubhaftmachen der Gesuchstel- lerin zerstören, indem sie ihrerseits glaubhaft macht, dass der Anspruch nicht be- steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.64/2003 vom 6. Juni 2003 E. 3.1). 4.2. Verfügungsanspruch (Hauptsachenprognose) 4.2.1. Unbestrittener Sachverhalt Wie bereits ausgeführt (siehe oben), verteilt die Gesuchsgegnerin ein Flugblatt mit der Überschrift "Sicherheitshinsweis C._____ Konsole / A._____ Aussparung" an ihre Kunden (act. 3/11; act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 53). Im streitgegenständlichen Flugblatt bzw. Sicherheitshinweis wird unter anderem Folgendes ausgeführt (vgl. act. 3/11): "Ein zentraler Bestandteil des C._____ Systems ist die C._____ Aussparung. Die Aussparung dient als Befestigungspunkt aller C._____ Komponenten - und ist mas- sgebend für den sicheren Einsatz. Daher darf nur die C._____-Aussparung von B._____ zur Fixation von C._____-Komponenten wie z.B. der C._____-Konsole verwendet werden. Mit ähnlichen Aussparungen von anderen Herstellern kann ein sicherer Einsatz nicht gewährleistet werden. Bei der Verwendung von Aussparun- gen anderer Hersteller lehnen wir grundsätzlich jegliche Haftung ab. So darf z.B. die Aussparung der Firma A._____ nicht in Kombination mit unserer C._____ Konsole eingesetzt werden. Bei diesem Produkt fehlt ein entscheidendes Konstruktionsmerkmal - welches die automatische Sicherung der Konsole ermög- licht (siehe Bilder unten). Der Sicherheitshaken der C._____ Konsole kann in der Aussparung der Firma A._____ nicht einrasten - was ein erhebliches Sicherheitsri- siko darstellt. So kann die C._____ Konsole bei Krafteinwirkungen von unten z.B. unbeabsichtigt aushängen - was im schlimmsten Fall zu einem Absturz einer bzw. mehrerern Personen führen kann." Untermauert werden diese Ausführungen mit folgenden Abbildungen (vgl. act. 3/11):

- 9 - Mit Schreiben vom 31. Juli 2019 forderte die Gesuchstellerin die Gesuchsgegne- rin auf, per sofort die Verbreitung des Flugblattes oder ähnlicher Unterlagen, wel- che Sicherheitsbedenken in Bezug auf die Verwendung der A._____ Aussparung enthalten, zu unterlassen und den falsch informierten Personen eine schriftliche Berichtigung zukommen zu lassen (act. 3/12; act. 1 Rz. 40). Mit Schreiben vom

7. August 2019 wies die Gesuchsgegnerin die Forderungen und Vorwürfe der Gesuchstellerin zurück und forderte diese im Gegenzug dazu auf, die Bewerbung der A._____ Aussparung als voll- oder teilkompatibel mit der B._____ Konsole zu unterlassen sowie eine berichtigende Stellungnahme zu veröffentlichen (act. 3/13; act. 10 Rz. 52). 4.2.2. Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin führt aus, die Behauptungen und Abbildungen im streitgegen- ständlichen Flugblatt seien in verschiedener Hinsicht falsch und irreführend. Ers- tens treffe es nicht zu, dass der Sicherheitshaken der B._____ Konsole in der B._____ Aussparung in irgendetwas "einraste" (act. 1 Rz. 33 f.). Zweitens zeige die im Flugblatt verwendete Abbildung der A._____ Aussparung einen Zustand, der tatsächlich unmöglich eintreten könne (act. 1 Rz. 35). Drittens treffe es nicht zu, dass bei Verwendung einer B._____ Konsole in einer A._____ Aussparung "ein sicherer Einsatz nicht gewährleistet werden" bzw. die B._____ Konsole "bei

- 10 - Krafteinwirkung von unten z.B. unbeabsichtigt aushängen" könne (act. 1 Rz. 37). Viertens sei die Behauptung, wonach bei Verwendung mit der B._____ Ausspa- rung "die automatische Sicherung der Konsole ermöglicht" werde, unrichtig. Viel- mehr werde die B._____ Konsole dadurch gesichert, dass der Sicherungskeil ein- geschlagen werde (act. 1 Rz. 38). Fünftens bestehe keinerlei irgendwie geartete Pflicht der Kunden, die B._____ Konsole ausschliesslich mit der B._____ Ausspa- rung zu verwenden (act. 1 Rz. 39). Zusammenfassend seien die Behauptungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und die Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 geeignet, den Durchschnittsadressaten in seiner Kaufentscheidung zu be- einflussen. Zudem seien die besagten Behauptungen und Abbildungen falsch und irreführend, weshalb unlautere Werbung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG vorliege (act. 1 Rz. 46 ff.). Weiter sei auch Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verletzt, da die A._____ Aussparung in einem negativen Licht dargestellt werde (act. 1 Rz. 55). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, es bestehe ein Sicherheitsrisiko, wenn die B._____ Konsole zusammen mit der A._____ Aussparung verwendet werde. Trotzdem bewerbe die Gesuchstellerin ihre Aussparung als kompatibel mit der B._____ Konsole (act. 10 Rz. 53). Betrachte der Durchschnittsadressat die streit- gegenständlichen Abbildungen, sei klar, was mit dem Begriff „Einrasten" gemeint sei. Die Einkerbung der B._____ Aussparung sei keilförmig und um ein Vielfaches tiefer als die Innenwölbung der A._____ Aussparung. Der Sicherheitshaken könne daher bei der B._____ Aussparung viel tiefer eingreifen als bei einer A._____ Aussparung (5 Millimeter vs. 1 Millimeter). Bei der Einwirkung der Kraft von unten hake der Sicherheitshaken in der Einkerbung der B._____ Aussparung ein bzw. verfange sich in dieser und verhindere so ein Aushängen der Konsole. Bei der A._____ Aussparung komme es hingegen zu keinem solchen Einrasten bzw. bie- te diese einen deutlich geringeren Verkeilungsgrad (act. 10 Rz. 57 sowie Rz. 63). Dass ein Kippen des Hakens in der Aussparung stets durch die Oberkante des Konsolenprofils begrenzt sei, sei zudem nicht zutreffend. Es könne demnach sehr wohl zu einem Zustand kommen, wie er auf dem streitgegenständlichen Flugblatt dargestellt sei (act. 10 Rz. 60). Die Ausführungen im Sicherheitshinweis würden sich zudem auf den Zustand nach Einschlagen des Sicherungskeils beziehen (act. 10 Rz. 67). Weiter sei die B._____ Konsole nur für den Einsatz mit B._____

- 11 - Aussparungen von der Suva geprüft und zugelassen. Auch seien Arbeitgeber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht gehalten, die Sicherheit ihrer Arbeitnehmer zu ge- währleisten (act. 10 Rz. 72). Die Aussagen und Abbildungen im Sicherheitshin- weis seien demnach allesamt weder unrichtig noch irreführend (act. 10 Rz. 104). Zudem werde einzig auf das bestehende Sicherheitsrisiko hingewiesen. Demge- genüber werde der Absatz der eigenen Aussparungen nicht gefördert. Auch des- halb sei keine unlautere vergleichende Werbung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG gegeben (act. 1 Rz. 107). Auch sei der Sicherheitshinweis in einem sachlichen und objektiven Ton gehalten. Es fehle somit am Tatbestandsmerkmal der qualifi- zierten Herabsetzung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG (act. 1 Rz. 109). 4.2.3. Rechtliches Unlauter handelt insbesondere, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnen- der Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG). Obwohl im Wortlaut nicht vorgesehen, hat der Vergleich in der Werbung zu erfolgen, wobei der Begriff der Werbung dabei weit ausgelegt werden muss (OETIKER, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wett- bewerb (UWG), Stämpflis Handkommentar SHK, 2. Aufl., 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 12; STAUBER/ISKIC, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den un- lauteren Wettbewerb, 2017, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 1 sowie N. 7). Der vergleichen- den Werbung ist eine Herabsetzung des Produkts, mit dem verglichen wird, inhä- rent. Diesbezüglich gilt, dass Art. 3 Abs. 1 lit. e als lex specialis sämtliche herab- setzenden Aspekte im Rahmen der Bezugnahme auf ein anderes Produkt um- fasst und Art. 3 Abs. 1 lit. a somit konsumiert (OETIKER, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 8). Unlauter handelt zudem, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Prei- se oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Eine Herabset- zung liegt vor, wenn ein negatives Einwirken auf das Bild eines Marktteilnehmers, das im Wettbewerb als relevant anzusehen ist, erfolgt. Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG

- 12 - umfasst nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere. Vorausgesetzt wird eigentliches Anschwärzen, Verächtlich- oder Heruntermachen (SPITZ, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Stämpflis Handkommentar SHK, 2. Aufl., 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. a N. 29). Die Beweislast für die herabsetzende Äusserung und deren Unlauterkeit (Unrich- tigkeit, Irreführung oder unnötige Verletzung) obliegt gemäss den allgemeinen Regeln in Art. 8 ZGB der gesuchstellenden Partei. Im summarischen Verfahren ist der Beweis durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweis- mittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO) oder es der Verfahrenszweck erfordert (Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO). Nebst der Urkunde steht u.a. der Augenschein im Vordergrund, welcher im Rahmen einer vom Gericht angeordneten mündlichen Verhandlung abgenommen werden kann, ohne dass dadurch eine wesentliche Verfahrensverzögerung resul- tiert. Dagegen fällt das Gutachten als Beweismittel i.d.R. ausser Betracht, da sich der Zeitbedarf für die Suche und Instruktion eines Experten und die Erstellung des Gutachtens mit der Raschheit des summarischen Verfahrens nicht in Einklang bringen lässt (vgl. MAZAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 254 N. 6; KLINGLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 254 N. 6). 4.2.4. Würdigung Der Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen obliegt der Gesuchstellerin, wel- che glaubhaft zu machen hat, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Gesuchstellerin behauptet eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit e UWG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG und macht geltend, die streitgegenständlichen Behauptungen und Abbil- dungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 seien unrichtig und irreführend. Zur Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit bzw. der Irreführung offeriert die Gesuchstel- lerin mit ihrem Gesuch Urkunden (act. 3/1-17) sowie vier Augenscheinobjekte (act. 3/18-21). Dazu gilt es jedoch folgendes festzuhalten:

- 13 - Um die Unrichtigkeit der streitgegenständlichen Behauptungen und Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 bzw. die Irreführung durch diese beurteilen zu können, muss letztlich geklärt werden, inwiefern die A._____ Aussparung in Kombination mit der B._____ Konsole gefahrlos verwendet werden kann. Der Nachweis dazu obliegt der Gesuchstellerin. Dazu muss insbesondere beantwortet werden, inwiefern die B._____ Aussparung über ein entscheidendes Konstrukti- onsmerkmal verfügt, welches die automatische Sicherung der Konsole ermöglicht bzw. ob der A._____ Aussparung ein solches Konstruktionsmerkmal fehlt. Zudem muss geklärt werden, ob der Sicherheitshaken der B._____ Konsole in der A._____ Aussparung nicht einrasten kann bzw. ob dieses fehlende "Einrasten" bei Krafteinwirkung von unten zu einem unbeabsichtigten aushängen der Konsole und somit im schlimmsten Fall zu einem Absturz einer bzw. mehrerer Personen führen kann. Mit anderen Worten geht es vorliegend um die sicherheitstechni- schen Auswirkungen der "gemischten" Verwendung der A._____ Aussparung in Kombination mit der B._____ Konsole, welche Teil eines bestehenden und in sich abgestimmten zweiteiligen Fixationssystem der Gesuchsgegnerin ist. Somit ste- hen technische bzw. mechanische Fragen im Vordergrund, deren Beurteilung er- hebliche Folgen, im schlimmsten Fall sogar den Absturz einer oder mehrerer Per- sonen zur Folge haben könnte. Demnach sind Urkunden als primär zulässige Beweismittel (Art. 254 Abs. 1 ZPO) hier nicht beweisbildend. Die Gesuchstellerin reicht zur Veranschaulichung der technischen Sachverhalte weiter vier Augenscheinsobjekte bzw. Gerüstkomponenten ein (act. 3/18-21). Zwar könnten diese Ausgenscheinsobjekte im Hinblick auf Art. 254 Abs. 2 ZPO durchaus als Beweismittel in Betracht gezogen werden. Letztlich erlauben es je- doch auch diese dem hiesigen Gericht nicht, sich ein genügend zuverlässiges Bild über die Sicherheit der Verwendung von A._____ Aussparungen in Verbindung mit B._____ Konsolen zu machen; dies insbesondere angesichts der bereits the- matisierten erheblichen potentiellen Folgen auf die Anwender der besagten Pro- dukte. Vielmehr wird die Frage der Sicherheit durch einen Gutachter zu entschei- den sein. Allerdings ist das Einholen eines Gutachtens im vorliegenden Fall ange- sichts der Beweismittelbeschränkung im Massnahmeverfahren sowie der Rasch- heit des summarischen Verfahrens nicht möglich.

- 14 - Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, in- wiefern mit den streitgegenständlichen Behauptungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 sowie den Abbildungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 die Tatbestandsvo- raussetzungen der unlauteren Werbung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG bzw. der unlauteren Herabsetzung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG erfüllt sein sollten. Die Hauptsachenprognose ist zu verneinen. 4.3. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose) Da kein materieller Anspruch glaubhaft gemacht wurde, erübrigt sich die Nach- teilsdiskussion. 4.4. Fazit Aufgrund vorstehender Erwägungen ist das Massnahmebegehren abzuweisen.

5. Kosten und Entschädigungsfolgen Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, sind der Gesuchstellerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO), während die Hö- he der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 96 ZPO) festzusetzen ist. Sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Gesuchstellerin führt zum Streitwert aus, sie schätze den Wert ihrer in die Zu- kunft gerichteten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche für die Dauer des Verfahrens auf CHF 100'000.– (act. 1 Rz. 12). Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zum Streitwert (vgl. act. 10). Es rechtfertigt sich daher, von einem Streitwert von CHF 100'000.– auszugehen (Art. 91 Abs. 2 ZPO).

- 15 - Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts auf rund drei Viertel der ordentlichen Gebühr festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Gesuchstellerin aufzuerlegen und teilweise aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu de- cken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 10'900.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 AnwGebV auf rund zwei Drittel zu reduzieren. Der Einzelrichter erkennt:

1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.–.

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und teilweise aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 7'200.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.–. Es liegt ein Entscheid über vorsorgliche Massnah- men vor (Art. 98 BGG).

- 16 - Zürich, 31. Januar 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Marius Zwicky