HE190335

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190335-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter Urteil vom 8. November 2019 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen

1. B._____ AG, ... und ...,

2. C._____ AG, Gesuchsgegnerinnen 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 zu befehlen, der gesuchstellenden Partei den Laden im EG, den Lagerraum im 2. UG und die zwei Einstellplätze Nr. 1 und 2 im 1. UG, an der D._____-Str. ..., … Zü- rich, unverzüglich ordnungsgemäss abzugeben, unter der Andro- hung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.

2. Es sei der Gesuchsgegnerin 2 zu befehlen, den Laden im EG, den Lagerraum im 2. UG und die zwei Einstellplätze Nr. 1 und 2 im 1. UG, an der D._____-Str. ..., … Zürich, unverzüglich in ge- räumtem Zustand zu verlassen, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.

3. Das Stadtammannamt Zürich 7 sei anzuweisen, den Befehl ge- mäss Ziff. 1 und 2 hiervor nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlangen der gesuchstellenden Partei zu vollstrecken.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 - un- ter solidarischer Haftung." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin reichte am 27. August 2019 (Datum Poststempel) hierorts ihr Gesuch um Ausweisung samt Beilagen ein (act. 1; act. 2; act. 3/1-20). Mit Verfü- gung vom 30. August 2019 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und den Gesuchsgegnerinnen Frist zur Erstattung der Ge- suchsantwort angesetzt, unter Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall (act. 4). Der Kostenvorschuss ging in der Folge rechtzeitig ein (act. 9). Mit Eingabe vom 5. September 2019 reichte die Gesuchsgegnerin 1 ein Sistie- rungsgesuch ein und bat um die Abnahme der Frist zur Erstattung der Gesuchs- antwort (act. 6). Mit Verfügung vom 9. September 2019 wurde den Gesuchsgeg- nerinnen die Frist zur Stellungnahme abgenommen und der Gesuchstellerin Frist angesetzt, Stellung zum Sistierungsantrag der Gesuchsgegnerin 1 zu nehmen (act. 10; Prot. S. 7). Dieser Aufforderung kam die Gesuchstellerin innert Frist nach (act. 12). Daraufhin wies das hiesige Einzelgericht das Sistierungsgesuch der Ge-

- 3 - suchsgegnerin 1 ab und setzte den Gesuchsgegnerinnen erneut Frist an, zum Ausweisungsgesuch Stellung zu nehmen, unter Androhung eines Aktenent- scheids im Säumnisfall (act. 14). Während sich die Gesuchsgegnerin 1 innert Frist vernehmen liess (act. 16), liess die Gesuchsgegnerin 2 auch die ihr gewährte Nachfrist ungenutzt verstreichen und reichte ihre Stellungnahme erst verspätet ein (act. 20).

2. Prozessvoraussetzungen Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (BGE 142 III 515, E. 2.2.4).

3. Sachverhalt und Parteivorbringen 3.1. Es ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: Am

13. März 2014 schlossen die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin 1 per

1. Juni 2014 einen bis am 31. Mai 2019 befristeten Mietvertrag über das streitge- genständliche Mietobjekt für einen monatlichen Bruttomietzins von CHF 7'595.– (zahlbar monatlich im Voraus). Per 1. Januar 2019 erfolgte eine Mietzinserhöhung auf CHF 8'179.85 pro Monat (act. 1 Rz 6 f.). In der Zwischenzeit ging die Gesuchsgegnerin 1 mit der Gesuchsgegnerin 2 ein Untermietverhältnis betreffend die Räumlichkeiten an der D._____-Strasse ... in … Zürich ein, wobei sie am 11. Februar 2015 vor der Schlichtungsbehörde Zürich einen Vergleich schlossen, wonach die Gesuchsgegnerin 2 das Mietobjekt per

31. März 2019 zu verlassen habe. Da die Gesuchsgegnerin 2 dieser Vereinba- rung nicht nachkam, leitete die Gesuchsgegnerin 1 ein Ausweisungsverfahren ein, welches zurzeit an der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hängig ist (act. 16 Rz 6). Mit Schreiben vom 5. April 2018 kündigte die Gesuchsgegnerin 1 den Mietvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 per 31. Mai 2019. Da die Gesuchsgegnerin 2 das Mitobjekt jedoch nicht verliess und so dessen Rück-

- 4 - gabe verhinderte, vereinbarten die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin 1 eine Erstreckung des Mietverhältnis bis 30. Juni 2019. Sodann gewährte die Ge- suchstellerin der Gesuchsgegnerin 1 eine Frist zur Räumung und Reinigung des Mietobjekts bis zum 31. Juli 2019. Bis heute wurde das Mietobjekt jedoch nicht an die Gesuchstellerin zurückgegeben (act. 1 Rz 10 ff.; act. 16 Rz 5). 3.2. Die Gesuchstellerin führt aus, die Gesuchsgegnerin 1 habe sich mit ihrem Ausweisungsbegehren gegenüber der Gesuchsgegnerin 2 zwar bemüht gezeigt, doch ihre mietrechtliche Räumungspflicht habe sie nicht erfüllt. Deshalb sei die Gesuchstellerin dazu gezwungen, gegen sämtliche Personen, welche sich im Mietobjekt unrechtmässig aufhielten bzw. für die Nichtrückgabe verantwortlich seien und noch eine Verfügungsgewalt über das Mietobjekt hätten, einen Auswei- sungsbefehl zu beantragen (act. 1 Rz 12). Dazu komme, dass die Gesuchstellerin nicht mit Sicherheit wisse, ob die Gesuchsgegnerin 1 entgegen ihren Ausführun- gen nicht auch noch Gegenstände im Mietobjekt habe. Auf die Behauptungen der Gesuchsgegnerin 1, sie habe die Räumlichkeiten bereits geräumt, könne sie sich nicht verlassen, da sie die Mietsache und die Schlüssel bis heute noch nicht zu- rückerhalten habe (act. 12 Rz 9). 3.3. Die Gesuchsgegnerin 1 stellt sich auf den Standpunkt, vorliegend würden die Voraussetzungen für eine Ausweisung der Gesuchsgegnerin 1 nicht beste- hen, da sie das Mietobjekt vollständig geräumt und bereits verlassen habe. Eine definitive Rückgabe könne aber erst erfolgen, wenn die Gesuchsgegnerin 2 ihrer- seits die Räumlichkeiten verlassen habe (act. 16 Rz 13 f.). Da sich die Gesuchs- gegnerin 1 nicht weigere, das Mietobjekt zu verlassen, sondern dies bereits frist- gerecht getan habe, bestehe ihr gegenüber kein Rechtsschutzinteresse an einer Ausweisung (act. 16 Rz 2). 3.4. Die Gesuchsgegnerin 2 reichte ihre Gesuchsantwort (act. 20) verspätet ein, weshalb diese nicht zu beachten ist.

4. Rechtliches 4.1. Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen

- 5 - Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter Berücksichtigung der Leh- re und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, mit weiteren Hin- weisen). 4.2. Ordnungsgemässe Rückgabe des Mietobjekts Bei beendetem Mietverhältnis hat die Vermieterin gegenüber der Mieterin einen vertraglichen Rückgabeanspruch der Mietsache gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR sowie einen Rückgabeanspruch aus Eigentumsrecht nach Art. 641 Abs. 2 ZGB, welchen sie mit der Ausweisungsklage geltend machen kann (zum Ganzen: ZR 115 [2017] Nr. 6 E. 3.2 S. 25; SVIT-Komm., Das Schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, N 25 f. zu Art. 267-267a OR). Erlischt das Hauptmietverhältnis, geht das Gebrauchsrecht des Hauptmieters unter. Sobald sein Gebrauchsrecht unter- geht (niemand kann mehr Rechte übertragen, als er selber hat), muss der Unter- mieter die Mietsache ebenfalls zurückgeben. Andernfalls kann er vom Hauptver- mieter gestützt auf Art. 641 ZGB ausgewiesen werden. Die Ausweisung kann im selben Verfahren wie gegenüber dem Mieter erfolgen (BGE 139 III 353 E. 2.1.2 S. 355 f.; BGE 120 II 112 E. 3; SVIT-Komm., a.a.O., N 46 ff. zu Art. 262 OR und N 28 zu Art. 267-267a). Nach Art. 267 Abs. 1 OR muss die Mieterin die Sache in dem Zustand zurückge- ben, der sich aus dem vertragsgemässen Gebrauch ergibt. Eine Rückgabe liegt nur vor, wenn die Mieterin die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Wohnung aufgibt und der Vermieterin die ausschliessliche Verfügungsgewalt überträgt. Dies erfolgt durch Rückgabe sämtlicher Schlüssel. Die blosse Erklärung, die Mietsache zurückgeben zu wollen, oder das blosse Verlassen der leeren Räume genügen nicht. Als weitere Voraussetzung nennt das Bundesgericht die vollständige Räu- mung des Mietobjekts (SVIT-Komm., a.a.O., N 4 zu Art. 267-267a OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_388/2013 vom 7. Januar 2014 = mp 2014, S. 143 ff.).

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5. Würdigung Vorliegend ist unbestritten, dass das Mietverhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 per 30. Juni 2019 endete und die Rückgabe des Mie- tobjekt bis spätestens am 31. Juli 2019 hätte erfolgen sollen. Nach dem Gesagten war das Mietverhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 zum Zeitpunkt der Gesuchseinleitung erloschen, womit weder für die Gesuchs- gegnerin 1 noch die Gesuchsgegnerin 2 ein Rechtsgrund besteht, sich in den streitgegenständlichen Räumlichkeiten aufzuhalten. Unklar ist, ob sich die Gesuchsgegnerin 1 zurzeit noch physisch im Mietobjekt aufhält; ihre Ausführungen, wonach sie es bereits geräumt und verlassen hat, sind zumindest nicht unglaubhaft. Jedoch ist unbestritten, dass sie die Schlüssel des Mietobjekts nach wie vor nicht zurückgegeben hat. Damit ist ihrerseits noch keine ordentliche Rückgabe des Mietobjekts erfolgt, womit sie ihre diesbezügliche Pflicht verletzt. Es besteht somit durchaus ein Rechtsschutzinteresse und ein ma- terieller Anspruch der Gesuchstellerin darauf, die Ausweisung der Gesuchsgeg- nerin 1 zu verlangen. Dass sich die Gesuchsgegnerin 2 weiterhin in den Räum- lichkeiten an der D._____-Str. ..., … Zürich, aufhält und diese nutzt, ist unbestrit- ten. Die diesbezüglichen Entgegnungen der Gesuchsgegnerin 2 wären auch nicht zu hören, wenn sie fristgerecht erfolgt wären (act. 20): Zunächst bedarf es der Gesuchsgegnerin 2 gegenüber keine Kündigung des Mietverhältnisses durch die Gesuchstellerin, da zwischen ihr und der Gesuchsgegnerin 2 kein Vertragsver- hältnis besteht. Weiter wäre die Gewährung eines Kündigungsschutzes in diesem Verfahren ohnehin nicht möglich. Der Ausweisungsbefehl ist deshalb gegenüber beiden Gesuchsgegnerinnen zu erteilen. Antragsgemäss ist den Gesuchsgegnerin 1 und 2 daher zu befehlen, das Mietob- jekt unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss gereinigt und unter Abgabe sämtlicher Schlüssel zurückzugeben. Die Gesuchstellerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Antragsge- mäss ist das Stadtammannamt Zürich 7 daher anzuweisen, diesen Befehl auf ers- tes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs Monatsmiet- zinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 49'079.10 ergibt. Davon ausgehend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Gesuchsgegnerinnen unter solida- rischer Haftung aufzulerlegen und vorab aus dem Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin zu beziehen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchstellerin ist das Rück- griffsrecht auf die Gesuchsgegnerinnen einzuräumen (act. 111 Abs. 2 ZPO). 6.2. Überdies ist der anwaltlich vertretetenen Gesuchstellerin – in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG – eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– zuzusprechen. Die Gesuchstellerin beantragt eine Parteientschädi- gung zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer (act. 1 S. 2). Dem steht indessen die grundsätzliche Möglichkeit des Vorsteuerabzugs entgegen. Wäre ein entspre- chender Abzug nicht oder nicht vollumfänglich möglich, so hätte dies die Gesuch- stellerin behaupten und belegen müssen (vgl. BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.), was sie indessen nicht tat. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre- chen. Demnach sind die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– zu bezahlen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Der Gesuchsgegnerin 1 wird befohlen, die Mietobjekte (Laden im EG, den Lagerraum im 2. UG und die zwei Einstellplätze Nr. 1 und 2 im 1. UG, an der D._____-Str. ..., … Zürich) unverzüglich zu verlassen und der Gesuchstelle- rin in geräumtem und gereinigtem Zustand ordnungsgemäss und unter Ab-

- 8 - gabe sämtlicher Schlüssel zu übergeben, unter Androhung des Zwangsvoll- zugs im Unterlassungsfall.

2. Der Gesuchsgegnerin 2 wird befohlen, die Mietobjekte (Laden im EG, den Lagerraum im 2. UG und die zwei Einstellplätze Nr. 1 und 2 im 1. UG, an der D._____-Str. ..., … Zürich) unverzüglich in geräumtem Zustand zu verlas- sen, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall.

3. Das Stadtammannamt Zürich 7 wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis- positiv-Ziffern 1 und 2 auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstre- cken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzu- schiessen. Sie sind ihr aber von den Gesuchsgegnerinnen unter solidari- scher Haftung zu ersetzen.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.

5. Die Kosten werden den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kosten- vorschuss gedeckt. Der Gesuchstellerin wird das Rückgriffsrecht auf die Ge- suchsgegnerinnen 1 und 2 eingeräumt.

6. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung ver- pflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 16 und act. 20 im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich 7, an die Gesuchsgegnerin 1 unter Beilage des Doppels von act 20 und an die Gesuchsgegnerin 2 unter Beilage des Dop- pels von act. 16.

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

- 9 - 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 49'079.10. Zürich, 8. November 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Leonard Suter