HE190155

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190155-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter Urteil vom 20. Juni 2019 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es sei dem Gesuchsgegner zu befehlen, der Gesuchstellerin das Ladenlokal im EG (zwischen Hauseingang C._____-Strasse 1 und Haus C._____-Strasse 2) inkl. Eck-Keller-Raum (ehemaliger Luftschutzraum) an der C._____-Strasse 1, … Zürich, unverzüg- lich geräumt, gereinigt und in ordnungsgemässen Zustand abzu- geben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Weige- rungsfalle.

2. Das Stadtammannamt Zürich … sei anzuweisen, den Befehl ge- mäss Ziff. 1 hiervor nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Aus- weisungsbefehls, auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zulasten des Gesuchsgegners; und mit folgendem prozessualen Antrag: Die gerichtlichen Zustellungen an den Gesuchsgegner seien di- rekt via Stadtammannamt Zürich … vornehmen zu lassen bzw. Direktpublikation im Amtsblatt." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte am 25. April 2019 (Datum Poststem- pel) hierorts ihr Gesuch um Ausweisung samt Beilagen ein (act. 1; act. 2; act. 3/1- 16). Mit Verfügung vom 29. April 2019 wurde der Klägerin Frist angesetzt, einen Kostenvorschuss zu leisten und die Wohnsitzadresse des Gesuchsgegners (fort- an Beklagter) zu nennen (act. 4). Beiden Aufforderungen kam die Klägerin innert Frist nach (act. 6, act. 7/1-2 und act. 10). Daraufhin wurde dem Beklagten mit Ver- fügung vom 14. Mai 2019 Frist angesetzt zur Erstattung der Klageantwort ange- setzt. Der Beklagte reichte seine Klageantwort innert angesetzter Nachfrist ein (act. 12; act. 14).

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2. Prozessvoraussetzungen Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (BGE 142 III 515, E. 2.2.4).

3. Sachverhalt und Parteivorbringen 3.1. Es ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: D._____ und das …-Studio B._____ schlossen am 8. Dezember 1995 einen befristeten Mietvertrag betreffend das streitgegenständliche Mietobjekt an der C._____- Strasse 1, … Zürich. Vereinbart wurde ein Bruttomietzins von CHF 2'900.– (zahl- bar monatlich im Voraus; act. 3/5). Nach Ablauf der Befristung des Mietvertrages am 31. Dezember 2005 wurde das Mietverhältnis stillschweigend zwischen D._____ und dem Beklagten als unbefristetes Mietverhältnis weitergeführt. Am

27. Mai 2010 wurde der Bruttomietzins per 1. August 2010 auf CHF 3'124.– an- gepasst (act. 3/6). Schliesslich erwarb die Klägerin mit Kaufvertrag vom

17. September 2018 von D._____ die gesamte Liegenschaft C._____-Strasse 1, … Zürich und wurde Vermieterin des Beklagten (act. 1 Rz 6 ff.). 3.2. Die Klägerin bringt zusammengefasst vor, dass der Beklagte die von ihm geschuldeten Mietzinse ab dem Jahr 2018 nur schleppend bezahlt habe. Am

12. Oktober 2018 sei er darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Mietzinse für die Monate August, September und Oktober 2018 abzüglich einer Zahlung vom 2. Oktober 2018 von CHF 1'562.– noch ausstehend seien. In der Folge habe die Klägerin nach vorgängiger Kündigungsandrohung das Mietverhältnis per

31. Dezember 2018 gekündigt. Das streitgegenständliche Mietobjekt sei vom Be- klagten indes bis heute nicht geräumt und abgegeben worden (act. 1 Rz 9 ff.). Gegenüber der Klägerin habe der Beklagte geltend gemacht, dass ihm von der damaligen Verwaltung von D._____ (E._____ AG) auf eine mündliche Anfrage im Sommer 2018 der Bruttomietzins um die Hälfte reduziert worden sei. Dem sei je- doch nicht so, wie F._____ der Klägerin gegenüber mit E-Mail vom 19. Februar 2019 mitgeteilt habe. Ohnehin sei im Mietvertrag vom 8. Dezember 1995 festge-

- 4 - halten, dass jede Änderung des Mietvertrags der Schriftform bedürfe. Weiter sei im Kaufvertrag vom 17. September 2018 festgehalten, dass keinem Mieter eine Mietzinsreduktion zugesichert worden sei (act. 1 Rz 14). 3.3. Der Beklagte führt aus, aus ökonomischen Überlegungen habe er das streitgegenständliche Mietverhältnis am 28. Juli 2017 gekündigt. Er sei dann aber mit D._____ übereingekommen, noch so lange zu bleiben, bis ein neuer Mieter gefunden worden sei. Da dies nicht gelungen sei, habe er F._____ am 20. Juli 2018 in einer Besprechung mitgeteilt, dass er ab August 2018 nur noch CHF 1'562.– brutto pro Monat bezahlen werde, wobei er bei einem negativen Be- scheid sofort ausziehen würde. Dies habe er auch in einem Schreiben vom

21. Juli 2018 an F._____ festgehalten. Er habe dann bis und mit Juni 2019 immer CHF 1'562.– monatlich überwiesen und weder D._____ noch dessen damalige Verwaltung hätten je interveniert. Im Übrigen habe er auch nie eine ausserordent- liche Kündigung erhalten (act. 14 S. 1 ff.).

4. Rechtliches 4.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summari- schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und damit die Rechtsan- wendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, mit wei- teren Hinweisen). Wenn die Gegenpartei dem geltend gemachten Anspruch Ein- wendungen entgegensetzt, die der Gesuchsteller nicht als unerheblich entkräften kann, liegt kein liquider Sachverhalt vor. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass der Gesuchsgegner diese Einwände glaubhaft macht, jedoch müssen sie vertretbar und nicht von vornherein haltlos erscheinen. Es reicht für die Herbeiführung von Illiquidität aus, wenn der Beklagte substantiiert und schlüssig Einwendungen vor- bringt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern (SUT-

- 5 - TER-S/LÖTSCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 257 N 7). 4.2. Wird der Mietvertrag vom Vermieter einseitig zu Lasten des Mieters geän- dert, hat er die Änderung gemäss Art. 269d OR zu begründen und mit dem vor- geschriebenen vom Kanton genehmigten Formular mitzuteilen. Andernfalls ist die Änderung nichtig. Eine einvernehmliche Vertragsänderung der Parteien ist jedoch jederzeit möglich, ohne dass eine bestimmte Form eingehalten werden müsste (Mietrecht für die Praxis-OESCHGER/ZAHRADNIK, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 441). 4.3. Ist die Mieterin mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bei der Zahlungsfristansetzung beginnt die Frist mit dem Zugang des Schreibens bei der Mieterin, bei Zustellung durch eingeschriebenen Brief mit dessen Behändigung am Postschalter bzw. nach Ablauf der siebentägi- gen Abholfrist (sog. eingeschränkte Empfangstheorie; BGE 119 II 147, E. 2). Bezahlt die Mieterin innert der angesetzten Zahlungsfrist nicht, so kann die Ver- mieterin bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Bei Kündigun- gen gelangt die uneingeschränkte Empfangstheorie zur Anwendung. Eine Kündi- gung mit eingeschriebenem Brief ist wirksam, wenn die Abholungseinladung in den Briefkasten oder das Schreiben ins Postfach der Mieterin gelegt worden, und ihr die Abholung nach dem üblichen Lauf der Dinge zumutbar ist, auch wenn sie erst später davon Kenntnis erlangt (Urteil des Bundesgerichts 4A_120/2014 vom

19. Mai 2014, E. 5.1; BGE 137 III 208, E. 3). Es müssen alle Voraussetzungen eines Zahlungsrückstandes mit fälligen Mietzin- se, der Ansetzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung und des unbenutzten Fristablaufs erfüllt sein, bevor eine Kündigung nach Art 257d Abs. 2 OR ausge- sprochen werden kann. Fehlt eine der Voraussetzungen, ist die Kündigung un- wirksam (BK-GIGER, Bern 2015, Art. 257d N 70).

- 6 - 4.4. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die Sa- che gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabean- spruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Auswei- sung der Mieterin ersuchen (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Art. 267-267a N. 15). Mit dem Ausweisungsgesuch kann die Vermieterin Vollstreckungsmass- nahmen, d.h. einen Ausweisungsbefehl, beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO).

5. Würdigung 5.1. Vorwiegend stellt sich die Frage, ob sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigungsandrohung in einem Zahlungsrückstand befunden hat. Unbestritten ist, dass der Beklagte zuletzt für den Monat Juli 2018 den Mietzins von CHF 3'124.– geleistet hat, nicht jedoch für die Monate August bis Oktober. Wäre für die streitgegenständliche Periode immer noch dieser Mietzins geschuldet ge- wesen, hätte sich der Beklagte demnach ab August 2018 im Zahlungsrückstand befunden. Selbst wenn von einer Mietzinsreduktion auf monatlich CHF 1'562.– per August 2018 ausgegangen würde, hätte sich der Beklagte im Zahlungsrückstand befun- den, wenn er, wie von der Klägerin behauptet, für den Zeitraum August bis Okto- ber 2018 nur einmal eine Zahlung von CHF 1'562.– getätigt hätte. Es bleibt also zu prüfen, ob die beklagtischen Einwendungen, wonach es zu einer einvernehmlichen Mietzinsreduktion gekommen und der entsprechende Mietzins für die Monate August, September und Oktober 2018 geleistet worden sei, von der Klägerin sofort widerlegt werden können bzw. nicht haltbar sind. 5.2. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine mündliche oder konkludente Vereinbarung betreffend Mietzinssenkung grundsätz- lich möglich wäre, auch wenn der Mietvertrag vom 8. Dezember 1995 einen Schriftlichkeitsvorbehalt für Änderungen vorsieht. Denn gemäss der bundesge- richtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre können die Parteien ei- nen Vertrag auch dann formfrei abändern, wenn sie dafür eine bestimmte Form

- 7 - vorbehalten haben (BGE 125 III 263 E. 4c; BK OR-MÜLLER, Bern 2018, Art. 16 N 95). Aus dem Verweis auf den Schriftlichkeitsvorbehalt vermag die Klägerin somit nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. 5.3. Im vom Beklagten erwähnten Brief an die E._____ AG vom 21. Juli 2018 erklärte der Beklagte mit Bezug auf ein Gespräch vom Vortag, dass er ab August 2018 nur noch "die Hälfte des vereinbarten Zinses" entrichten werde (act. 15/6). Damit ist jedoch keineswegs dargelegt, dass der vormalige Eigentümer der streit- gegenständlichen Liegenschaft oder dessen Verwaltung dieser Mietreduktion zu- gestimmt haben könnten. Zumal die Klägerin eine E-Mail-Nachricht von F._____ ins Recht legt, in welcher dieser erklärt, er habe dem Beklagten erklärt, keine Zu- sage zu seiner Reduktionsanfrage geben zu können (act. 3/12). Zusätzlich ist dem Kaufvertrag über die Liegenschaft C._____-Strasse 1 angehängten und un- terzeichneten Mieterspiegel zu entnehmen, dass die Miete des Beklagten per

1. September 2018 nach wie vor CHF 3'124.– betrug (act. 3/13). Von einer ausdrücklichen (mündlichen) Vereinbarung betreffend die behauptete Mietzinsreduktion ist also nicht auszugehen. Eine solche wird vom Beklagten in- des auch nicht substantiiert behauptet. Doch auch die konkludente Mietzinsreduktion, welche der Beklagte behauptet, ist nicht schlüssig genug vorgebracht, damit der von der Klägerin dargestellte Sach- verhalt erschüttert werden könnte. Denn zum einen hat D._____ der Klägerin im Kaufvertrag vom 17. September 2018 zugesichert, dass keinem Mieter – also auch nicht dem Beklagten – eine Mietzinsreduktion in Aussicht gestellt worden sei (act. 1 Rz 14; act. 3/13). Dies ist denn wie bereits erwähnt auch im dem Kaufvertrag angehängten Mieterspiegel ersichtlich. Zum anderen hat auch die E._____ AG der Klägerin per E-Mail bestä- tigt, dass dem Beklagten keine Mietzinsreduktion gewährt worden sei. Angesichts dieser Beweise genügt die blosse Behauptung des Beklagten nicht, ab dem Au- gust 2018 seien seine Zahlungen von CHF 1'562.– jeweils ohne Widerspruch ak-

- 8 - zeptiert worden. Es wäre von ihm zumindest zu erwarten, trotz der geringen An- forderungen an seine Einwände darzulegen, dass er tatsächlich für die Monate August, September und Oktober 2018 jeweils CHF 1'562.– bezahlt hat. Dies hat er indes unterlassen, obwohl es ihm ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Die Einwände des Beklagten sind somit nicht als schlüssig bzw. als haltlos zu erach- ten. Zudem ist ohnehin äusserst fraglich, ob überhaupt von einer konkludenten Ver- einbarung betreffend die Mietzinsreduktion ausgegangen werden könnte, wenn die eben genannten Zahlungen des Beklagten bewiesen wären. Denn die Kläge- rin, welche die streitgegenständliche Liegenschaft erst am 17. September 2018 erworben hat, hat den Beklagten immerhin bereits am 12. Oktober 2018 auf die Zahlungsrückstände hingewiesen. Aufgrund des oben Ausgeführten ist jedoch nicht weiter darauf einzugehen. Nach dem Gesagten ist somit erstellt, dass der Beklagte die geschuldeten Miet- zinse für die Monate August, September und Oktober nicht bzw. nicht vollständig bezahlte und sich daher wie von der Klägerin behauptet im Zahlungsrückstand befand. 5.4. Da sich der Beklagte im Zahlungsrückstand befand und namentlich die Mietzinse für die Monate August, September und Oktober im Gesamtumfang von CHF 7'810.– unbezahlt blieben, war die Klägerin berechtigt, ihm gemäss Art. 257d Abs. 1 OR eine Zahlungsfrist anzusetzen und die Kündigung anzudro- hen. Das Mahnschreiben konnte dem Beklagten am 20. Oktober 2018 zugestellt werden (act. 3/7). Die Klägerin war daher berechtigt, nach Ablauf der 30-tägigen Frist mit Datum vom 22. November 2018 die ausserordentliche Kündigung i.S.v. Art. 257d Abs. 2 OR auszusprechen. Die Kündigung wurde vom Beklagten nicht abgeholt. Sie gilt damit gemäss den Erw. 4.3 als am Tag nach dem Einwerfen der Abholungseinladung wirksam zugestellt, mithin am 24. November 2018 (act. 3/8). Die Kündigung auf den 31. Dezember 2018 erfolgte somit gesetzeskonform. 5.5. Trotz der rechtsgültigen Kündigung hat der Beklagte das Mietobjekt bis zum heutigen Zeitpunkt nicht geräumt und damit seine Rückgabepflicht verletzt.

- 9 - Der Beklagte hält sich somit ohne Rechtsgrund im Mietobjekt auf, weshalb der Ausweisungsbefehl zu erteilen ist. Antragsgemäss ist dem Beklagten daher zu befehlen, das Mietobjekt unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss gereinigt und unter Abgabe sämtlicher Schlüssel zurückzugeben. Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Antragsgemäss ist das Stadtammannamt Zürich … daher anzuweisen, diesen Befehl auf erstes Ver- langen der Klägerin zu vollstrecken.

6. Betreibung Der Beklagte beantragt, es sei die "schikanöse" Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes Furttal (Zahlungsbefehl vom 31. Dezember 2018), welche die Kläge- rin gegen ihn eingeleitet habe, sofort aus dem Betreibungsregister zu löschen. Es bleibt unklar, auf welche Rechtsnorm der Beklagte sich bezieht. In Frage kommen Art. 8a Abs. 3 lit. a und lit. d SchKG. Liegen die jeweiligen Vorausset- zungen vor, gibt das Betreibungsamt Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis. Die besagte Bestimmung bildet aber gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung keine gesetzliche Grundlage, gestützt auf welche Zivilgerichte Anweisungen ge- ben können (Urteil des Bundesgerichts 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_588/2011 vom 18. November 2011 E. 3.2). Demnach ist das hiesige Handelsgericht für den Antrag des Beklagten sachlich nicht zuständig, weshalb grundsätzlich ein Nichteintretensentscheid zu erfolgen hätte. Da aber nicht davon auszugehen ist, dass der offenbar rechtsunkundige und nicht vertretene Beklagte eine Klage bei einem sachlich nicht zuständigen Gericht an- hängig machen wollte, ist sein diesbezüglicher Antrag nicht zu beachten.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs Mo-

- 10 - natsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 18'744.– ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 1'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1GebV OG) und dem Beklagten aufzuerlegen. Überdies schuldet der Beklagte der anwaltlich vertretenen Klägerin eine Partei- entschädigung. Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 AnwGebV auf CHF 1'900.– festzusetzen. Mehrwertsteuer ist mangels Begründung keine zuzusprechen (BGer 4A_552/2015, E. 4.5). Das Einzelgericht erkennt:

1. Dem Beklagten wird befohlen, das von ihm gemietete Ladenlokal im EG (zwischen Hauseingang C._____-Strasse 1 und Haus C._____-Strasse 2) inkl. Eck-Keller-Raum (ehemaliger Luftschutzraum) an der C._____-Strasse 1, … Zürich, unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss gereinigt und unter Abgabe sämtlicher Schlüssel der Klägerin zurückzugeben, unter An- drohung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall.

2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis- positiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber vom Beklagten zu ersetzen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.–.

4. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht auf den Beklagten eingeräumt.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 1'900.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von act. 14 im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammann- amts Zürich ….

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7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 18'744.–. Zürich, 20. Juni 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Leonard Suter