HE180479

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180479-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter Urteil vom 8. Januar 2019 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen C._____ AG, Beklagte betreffend Einberufung einer Generalversammlung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) F._____, … [Adresse]

- 3 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Kläger reichten am 23. November 2018 (Datum Poststempel) die vorliegende Klage ein (act. 1). Den von ihnen geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten von CHF 6'600.– leisteten sie fristgerecht (act. 4 und 6). Die Beklagte reichte auch innert Nachfrist keine Stellungnahme ein (act. 7). Zwar wurde die gerichtli- che Verfügung vom 20. Dezember 2018 seitens der Beklagten bei der Post nicht abgeholt (act. 8/2). Es greift aber die Zustellfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da sich das Verfahren als spruchreif erweist, ist daher androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden.

- 4 -

2. Zuständigkeit und Verfahren Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorliegende Gesuch sachlich und örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sowie § 44 lit. b i.V.m. § 45 lit. c GOG). Es gilt das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO).

3. Voraussetzungen des Einberufungsrechts 3.1. Rechtliche Grundlagen Ein Aktionär, der mindestens den zehnten Teil des Aktienkapitals vertritt, kann schriftlich unter Angabe des Zweckes die Einberufung einer Generalversammlung verlangen (Art. 699 Abs. 3 OR). Entspricht der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht innert angemessener Frist, so hat der Richter auf Antrag des Gesuchstellers die Einberufung anzuordnen (Art. 699 Abs. 4 OR). Der Richter hat bei der Beurtei- lung der Klage lediglich zu prüfen, ob der Antragsteller Aktionär ist, ob die formel- len Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR erfüllt sind und tatsächlich ein Begehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom

5. Februar 2015, E. 2.1.2; DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar zum Obligatio- nenrecht, Band II, 5. Auflage 2016, N 16 zu Art. 699 OR m.w.H.). Weil das Eingriffsrecht des Richters rein formaler Natur ist, hat der Richter den Anträgen zu entsprechen, wenn die genannten formellen Voraussetzungen er- stellt sind. Der Einberufungsrichter unterzieht das Einberufungs- und Traktandie- rungsbegehren keiner materiellen Prüfung. Denn bei der richterlichen Einberufung gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR handelt es sich um eine rein formelle Massnah- me, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch den Richter bindet, der über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf richterliche An- ordnung hin einberufenen Versammlung gefasst worden sind. Der Einberufungs- richter hat daher bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden; diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtig-

- 5 - keitsklage (Art. 706 ff. OR) gegen die gefassten Beschlüsse zu prüfen (BGE 142 III 16, S. 20 f. E. 3.1). Zu beachten ist bei der Ausübung des Einberufungs- und Traktandierungsrechts stets das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB: Der offenbare Miss- brauch des Einberufungsrechts findet keinen Rechtsschutz. Der Einberufungsrich- ter hat mithin einem Einberufungs- und Traktandierungsbegehren nicht stattzuge- ben, wenn sich dieses als offensichtlich missbräuchlich oder schikanös heraus- stellt (BGE 142 III 16, S. 20 f. E. 3.1). 3.2. Würdigung Die Kläger führen aus, den Verwaltungsrat der Beklagten mit Schreiben vom

29. August 2018 und 21. September 2018 um Einberufung der ordentlichen Ge- neralversammlungen für die Geschäftsjahre 2014 bis 2017 ersucht zu haben. Obwohl die Schreiben der Beklagten zugegangen seien, sei eine Reaktion ihrer- seits ausgeblieben sei (act. 1 Rz 8 ff. und 21; act. 3/7; act. 3/8). Gemäss diesen unbestritten gebliebenen Darstellungen der Kläger, an deren Richtigkeit zu zwei- feln kein Anlass besteht, und in Übereinstimmung mit den von ihr diesbezüglich eingereichten Urkunden ist erstellt, dass die Kläger im Vorfeld der vorliegenden Klage ein Begehren um Einberufung von ordentlichen Generalversammlungen an den Verwaltungsrat der Beklagten gestellt haben. Weiter führen die Kläger aus, gemeinsam 45% der Aktien der Beklagten zu hal- ten, was auch die eingereichten Aktienzertifikate belegen (act. 3/4; act. 3/5). Nachdem auch betreffend diesen unbestritten gebliebenen Ausführungen kein Anlass zu Zweifeln besteht, verfügen die Kläger über die für die Einberufung der Generalversammlung erforderlichen Anteile i.S.v. Art. 699 OR. Die formalen Voraussetzungen sind daher unter Vorbehalt einer rechtsmiss- bräuchlichen Ausübung des Einberufungs- und Traktandierungsrechts erfüllt. Eine solche ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Zusammenfassend erfüllen die Kläger die in Art. 699 OR aufgeführten Vorausset- zungen. Ihrem Begehren um Einberufung einer ordentlichen Generalversamm-

- 6 - lung für die Geschäftsjahre 2014 bis 2017 mit den im Rechtsbegehren aufgeführ- ten Beschlussanträgen ist daher zu entsprechen.

4. Vollstreckungsmassnahmen 4.1. Ausgangslage Die Kläger beantragen, es sei der Notar des Notariatskreises F._____ zu beauf- tragen, innert 10 Tagen ab Urteilsdatum durch die Kläger die ordentlichen Gene- ralversammlungen der Beklagten per eingeschriebenem Brief an die Aktionäre einzuberufen. Die bisherige Verweigerungshaltung der Beklagten rechtfertige es, für den Unterlassungsfall die beantragten Vollstreckungsmassnahmen bereits jetzt vorzusehen. Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzuset- zen, der frühestens 22 Tage und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Ein- ladung stattfinde. Weiter sei als Ort das Amtslokal des Notariats F._____ zu be- zeichnen und der Notar mit der Durchführung und Protokollierung der General- versammlung zu beauftragen (Rechtsbegehren Ziffer 2; act. 1 S. 3). 4.2. Rechtliches Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah- men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Nicht erforderlich ist, dass vor der Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme deren Androhung und eine Fristansetzung zur Erfül- lung erfolgen muss. Im Einzelfall kann der Grundsatz der Verhältnismässigkeit die Ansetzung einer kurzen Frist zum freiwilligen Vollzug gebieten (Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Zürich, HE150080 vom 27. Mai 2015, E. 8.2.1). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann das Gericht nicht nur den Ver- waltungsrat anweisen, eine Generalversammlung einzuberufen, sondern die Ge- neralversammlung – insbesondere wenn Gefahr in Verzug ist – selbst einberufen (BGE 132 III 555 E. 3.4.3.2). Das Gericht kann die Einberufung und Durchführung der Generalversammlung mit den geforderten Traktanden aber auch durch einen

- 7 - Dritten, z.B. durch den örtlich zuständigen Notar anordnen (VON DER CRO- NE/KESSLER, Die Leitung der Generalversammlung, SZW 2004, S. 2 ff. S. 6). 4.3. Würdigung Die obsiegenden Kläger haben ein Interesse daran, dass baldmöglichst eine Ge- neralversammlung mit den gestellten Traktanden einberufen wird. In Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigt es sich, der Beklagten eine Frist einzuräumen, innert welcher sie dem Urteil freiwillig entsprechen kann. Im Unter- lassungsfall sind jedoch die beantragten Vollstreckungsmassnahmen bereits jetzt vorzusehen (vgl. auch VON DER CRONE/KESSLER, a.a.O., S. 6). Die Delegation der Einberufung einer Generalversammlung an einen Dritten beinhaltet, wie bereits ausgeführt, auch deren Durchführung. Dazu gehört auch die Führung des Proto- kolls, weshalb der zuständige Notar – sollte die Beklagte dem Urteil nicht nach- kommen – auch damit zu beauftragen ist (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, HE150080 vom 27. Mai 2015, E. 8.3.1). Insgesamt erscheint eine Frist – unter Berücksichtigung von möglichen Zustel- lungsproblemen – von 10 Tagen ab Zustellung (allenfalls Fiktion) angemessen. Innert dieser Frist hat die Beklagte die Einladung zur Generalversammlung an die Aktionäre zu versenden und die übrigen Formalitäten der einzuberufenden Gene- ralversammlung bekanntzugeben. Als Datum für die Generalversammlung ist an- tragsgemäss ein Termin anzusetzen, der frühestens 22 und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li- nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Bei einem Streitwert in Höhe von CHF 100'000.00 beläuft sich die ordentliche Gerichtsgebühr auf CHF 8'750.00 (vgl. § 4 Abs. 1 GebV OG). In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Grundgebühr auf rund zwei Drittel zu

- 8 - reduzieren. Die Kosten sind der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 9 sowie § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV ist den Klägern eine Parteientschädigung in der Höhe von rund zwei Fünfteln der Grundgebühr zuzusprechen. Da die Kläger als natürliche Personen keinen Vorsteuerabzug geltend machen können, ist die Parteientschä- digung zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen. Der Einzelrichter erkennt:

1. Die Klage wird gutgeheissen. Die Beklagte wird verpflichtet, innert 10 Tagen ab Zustellung des Urteils (allenfalls Zustellfiktion) eine Generalversammlung für die Geschäftsjahre 2014 bis 2017 mit jeweils folgenden Traktanden und Beschlussanträgen einzuberufen:

- 9 - Als Datum für die Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frü- hestens 22 und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung statt- findet.

2. Bei Unterlassung der Anordnung gemäss Dispositivziffer 1 wird der Notar des Notariatskreises F._____ beauftragt, spätestens innert 10 Tagen ab An- zeige der Unterlassung im Sinne der Erwägungen durch die Kläger die Ge- neralversammlung der Beklagten inkl. der in Dipositivziffer 1 aufgeführten Traktanden, per eingeschriebenem Brief an die Aktionäre der Beklagten (an die Kläger via ihren Rechtsvertreter, RA X._____, … [Adresse]), einzuberu- fen, unter Angabe von Ort und Zeit. Als Datum für die Generalversammlung ist ein Termin anzusetzen, der frü- hestens 22 und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung statt- findet. Als Ort für die Generalversammlung ist das Amtslokal des Notariats F._____, … [Adresse], zu bezeichnen.

- 10 - Der Notar des Notariatskreises F._____ wird mit der Durchführung und Pro- tokollierung der Generalversammlung beauftragt.

3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 5'800.– festgesetzt.

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird den Klägern das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von gesamthaft CHF 4'400.– zzgl. MwSt. zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Notariat F._____, … [Ad- resse].

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 100'000.–. Zürich, 8. Januar 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Leonard Suter