HE180333

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180333-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 5. September 2018 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. X._____ gegen B._____ (Schweiz) AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zugunsten der Ge- suchstellerin und zu Lasten des Grundstücks der Gesuchgegnerin Grundregister-Blatt 1, Kataster Nr. 2, EGRID 3, D._____ (E._____-Strasse …), C._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins von 5% ab 1. November 2018, ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig im Grundbuch vorzumerken.

2. Die Vormerkung gemäss vorstehender Ziff. 1. sei superproviso- risch, unmittelbar nach Gesuchseingang, anzuordnen.

3. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist ab Rechtskraft des Entscheids betreffend vorläufige Vormerkung anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziff. 1 hievor zu Lasten des Grundstücks der Gesuchs- gegnerin einzureichen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- gegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Die Gesuchstellerin beantragte mit Eingabe vom 9. August 2018 (über- bracht) samt Beilagen (act. 1; act. 3/2-14) die (vorerst) superprovisorische Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss dem oben genannten Rechtsbe- gehren. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 10. August 2018 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin angesetzt (act. 4). Innert Frist erging am 3. September 2018 die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin (act. 9). Darin verkündete sie der F._____ AG den Streit (act. 9 RB Ziff. 2).

2. In ihrer Stellungnahme stellt sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt, es sei mehr als fraglich, ob überhaupt ein Rechtsschutzinteresse der Gesuchstel- lerin bestehe, zumal sie wisse, dass zwischen der Gesuchstellerin und der Streit- berufenen Gespräche über die Sicherstellung laufen (act. 9 Rz. 6). Diesbezüglich

- 3 - finden sich im Gesuch keinerlei Hinweise. Die unsubstantiierte Behauptung der Gesuchsgegnerin vermag das Rechtsschutzinteresse der Gesuchstellerin nicht entfallen lassen. Nachdem auch die weiteren Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf das Gesuch einzutreten.

3. In ihrer Eingabe vom 3. September 2018 verkündet die Gesuchsgegnerin der F._____ AG, Zweigniederlassung C._____ den Streit (act. 9 RB Ziff. 2). Der Streitberufenen ist es während des laufenden Prozesses grundsätzlich jederzeit möglich, dem Verfahren als Nebenintervenientin oder prozessführende Streitberu- fene beizutreten (NINA J. FREI, in: SPÜHLER/INFANGER/ TENCHIO, Basler Kommen- tar, Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 10 ff. zu Art. 78 ZPO; NAOKI TAKEI, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 f. zu Art. 78 ZPO). Insbe- sondere ist ein Prozessbeitritt auch nach der Eröffnung eines Urteils während der Rechtsmittelfrist noch möglich (ERNST STAEHELIN/SILVIA SCHWEIZER, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 25 zu Art. 74 ZPO; TAKEI, a.a.O., N 10 zu Art. 78 ZPO). Der Streitberufenen erwächst aus der Tatsache, dass ihr die Streitverkün- dung erst im Urteil angezeigt wird, kein Nachteil. Im summarischen Verfahren fin- det nur ein Schriftenwechsel statt. Dieser wurde mit der Stellungnahme der Ge- suchsgegnerin (act. 9) abgeschlossen. Somit hätte die Streitberufene ohnehin nicht mehr zum Gesuch Stellung nehmen können, weshalb der Prozessbeitritt vor allem im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmittelverfahren allenfalls von Bedeutung sein könnte. Die Gesuchsgegnerin erklärte die Streitverkündung gegenüber der Zweig- niederlassung der F._____ AG (act. 9 RB Ziff. 2). Nachdem Zweigniederlassun- gen keine eigene Rechtspersönlichkeit haben und entsprechend nicht Partei in einem Gerichtsverfahren sein können, ist davon auszugehen, dass die Gesuchs- gegnerin der F._____ AG als Gesellschaft den Streit verkünden wollte. Entspre- chend ist auch dieser die Streitverkündung anzuzeigen. Der Vollständigkeit halber ist zudem anzumerken, dass die Ausführungen der Gesuchsgegnerin zu den

- 4 - Pflichten der Streitberufenen (act. 9 Rz. 5) höchstens vertraglicher Natur sein können und für den vorliegenden Prozess keine Relevanz haben. Der Streitberufenen kommt ein Akteneinsichtsrecht erst zu, wenn sie sich als Nebenpartei konstituiert hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_212/2015 vom

4. November 2015 E. 4.3). Entsprechend sind der Streitberufenen vom vorliegen- de Urteil lediglich die sie betreffenden Auszüge mitzuteilen.

4. Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchstellerin und der eingereich- ten Unterlagen (act. 1; act. 3/2-14) erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin für die eingetragene Pfandsumme auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Arbeit geleistet hat (act. 1 Rz. 8 ff.; act. 3/5a, act. 3/6; act. 3/10-14), ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfand- summe bisher unbezahlt geblieben ist (act. 1 Rz. 11; act. 3/10), die Viermonats- frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt wurde (act. 1 Rz. 6 ff.; act. 3/8+9) und ab 1. November 2018 ein Zins von 5% geschuldet ist (act. 1 Rz. 13). Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Ausführungen der Gesuch- stellerin lediglich pauschal mit Nichtwissen (act. 9 Rz. 4 und 6). Damit vermag sie die Glaubhaftigkeit der gesuchstellerischen Ausführungen nicht zu erschüttern. Entsprechend hat die Gesuchstellerin einen Anspruch auf Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts.

5. Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bun- desgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlängerung die- ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner- kannt.

- 5 - 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'292'966.15 auszu- gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 8'000.– festzusetzen ist. 6.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 sowie § 2 Abs. 2 AnwGebV OG, insbesondere unter Be- rücksichtigung der rudimentären Stellungnahme der Gesuchsgegnerin, eine Par- teientschädigung von CHF 750.– zuzusprechen Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 10. August 2018 bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID 3 D._____ (E._____-Strasse …), C._____,

- 6 - für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. No- vember 2018.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 6. November 2018 angesetzt, um ei- ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg- nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

3. Die Streitverkündung der Gesuchsgegnerin an die F._____ AG, … [Adresse] wird vorgemerkt.

4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 8'000.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 310.– (Rechnung Nr. … des Grund- buchamtes C._____ vom 13. August 2018).

5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 750.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 9, an das Grundbuchamt C._____ sowie auszugsweise (E. 3, Dispositiv Ziff. 3 und Ziff. 7) an die F._____ AG, … [Adresse].

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 7 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 1'292'966.15. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 5. September 2018 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler