HE180090, Sonderprüfung

Sachverhalt

Es ist unbestritten, dass die beiden Kläger anlässlich der Generalversammlung der Beklagten vom 7. Dezember 2017, vertreten durch J._____, bezugnehmend auf die Jahresrechnung 2016 unter Traktandum 4 vom Verwaltungsrat folgende Auskunft verlangt haben (act. 3/9):

- Aufstellung über die stillen Reserven per Ende 2015 und 2016

- Aufstellung über die passiven Rechnungsabgrenzungen sowie Darlehen

- Details über den Beratungsaufwand

- Details über den ausserordentlichen Aufwand Die Auskunft ist gemäss Protokoll vom Verwaltungsrat verweigert worden. Auch das gleichlautende Einsichtsbegehren der Kläger ist von der Generalversamm-

- 10 - lung abgelehnt worden (act. 1 Rz. 2; act. 9 Rz. 45). Anlässlich derselben General- versammlung der Beklagten vom 7. Dezember 2017 haben die Kläger die Durch- führung einer Sonderprüfung verlangt, inhaltlich gleichlautend mit dem Auskunfts- begehren. Die Sonderprüfung wurde von der Generalversammlung gemäss Pro- tokoll abgelehnt (act. 1 Rz. 3; act. 9 Rz. 46). Soweit die Kläger in der Stellungnahme zu den Beilagen die Vollständigkeit des Protokolls (act. 3/9) bestreiten (act. 14 Ad 24), sind sie damit – da verspätet vor- gebracht (vgl. Ziff. 2.2) – nicht mehr zu hören.

5. Frist Beide Parteien gehen davon aus, dass die Generalversammlung die Anträge um Auskunft, Einsicht und Einleitung einer Sonderprüfung abgelehnt hat. Daher braucht auf den Umstand, dass im Protokoll eine Annahme mit 54.88% vermerkt ist (vgl. act. 3/9), nicht weiter eingegangen zu werden.

6. Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung Ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung kann wie dargelegt nur anbe- gehrt werden, wenn vorgängig um Auskunft ersucht worden ist. Im vorliegenden Fall sind die an der Generalversammlung gestellten Begehren um Auskunft und um Sonderprüfung inhaltlich identisch. Mit der vorliegenden Klage wird nun ein umfangreicher Fragenkatalog zum Inhalt des Sonderprüfungsbegehrens erklärt (vgl. act. 1 S. 2, Anträge Ziff. 2). Folglich ist zu prüfen, ob die Kläger dem Erfor- dernis der Subsidiarität nachgekommen sind. Auffallend ist, dass die an der Generalversammlung gestellten Auskunftsbegeh- ren sehr rudimentär und nicht in Frageform gehalten sind. Lemma 1 und 2 verlan- gen in sehr allgemein gehaltener Form eine Aufstellung über die stillen Reserven per Ende 2015 und 2016, über die passiven Rechnungsabgrenzungen sowie über Darlehen. Lemma 3 und 4 verlangen Details über den Beratungs- sowie den aus- serordentlichen Aufwand. Es wurde bereits dargelegt, dass Auskunftsbegehren klar und so genau wie möglich formuliert sein müssen und es den Aktionären zu- zumuten ist, bei der Formulierung ihres Auskunftsbegehrens eine gewisse Sorg-

- 11 - falt aufzuwenden. Nicht erlaubt sind Anträge in allgemeiner Form, die auf eine ei- gentliche Ausforschung hinauslaufen. Die anlässlich der Generalversammlung vom 7. Dezember 2017 gestellten Auskunftsbegehren laufen nun aber genau auf eine unzulässige fishing expedition hinaus. Wie das mit der vorliegenden Klage gestellte detaillierte Sonderprüfungsbegehren zeigt, wäre es den Klägern ohne weiteres möglich gewesen, bereits anlässlich der Generalversammlung konkrete Fragestellungen vorzulegen. Dies haben sie aber nicht getan. Folglich entspricht das an der Generalversammlung gestellte Auskunftsbegehren nicht den durch die Rechtsprechung entwickelten Erfordernissen. Vielmehr hätten die Kläger bereits anlässlich der Generalversammlung die nunmehr detailliert formulierten Fragen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 2) vorzulegen gehabt anstatt der Beklagten von Vorn- herein die Möglichkeit einer Beantwortung zu nehmen und sogleich ein (kostenin- tensives) Gerichtserfahren um Einsetzung eines Sonderprüfers einzuleiten. Damit wird das Subsidiaritätsprinzip verletzt. Das Begehren um Durchführung einer Sonderprüfung scheitert folglich bereits an der vorgängigen Ausübung einer Aus- kunftsbegehrens mit zulässigem Inhalt. Dies scheint auch den Klägern bewusst zu sein, stellten sie doch subeventualiter ein Auskunftsbegehren. Das Sonderprü- fungsbegehren ist abzuweisen.

7. Begehren um Zustellung von Kopien bzw. Einsichtsgewährung Eventualiter stellen die Kläger ein Begehren um Herausgabe von Kopien diverser Buchhaltungs-Kontoblätter und Auflistung über die stillen Reserven (act. 1 S. 3 Rechtsbegehren Ziff. 4). Gemäss unbestrittenem Sachverhalt haben die Kläger, vertreten durch J._____, an der Generalversammlung ein Einsichtsbegehren mit folgendem Inhalt gestellt:

- Aufstellung über die stillen Reserven per Ende 2015 und 2016

- Aufstellung über die passiven Rechnungsabgrenzungen sowie Darlehen

- Details über den Beratungsaufwand

- Details über den ausserordentlichen Aufwand Das Begehren um Einsicht setzt zwangsläufig voraus, dass es sich um Dokumen- te handelt, die im Zeitpunkt des Einsichtsrechts bereits bestehen. Bereits daran

- 12 - mangelt es nun aber im vorliegenden Fall. Aufstellungen müssen zuerst erstellt werden und Details über Aufwände sind eigentlich Auskunfts- und keine Ein- sichtsbegehren. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es sich um be- reits existierende Dokumente handeln würde – was nicht der Fall ist –, wäre es an den Klägern gewesen, ihr Einsichtsbegehren bereits an der Generalversammlung klar und spezifiziert vorzubringen und nicht erst in der erhobenen Klage. Das Ein- sichtsbegehren dient nicht dazu, unspezifiziert die Geschäftsbücher ausforschen zu können. Die Beklagte konnte aufgrund der Formulierung des Einsichtsbegeh- rens nicht erfassen, in welche Dokumente genau Einsicht genommen werden soll. Somit war es der Beklagten gar nicht möglich, dem Begehren nachzukommen. Das Begehren betreffend Zustellung von Kopien bzw. Einsichtsgewährung schei- tert folglich bereits an einem zulässigen Einsichtsbegehren. Das Einsichtsbegeh- ren ist abzuweisen.

8. Begehren um Auskunftserteilung Die Kläger stellen sodann subeventualiter ein Begehren um schriftliche Aus- kunftserteilung (act. 1 S. 3 Rechtsbegehren Ziff. 5). Das an der Generalversammlung gestellte Auskunftsbegehren entsprach inhalt- lich dem ebenfalls an der Generalversammlung gestellten Sonderprüfungsbegeh- ren. Es kann vorab auf die Erwägungen in Ziff. 6 verwiesen werden. Die Klage auf Auskunft setzt die vorherige Ausübung des Auskunftsrechts in der Generalver- sammlung voraus. Da in der Generalversammlung – wie in Ziff. 6 dargelegt – ein unklares und unspezifiziertes Ausforschungsbegehren gestellt wurde, das den Er- fordernissen an ein Auskunftsbegehren nicht entspricht, verletzt die sogleich er- hobene Auskunftsklage das Subsidiaritätsprinzip. Das Auskunftsbegehren ist ab- zuweisen.

9. Fehlende inhaltliche Deckungsgleichheit Selbst wenn man nicht von einem unzulässigen unbestimmten Auskunfts- und Sonderprüfungsbegehren anlässlich der Generalversammlung ausgehen würde, würde es an der inhaltlichen Deckungsgleichheit fehlen, wird doch hinsichtlich des

- 13 - nunmehr gestellten Rechtsbegehrens nach verdeckten Gewinnausschüttungen, Rechtsstreitigkeiten, Abschreibungen, Delkredere und Gläubigern bzw. vertragli- chen Vereinbahrungen hinsichtlich Darlehen gefragt. Über diese Thematiken als auch über die Aktionäre F._____ und G._____ findet sich in den an der General- versammlung der Beklagten gestellten Begehren nichts. Auch aus diesem Grund wären die klägerischen Begehren sowohl in Bezug auf die Sonderprüfung, die Einsicht als auch die Auskunft abzuweisen gewesen. Gleichwohl soll im Folgen- den noch kurz auf die klägerischen Begehren eingegangen werden.

10. Verdeckte Gewinnausschüttungen (Ziff. 2.1 des Rechtsbegehrens): 10.1. Zu den Fragen 1 und 2: Die Kläger führen aus, es bestünde ein "grundsätzlicher Verdacht", dass die Ver- waltungsräte F._____ und G._____, welche ebenfalls Aktionäre der Beklagten sind, sich übertriebene Saläre oder Entschädigungen ausbezahlten und sich ei- nerseits private Kosten sowie andererseits Kosten ihrer weiteren Gesellschaften, nämlich der H._____ AG sowie der I._____ AG, durch die Beklagte habe finanzie- ren lassen, denn es falle auf, dass der Beratungsaufwand von 2015 zu 2016 um CHF 210'000.– angestiegen sei (act. 1 Rz. 5 und 6). Die Beklagte führt aus, dass unter Beratungsaufwand nur Drittleistungen verbucht würden, nicht Leistungen der Angestellten F._____ und G._____. Deren Lohn werde unter Personalaufwand verbucht. Aus Persönlichkeitsgründen gehe es nicht an, irgendwelche Informationen über Saläre einzelner Mitarbeiter zu erhalten (act. 9 S. 13 Rz. 51). Sodann hätten die Kläger seit 2016 auf mehreren Ebenen rechtliche Schritte gegen die Beklagte eingereicht, beispielsweise das Verfahren HG160228 (Verantwortlichkeit) als auch ein Verfahren vor der Lauterkeitskom- mission, womit der Beratungsaufwand zwangsläufig steige (act. 9 Rz. 52). Es wurde bereits ausgeführt, dass blosse Vermutungen resp. grundsätzliche Ver- dächtigungen nicht ausreichen, um eine Sonderprüfung in Gang setzen zu kön- nen, insbesondere wenn man unstrittig in einem Konkurrenzverhältnis zueinander steht (act. 9 Rz. 30; act. 14 Ad Rz. 30). Die Fragen 1 und 2 beruhen auf blossen

- 14 - Vermutungen; einziges Indiz ist der gestiegene Beratungsaufwand. Die Beklagte legt nachvollziehbar dar, dass sich der Beratungsaufwand aufgrund rechtlicher Schritte im Jahr 2016 erhöht hat. Es ist nicht ersichtlich, inwieferin eine weiterge- hende Auskunft zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sein soll. In ihrer Stellungnahme wollen die Kläger neu und von den Fragen 1 und 2 nicht abge- deckt, wissen, wer allfällige Dritte sind (act. 14 Ad 50). Dies ist unzulässig. Das klägerische Begehren läuft auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Folglich wäre das Begehren ohnehin abzuweisen gewesen. 10.2. Zu Frage 3: Die Kläger vermuten im Umstand, dass neben dem Beratungsaufwand auch der ausserordentliche Aufwand eine Steigerung um CHF 112'822.09 erfahren habe, eine verdeckte Gewinnausschüttung (act. 1 Rz. 7). Die Kläger führen aber selber aus, dass sich aus dem Anhang zur Jahresrechnung ergebe, dass CHF 110'000.– aus einer aussergerichtlichen Zahlungsvereinbarung herrührten und CHF 2'822.09 übrige ausserordentliche Aufwände darstellen würden (act. 1 Rz. 7). Nachdem die Beklagte zudem dargelegt hat, dass es sich um eine Zah- lungsvereinbarung mit K._____ handelt (vgl. act. 9 Rz. 55), mithin die klägerische Vermutung bestätigt (vgl. act. 14 Ad 55), ist nicht ersichtlich, inwiefern die Kläger hinsichtlich Frage 3 (noch offener Aufwand von CHF 2'822.09) weiterer Informati- onen zur Ausübung der Aktionärsrechte bedürften. Vor dem Hintergrund der Zah- lungsvereinbarung laufen die unzulässigen Ausforschungsbegehren im Zusam- menhang mit angeblichen Zivilverfahren, Flugreisen etc. (act. 1 Rz. 7) ins Leere. Gleiches gilt hinsichtlich dem klägerischen Vorwurf der allenfalls unentgeltlichen Benützung von Mieträumlichkeiten sowie der Infrastruktur der Beklagten durch all- fällige Dritte. Es ist nicht ersichtlich, wie sich allfällige Mietzinse in der Position Aufwand der Beklagten niedergeschlagen haben sollten, würde es sich doch um einen Mittelzufluss handeln. Bei unentgeltlicher Benützung würde sich ebenso keine Auswirkung auf die Position Aufwand zeigen. Folglich wäre das Begehren ohnehin abzuweisen gewesen. 10.3. Zu den Fragen 4 und 5:

- 15 - Die Kläger führen aus, dass aufgrund der Erhöhung der passiven Rechnungsab- grenzungen um fast CHF 200'000.– in einem Jahr die Vermutung nahe liege, dass geplant sei, dass die Aktionäre F._____ und G._____ überrissene Saläre oder Entschädigungen erhalten würden (act. 1 Rz. 8). Die Beklagte führt aus, dass per 31. Dezember 2016 über einen Betrag von CHF 164'000.– eine Rück- stellung gebildet worden sei für laufende Verfahren (act. 9 Rz. 58). Unter passiver Rechnungsabgrenzung wird die periodengerechte Abgrenzung von Aufwand, für den zum Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses noch keine Rechnung vorliegt, bzw. von Ertrag, welcher in die neue Jahresrechnung gehört, verstanden. Das klägerische Begehren fusst auf blossen Vermutungen. Einziges Indiz ist eine Erhöhung der passiven Rechnungsabgrenzungen gegen- über dem Vorjahr. Die Beklagte erklärt nachvollziehbar, wie sich ein grosser Teil der passiven Rechnungsabgrenzungen erklären lässt (act. 9 Rz. 58). Dem setzen die Kläger substantiiert nichts entgegen. Soweit sie ausführen, dass die Beträge zu hoch seien (vgl. act. 14 Ad 58), handelt es sich um eine materielle Beurteilung. Darüber ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. Es ergibt sich nicht, inwiefern die Kläger weiterer Informationen zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte bedürften. Es handelt sich erneut um ein unzulässiges Ausforschungsbegehren. Auch diese Begehren wären ohnehin abzuweisen gewesen. 10.4. Ergebnis Es wurde bereits ausgeführt, dass es sich bei den von den Klägern gestellten Be- gehren um unzulässige Ausforschungsbegehren handelt. Im weiteren wurde dar- gelegt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern für die Ausübung der Aktionärsrechte weitere Auskünfte nötig wären. Die Kläger vermögen keine verdeckte Gewinn- ausschüttung glaubhaft zu machen. Damit ist auch keine Verletzung des Gleich- behandlungsgrundsatzes glaubhaft gemacht. Die entsprechenden Bilanzpositio- nen lassen sich erklären und eine vorsichtige Bilanzierung führt noch zu keiner Schädigung der Gesellschaft bzw. der Aktionäre. Denn es besteht kein aktien- rechtlicher Anspruch auf Ausschüttung einer Dividende. Zusammenfassend wäre Ziff. 2.1 des Rechtsbegehrens auch deshalb abzuweisen.

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11. Rechtliche Streitigkeiten (Ziff. 2.2 des Rechtsbegehrens, Fragen 1 und 2): Mit Begehren Ziff. 2.2 zielen die Kläger im Wesentlichen darauf ab, herauszufin- den, ob in den Positionen Beratungsaufwand und ausserordentlicher Aufwand auch anwaltliche Dienstleistungen im Zusammenhang mit rechtlichen Streitigkei- ten der Beklagten enthalten sind (act. 1 Rz. 11). Die Kläger scheinen den Verwal- tungsräten der Beklagten im Wesentlichen eine Sorgfaltspflichtverletzung (Auf- schalten von Werbung) vorzuwerfen, die zu einem Schaden geführt haben soll (Entstehen von Rechtskosten, act. 1 Rz. 11-12). Die Beklagte bestätigt, dass der Beratungsaufwand auch anwaltliche Dienstleistungen enthalte (act. 9 Rz. 63) und die Zahlungsvereinbarung im Zusammenhang mit Werbung und K._____ stand (act. 9 Rz. 55 und Rz. 66). Insoweit kam die Beklagte den Begehren der Kläger nach. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Kläger weiterer Auskünfte zur Aus- übung ihrer Aktionärsrechte benötigen würden. Rechtsbegehren Ziff. 2.2 wäre auch deshalb abzuweisen gewesen.

12. Stille Reserven (Ziff. 2.3 des Rechtsbegehrens): 12.1. Zu Frage 1 (Abschreibungen): Soweit die Kläger die Fragen stellen, wie sich die Beträge für Abschreibungen er- geben würden, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Informationen zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte erforderlich sein sollten, führen sie doch selber im Gesuch bereits detailliert aus, was ihnen an den Buchhaltungspraktiken der Beklagten missfällt (act. 1 Rz. 15). Sodann weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Revisionsstelle keine Bemerkungen zu einer allfälligen Gesetzesverletzung ange- bracht hat, wozu sie verpflichtet gewesen wäre (act. 9 Rz. 69). Ohnehin ist um- stritten, inwiefern stille Reserven überhaupt einer Sonderprüfung zugänglich sind. Jedenfalls kann eine Sonderprüfung nicht durchgeführt werden, um ohne weitere Anhaltspunkte den Bestand stiller Reserven überprüfen zu lassen (CASUTT, a.a.O., S. 58; WEBER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Aufl. Ba- sel 2016, N 22 zu Art. 697a OR). Darauf läuft aber das von den Klägern gestellte Begehren hinaus, indem sie der Beklagten ohne konkrete Anhaltspunkte die will- kürliche Bildung stiller Reserven vorwerfen. Sodann könnte eine Bildung von stil-

- 17 - len Reserven grundsätzlich keine Schädigung der Gesellschaft bedeuten, denn wirtschaftlich fliessen der Gesellschaft keine Mittel ab. Auch ein Schaden der Ak- tionäre wird regelmässig nicht vorliegen, da den Aktionären grundsätzlich kein Recht auf Ausschüttung einer Dividende zusteht. Das Begehren Ziff. 2.3 Frage 1 wäre auch aus diesem Grund abzuweisen gewesen. 12.2. Zu den Fragen 2 und 3 (Betragshöhe und Delkredere): Soweit die Kläger der Beklagten eine zu hohe Bewertung von passiven Rech- nungsabgrenzungen vorwerfen, kann auf die Erwägungen unter Ziff. 10.3 sowie 12.1 verwiesen werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Kläger für die Aus- übung ihrer Aktionärsrechte eine weitergehende Auskunft benötigen sollten. Eine Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre ist weder dargetan (vgl. act. 1 Rz. 18) noch hinsichtlich passiver Rechnungsabgrenzungen oder Delkredere er- sichtlich, da wirtschaftlich kein Mittelabfluss stattfindet. Ein Anspruch auf die Aus- schüttung einer Dividende besteht wie bereits ausgeführt nicht. Das Begehren wäre auch aus diesem Grund abzuweisen gewesen.

13. Langfristige Verbindlichkeiten (Ziff. 2.4 des Rechtsbegehrens): Selbst wenn man das Auskunfts- und deckungsgleiche Sonderprüfungsbegehren anlässlich der Generalversammlung der Beklagten genügen lassen würde – was nicht der Fall ist –, würde es an der inhaltlichen Deckungsgleichheit in Bezug zum im Gesuch gestellten Sonderprüfungsbegehren fehlen. Denn während an der Ge- neralversammlung bloss eine Aufstellung über Darlehen verlangt worden ist, geht es nun um andere Fragen, nämlich die jeweiligen Gläubiger, Rangrücktritte und Zinssätze. Auch die Frage hinsichtlich eines simulierten Darlehens wurde an der Generalversammlung nicht gestellt. Folglich wäre das Begehren ohnehin abzu- weisen gewesen. Im Übrigen besteht – dies wurde bereits mehrfach erwähnt – kein Recht auf Ausschüttung einer Dividende. Anderes kann nur gelten, wenn ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliegt. Dies ist nicht der Fall, denn in Bezug auf die Darlehen werden sämtliche Aktionäre gleich behandelt. Folglich ist weder ein Schaden der Gesellschaft noch der einzelnen Aktionäre ersichtlich. Das Begehren wäre auch aus diesem Grund abzuweisen gewesen.

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13. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kläger kosten- und entschädi- gungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend vom mit Verfügung vom 22. Februar 2018 geschätzten Streitwert von CHF 250'000.– (vgl. act. 4), ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 11'000.– festzusetzen, ausgangsgemäss solidarisch den Klägern aufzuerlegen und aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss zu be- ziehen (Art. 106 Abs. 3 ZPO; Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwor- tung der Klage verdient. Für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein Zu- schlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Im summarischen Verfahren wird die Gebühr in der Regel auf zwei Drittel bis einen Fünftel ermässigt (§ 9 An- wGebV). Die vorgenannten Faktoren führen in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie unter Berücksichtigung des vorliegenden Prozessverlaufs zu ei- ner Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.–, welche ausgangsge- mäss der Beklagten zuzusprechen ist. Die Parteientschädigung ist ohne Mehr- wertsteuer zuzusprechen (BGer 4A_552/2015 E.4.5). Der Einzelrichter erkennt:

Erwägungen (15 Absätze)

E. 5 Frist Beide Parteien gehen davon aus, dass die Generalversammlung die Anträge um Auskunft, Einsicht und Einleitung einer Sonderprüfung abgelehnt hat. Daher braucht auf den Umstand, dass im Protokoll eine Annahme mit 54.88% vermerkt ist (vgl. act. 3/9), nicht weiter eingegangen zu werden.

E. 6 Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung Ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung kann wie dargelegt nur anbe- gehrt werden, wenn vorgängig um Auskunft ersucht worden ist. Im vorliegenden Fall sind die an der Generalversammlung gestellten Begehren um Auskunft und um Sonderprüfung inhaltlich identisch. Mit der vorliegenden Klage wird nun ein umfangreicher Fragenkatalog zum Inhalt des Sonderprüfungsbegehrens erklärt (vgl. act. 1 S. 2, Anträge Ziff. 2). Folglich ist zu prüfen, ob die Kläger dem Erfor- dernis der Subsidiarität nachgekommen sind. Auffallend ist, dass die an der Generalversammlung gestellten Auskunftsbegeh- ren sehr rudimentär und nicht in Frageform gehalten sind. Lemma 1 und 2 verlan- gen in sehr allgemein gehaltener Form eine Aufstellung über die stillen Reserven per Ende 2015 und 2016, über die passiven Rechnungsabgrenzungen sowie über Darlehen. Lemma 3 und 4 verlangen Details über den Beratungs- sowie den aus- serordentlichen Aufwand. Es wurde bereits dargelegt, dass Auskunftsbegehren klar und so genau wie möglich formuliert sein müssen und es den Aktionären zu- zumuten ist, bei der Formulierung ihres Auskunftsbegehrens eine gewisse Sorg-

E. 7 Begehren um Zustellung von Kopien bzw. Einsichtsgewährung Eventualiter stellen die Kläger ein Begehren um Herausgabe von Kopien diverser Buchhaltungs-Kontoblätter und Auflistung über die stillen Reserven (act. 1 S. 3 Rechtsbegehren Ziff. 4). Gemäss unbestrittenem Sachverhalt haben die Kläger, vertreten durch J._____, an der Generalversammlung ein Einsichtsbegehren mit folgendem Inhalt gestellt:

- Aufstellung über die stillen Reserven per Ende 2015 und 2016

- Aufstellung über die passiven Rechnungsabgrenzungen sowie Darlehen

- Details über den Beratungsaufwand

E. 8 Begehren um Auskunftserteilung Die Kläger stellen sodann subeventualiter ein Begehren um schriftliche Aus- kunftserteilung (act. 1 S. 3 Rechtsbegehren Ziff. 5). Das an der Generalversammlung gestellte Auskunftsbegehren entsprach inhalt- lich dem ebenfalls an der Generalversammlung gestellten Sonderprüfungsbegeh- ren. Es kann vorab auf die Erwägungen in Ziff. 6 verwiesen werden. Die Klage auf Auskunft setzt die vorherige Ausübung des Auskunftsrechts in der Generalver- sammlung voraus. Da in der Generalversammlung – wie in Ziff. 6 dargelegt – ein unklares und unspezifiziertes Ausforschungsbegehren gestellt wurde, das den Er- fordernissen an ein Auskunftsbegehren nicht entspricht, verletzt die sogleich er- hobene Auskunftsklage das Subsidiaritätsprinzip. Das Auskunftsbegehren ist ab- zuweisen.

E. 9 Fehlende inhaltliche Deckungsgleichheit Selbst wenn man nicht von einem unzulässigen unbestimmten Auskunfts- und Sonderprüfungsbegehren anlässlich der Generalversammlung ausgehen würde, würde es an der inhaltlichen Deckungsgleichheit fehlen, wird doch hinsichtlich des

E. 10 Verdeckte Gewinnausschüttungen (Ziff. 2.1 des Rechtsbegehrens):

E. 10.1 Zu den Fragen 1 und 2: Die Kläger führen aus, es bestünde ein "grundsätzlicher Verdacht", dass die Ver- waltungsräte F._____ und G._____, welche ebenfalls Aktionäre der Beklagten sind, sich übertriebene Saläre oder Entschädigungen ausbezahlten und sich ei- nerseits private Kosten sowie andererseits Kosten ihrer weiteren Gesellschaften, nämlich der H._____ AG sowie der I._____ AG, durch die Beklagte habe finanzie- ren lassen, denn es falle auf, dass der Beratungsaufwand von 2015 zu 2016 um CHF 210'000.– angestiegen sei (act. 1 Rz. 5 und 6). Die Beklagte führt aus, dass unter Beratungsaufwand nur Drittleistungen verbucht würden, nicht Leistungen der Angestellten F._____ und G._____. Deren Lohn werde unter Personalaufwand verbucht. Aus Persönlichkeitsgründen gehe es nicht an, irgendwelche Informationen über Saläre einzelner Mitarbeiter zu erhalten (act. 9 S. 13 Rz. 51). Sodann hätten die Kläger seit 2016 auf mehreren Ebenen rechtliche Schritte gegen die Beklagte eingereicht, beispielsweise das Verfahren HG160228 (Verantwortlichkeit) als auch ein Verfahren vor der Lauterkeitskom- mission, womit der Beratungsaufwand zwangsläufig steige (act. 9 Rz. 52). Es wurde bereits ausgeführt, dass blosse Vermutungen resp. grundsätzliche Ver- dächtigungen nicht ausreichen, um eine Sonderprüfung in Gang setzen zu kön- nen, insbesondere wenn man unstrittig in einem Konkurrenzverhältnis zueinander steht (act. 9 Rz. 30; act. 14 Ad Rz. 30). Die Fragen 1 und 2 beruhen auf blossen

E. 10.2 Zu Frage 3: Die Kläger vermuten im Umstand, dass neben dem Beratungsaufwand auch der ausserordentliche Aufwand eine Steigerung um CHF 112'822.09 erfahren habe, eine verdeckte Gewinnausschüttung (act. 1 Rz. 7). Die Kläger führen aber selber aus, dass sich aus dem Anhang zur Jahresrechnung ergebe, dass CHF 110'000.– aus einer aussergerichtlichen Zahlungsvereinbarung herrührten und CHF 2'822.09 übrige ausserordentliche Aufwände darstellen würden (act. 1 Rz. 7). Nachdem die Beklagte zudem dargelegt hat, dass es sich um eine Zah- lungsvereinbarung mit K._____ handelt (vgl. act. 9 Rz. 55), mithin die klägerische Vermutung bestätigt (vgl. act. 14 Ad 55), ist nicht ersichtlich, inwiefern die Kläger hinsichtlich Frage 3 (noch offener Aufwand von CHF 2'822.09) weiterer Informati- onen zur Ausübung der Aktionärsrechte bedürften. Vor dem Hintergrund der Zah- lungsvereinbarung laufen die unzulässigen Ausforschungsbegehren im Zusam- menhang mit angeblichen Zivilverfahren, Flugreisen etc. (act. 1 Rz. 7) ins Leere. Gleiches gilt hinsichtlich dem klägerischen Vorwurf der allenfalls unentgeltlichen Benützung von Mieträumlichkeiten sowie der Infrastruktur der Beklagten durch all- fällige Dritte. Es ist nicht ersichtlich, wie sich allfällige Mietzinse in der Position Aufwand der Beklagten niedergeschlagen haben sollten, würde es sich doch um einen Mittelzufluss handeln. Bei unentgeltlicher Benützung würde sich ebenso keine Auswirkung auf die Position Aufwand zeigen. Folglich wäre das Begehren ohnehin abzuweisen gewesen.

E. 10.3 Zu den Fragen 4 und 5:

E. 10.4 Ergebnis Es wurde bereits ausgeführt, dass es sich bei den von den Klägern gestellten Be- gehren um unzulässige Ausforschungsbegehren handelt. Im weiteren wurde dar- gelegt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern für die Ausübung der Aktionärsrechte weitere Auskünfte nötig wären. Die Kläger vermögen keine verdeckte Gewinn- ausschüttung glaubhaft zu machen. Damit ist auch keine Verletzung des Gleich- behandlungsgrundsatzes glaubhaft gemacht. Die entsprechenden Bilanzpositio- nen lassen sich erklären und eine vorsichtige Bilanzierung führt noch zu keiner Schädigung der Gesellschaft bzw. der Aktionäre. Denn es besteht kein aktien- rechtlicher Anspruch auf Ausschüttung einer Dividende. Zusammenfassend wäre Ziff. 2.1 des Rechtsbegehrens auch deshalb abzuweisen.

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E. 11 Rechtliche Streitigkeiten (Ziff. 2.2 des Rechtsbegehrens, Fragen 1 und 2): Mit Begehren Ziff. 2.2 zielen die Kläger im Wesentlichen darauf ab, herauszufin- den, ob in den Positionen Beratungsaufwand und ausserordentlicher Aufwand auch anwaltliche Dienstleistungen im Zusammenhang mit rechtlichen Streitigkei- ten der Beklagten enthalten sind (act. 1 Rz. 11). Die Kläger scheinen den Verwal- tungsräten der Beklagten im Wesentlichen eine Sorgfaltspflichtverletzung (Auf- schalten von Werbung) vorzuwerfen, die zu einem Schaden geführt haben soll (Entstehen von Rechtskosten, act. 1 Rz. 11-12). Die Beklagte bestätigt, dass der Beratungsaufwand auch anwaltliche Dienstleistungen enthalte (act. 9 Rz. 63) und die Zahlungsvereinbarung im Zusammenhang mit Werbung und K._____ stand (act. 9 Rz. 55 und Rz. 66). Insoweit kam die Beklagte den Begehren der Kläger nach. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Kläger weiterer Auskünfte zur Aus- übung ihrer Aktionärsrechte benötigen würden. Rechtsbegehren Ziff. 2.2 wäre auch deshalb abzuweisen gewesen.

E. 12 Stille Reserven (Ziff. 2.3 des Rechtsbegehrens):

E. 12.1 verwiesen werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Kläger für die Aus- übung ihrer Aktionärsrechte eine weitergehende Auskunft benötigen sollten. Eine Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre ist weder dargetan (vgl. act. 1 Rz. 18) noch hinsichtlich passiver Rechnungsabgrenzungen oder Delkredere er- sichtlich, da wirtschaftlich kein Mittelabfluss stattfindet. Ein Anspruch auf die Aus- schüttung einer Dividende besteht wie bereits ausgeführt nicht. Das Begehren wäre auch aus diesem Grund abzuweisen gewesen.

E. 12.2 Zu den Fragen 2 und 3 (Betragshöhe und Delkredere): Soweit die Kläger der Beklagten eine zu hohe Bewertung von passiven Rech- nungsabgrenzungen vorwerfen, kann auf die Erwägungen unter Ziff. 10.3 sowie

E. 13 Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kläger kosten- und entschädi- gungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend vom mit Verfügung vom 22. Februar 2018 geschätzten Streitwert von CHF 250'000.– (vgl. act. 4), ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 11'000.– festzusetzen, ausgangsgemäss solidarisch den Klägern aufzuerlegen und aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss zu be- ziehen (Art. 106 Abs. 3 ZPO; Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwor- tung der Klage verdient. Für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein Zu- schlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Im summarischen Verfahren wird die Gebühr in der Regel auf zwei Drittel bis einen Fünftel ermässigt (§ 9 An- wGebV). Die vorgenannten Faktoren führen in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie unter Berücksichtigung des vorliegenden Prozessverlaufs zu ei- ner Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.–, welche ausgangsge- mäss der Beklagten zuzusprechen ist. Die Parteientschädigung ist ohne Mehr- wertsteuer zuzusprechen (BGer 4A_552/2015 E.4.5). Der Einzelrichter erkennt:

Dispositiv

Das klägerische Gesuch wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–.
Die Kosten werden unter solidarischer Haftung den Klägern auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogen. - 19 -
Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, der Beklagten eine Parteient- schädigung von CHF 11'500.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 250'000.–. Zürich, 20. Juni 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180090-O U/jo Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann Urteil vom 20. Juni 2018 in Sachen

1. A._____ AG,

2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch MLaw X._____ gegen C._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Sonderprüfung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.)

1. Es sei vom Gericht Herr D._____ von der E._____ ag oder ein anderer unabhängiger Sachverständiger mit der Durchführung ei- ner Sonderprüfung im Sinne von Art. 697a ff. OR bei der Ge- suchsgegnerin zu beauftragen.

2. Der Sachverständige sei zu beauftragen, im Rahmen der Sonder- prüfung namentlich folgende Sachverhalte abzuklären: 2.1. Verdeckte Gewinnausschüttungen an die Aktionäre F._____ und G._____:

- Frage 1: Welche Leistungen erbrachen die Aktionäre F._____ und G._____ für die Gesuchsgegnerin aufgrund ihrer Arbeits- und/oder Beraterverträge im Rechnungsjahr 2016?

- Frage 2: Sind im Beratungsaufwand der Gesuchsgegnerin für das Jahr 2016 auch Beratungsleistungen enthalten, welche durch die Aktionäre F._____ und G._____ erbracht wurden? Wenn ja, welche?

- Frage 3: Sind im Beratungsaufwand sowie im ausserordentli- chen Aufwand der Gesuchsgegnerin für das Jahr 2016 auch Leistungen enthalten, welche für die Aktionäre F._____ und G._____ als Privatpersonen, die H._____ AG, die I._____ AG oder andere Gesellschaften dieser Aktionäre erbracht worden sind, wie z.B. private Anwalts-, Bewirtungs-, Miet-, Fahrzeug- oder Reisekosten? Wenn ja, welche? Haben andere Gesell- schaften marktgerechte Entschädigungen für die allfällige Mit- benützung der Infrastruktur der Gesuchsgegnerin geleistet?

- Frage 4: Sind in der Position passive Rechnungsabgrenzung der Jahresrechnung 2016 der Gesuchsgegnerin zu erwartende Rechnungen der Aktionäre F._____ und G._____ für Bera- tungsleistungen zu Gunsten der Gesuchsgegnerin enthalten? Wenn ja, welche?

- Frage 5: Sind in der Position passive Rechnungsabgrenzung der Jahresrechnung 2016 der Gesuchsgegnerin zu erwartende Rechnungen für anwaltliche Leistungen zu Gunsten von Aktio- när F._____ sowie generell Leistungen für die Aktionäre F._____ und G._____ als Privatpersonen, die H._____ AG; die I._____ AG oder andere Gesellschaften dieser Aktionäre ent- halten, wie z.B. private Anwalts-, Bewirtungs-, Miet-, Fahrzeug- oder Reisekosten? Wenn ja, welche? 2.3. Rechtliche Streitigkeiten

- Frage 1: Sind im Beratungsaufwand sowie im ausserordentli- chen Aufwand der Gesuchsgegnerin für das Jahr 2016 auch Leistungen enthalten, welche rechtliche Streitigkeiten der Ge- suchsgegnerin betreffen? Wenn ja, welche?

- Frage 2: Welcher Umstand liegt der aussergerichtlichen Zah- lungsvereinbarung im Betrag von CHF 110'000.00 im ausser-

- 3 - ordentlichen Aufwand der Jahresrechnung 2016 der Gesuchs- gegnerin zu Grunde? Handelt es sich dabei um eine Zahlung zwecks Verzicht auf ein Rechtsverfahren? 2.3. Stille Reserven:

- Frage 1: Wie ergeben sich die Beträge für Abschreibungen von CHF 153'837.60 für das Rechnungsjahr 2015 und von CHF 112'891.14 für das Rechnungsjahr 2016? Für welche Vermögensdispositionen wurden in den Rechnungsjahren 2015 und 2016 bei der Gesuchsgegnerin welche Abschreibun- gen gemacht?

- Frage 2: Entspricht der Betrag von CHF 242'005.20 für die passive Rechnungsabgrenzung im Rechnungsjahr 2016 tat- sächlich den in diesem Rechnungsjahr erbrachten Leistungen Dritter, welche per 31. Dezember 2016 der Gesuchsgegnerin noch nicht in Rechnung gestellt wurden?

- Frage 3: Wie ergibt sich der Betrag für Delkredere von CHF 22'424.55 für das Rechnungsjahr 2016 der Gesuchsgeg- nerin? Wie wird die Höhe dieses Abzugs von den Forderungen der Gesuchsgegnerin begründet? 2.4. Langfristige verzinsliche Verbindlichkeiten (Darlehen an die Ge- suchsgegnerin:

- Frage 1: Wer ist per 31. Dezember 2016 zu welchen Beträgen Gläubiger der langfristigen verzinslichen Verbindlichkeiten mit und ohne Rangrücktritt und zu welchen Zinssätzen sind diese Beträge zu verzinsen?

- Frage 2: Entsprechen die per 31. Dezember 2016 in der Jah- resrechnung 2016 der Gesuchsgegnerin bilanzierten langfristi- gen verzinslichen Verbindlichkeiten den vertraglichen Abma- chungen mit den Gläubigern? Handelt es sich bei diesen Be- trägen gemäss den Verträgen mit den Gläubigern tatsächlich um Darlehen oder um nicht rückzahlbares Kapital?

3. Die Gesuchsgegnerin sei zu verurteilen, einen angemessenen Kostenvorschuss für die Sonderprüfung zu leisten.

4. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Be- strafung der Organe nach Art. 292 StGB zu verurteilen, der Ge- suchstellerin 1 und dem Gesuchsteller 2 die Kopien folgender Un- terlagen per Briefpost oder E-Mail zuzustellen oder Einsicht mit der Möglichkeit vor Ort Kopien zu machen in folgende Unterlagen zu gewähren: 4.1 Buchhaltungs-Kontoblätter über den Beratungsaufwand im Rech- nungsjahr 2016 sowie die zugrundeliegenden Belege (eventualiter zu Anträgen 2.1, Fragen 1, 2 und 3, und 2.2, Frage 1). 4.2 Buchhaltungs-Kontoblätter über den ausserordentlichen Aufwand im Rechnungsjahr 2016 sowie die zugrundeliegenden Belege (eventualiter zu Anträgen 2.1, Frage 3, und 2.2, Fragen 1 und 2). 4.3 Buchhaltungs-Kontoblätter über die passive Rechnungsabgren- zung im Rechnungsjahr 2016 sowie die zugrundeliegenden Bele-

- 4 - ge (eventualiter zu Anträgen 2.1, Fragen 4 und 5, und 2.3, Frage 2). 4.4 Buchhaltungs-Kontoblätter über die langfristigen verzinslichen Verbindlichkeiten im Rechnungsjahr 2016 sowie die zugrundelie- genden Verträge (eventualiter zu Antrag 2.4, Fragen 1 und 2). 4.5 Auflistung über die stillen Reserven per Ende der Rechnungsjahre 2015 und 2016 (eventualiter zu Antrag 2.3, Fragen 1, 2 und 3).

5. Subeventualiter sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung der Organe nach Art. 292 StGB zu verurteilen, der Gesuchstellerin 1 und dem Gesuchsteller 2 schriftlich Auskunft über die folgenden Fragen zu erteilen: 5.1. Für welche Leistungen wurde an wen mit welchen Beträgen be- züglich Beratungsaufwand im Rechnungsjahr 2016 Zahlungen ge- leistet und welche vertraglichen Abmachungen liegen diesen Zah- lungen zugrunde? (subeventualiter zu Antrag 4.1) 5.2. Für welche Angelegenheiten wurde an wen mit welchen Beträgen bezüglich ausserordentlichem Aufwand im Rechnungsjahr 2016 Zahlungen geleistet und welche vertraglichen Abmachungen lie- gen diesen Zahlungen zugrunde? (subeventualiter zu Antrag 4.2)? 5.3. Für welche Leistungen resp. Angelegenheiten wurden für wen mit welchen Beträgen passive Rechnungsabgrenzungen im Rech- nungsjahr 2016 vorgenommen und wie werden diese begründet? (subeventualiter zu Antrag 4.3) 5.4. Wer ist zu welchen Beträgen Gläubiger der langfristigen verzinsli- chen Verbindlichkeiten im Rechnungsjahr 2016 und welche Ver- träge liegen denselben zugrunde? Handelt es sich dabei um Dar- lehen oder Kapital? (subeventualiter zu Antrag 4.4) 5.5. Wie setzen sich die stillen Reserven per Ende der Rechnungsjah- re 2015 und 2016 zusammen und wie wurden sie im Einzelnen gebildet? (subeventualiter zu Antrag 4.5)

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwert- steuer zu Lasten der Gesuchsgegnerin. Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Am 20. Februar 2018 reichten die Kläger 1 und 2 das Gesuch hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 22. Februar 2018 wurde den Klägern Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 11'000.– und der Beklagten zur Stellung-

- 5 - nahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Nach Eingang des Kostenvorschusses (act. 6) und der Gesuchsantwort (act. 9) wurde den Klägern mit Verfügung vom

27. März 2018 Frist angesetzt, um zu den genannten Unterlagen Stellung zu nehmen (act. 12). Am 24. April 2018 reichten die Kläger die Stellungnahme ein (act. 14), die alsdann an die Beklagte ging (Prot. S. 5; act. 17). Unter dem 14. Mai 2018 ging die beklagtische Stellungnahme hierorts ein (act. 18), die den Klägern infolge angezeigter Abwesenheit der klägerischen Rechtsvertreterin am 29. Mai 2018 zugestellt wurde (act. 16, 18 und 19). Die Kläger liessen sich nicht mehr vernehmen.

2. Zuständigkeit und Verfahren 2.1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für die vorliegende Klage örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m. § 45 lit. a GOG. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (vgl. act. 9). 2.2. Grundsätze des summarischen Verfahrens Vorliegend kommt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO). Dieses ist in den Art. 252 ff. ZPO geregelt. Zusätzlich gelten sinnge- mäss die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summari- schen Verfahren Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Der Kläger hat im summarischen Verfahren mithin das gesamte Klagefundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich – Beweismittelvorlegung) mit dem Begehren zu liefern. Davon ausge- nommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei welchen es sich um Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt. Zudem kann der Kläger im Rahmen des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu den Vorbringen der Gegenpar- tei, insbesondere zu allfälligen Noven, Stellung nehmen. Zusammenfassend ist

- 6 - somit festzuhalten, dass im summarischen Verfahren der Aktenschluss nach dem ersten Schriftenwechsel eintritt. Werden darüber hinaus Stellungnahmen einge- holt, dient dies alleine dem Anspruch auf rechtliches Gehör und nicht dazu allfällig in der Klage bzw. Klageantwort Verpasstes in den Prozess einzubringen (vgl. da- zu Urteil des Bundesgerichts 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015 E. 4.1, 4.2.1; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2014 (LF140087) E. 7; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 18-20 zu Art. 257 ZPO).

3. Rechtliche Grundlagen Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachver- halte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalver- sammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken ver- treten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzuset- zen (Art. 697b Abs. 1 OR). Dabei haben sie Anspruch auf Einsetzung eines Son- derprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Zu diesem Zweck müssen sie glaubhaft machen, dass ein Verhalten oder Unterlassen der Organe eine bestimmte gesetzliche oder eine statutarische Be- stimmung verletzt hat, und aufzeigen, worin diese Verletzung besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 3.1). Die Antragsteller müs- sen dazu mindestens ihren Vorwurf klar umreissen und objektive Anhaltspunkte darlegen, aus denen sich der Schluss ergibt, dass das Behauptete wahrscheinlich ist. Sie haben mithin konkret darzulegen, welche Verhaltenspflicht die Unterneh- mensleitung nach der Meinung der Antragsteller wodurch verletzt hat und warum dieser Verstoss gegen die Regeln einen Schaden der Gesellschaft angerichtet hat (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 N 45).

- 7 - Die Sonderprüfung ist ein Mittel der Informationsbeschaffung des Aktionärs über interne Vorgänge der Gesellschaft. Sie muss darauf ausgerichtet sein, kon- krete Tatsachen zu ermitteln, und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil abzielen (zit. Urteil 4A_260/2013 E. 4.1). Weiter wird vorausgesetzt, dass die Abklärung der fraglichen Sachverhalte zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Im Vordergrund steht dabei die Relevanz der abzuklärenden Sachverhalte für eine allfällige Verantwortlichkeits- klage oder für die Ausübung der Mitwirkungsrechte. Dem Kläger obliegt es, einen Zusammenhang zwischen den von ihm avisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen. Die vom Kläger glaubhaft zu machende Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre muss ih- rerseits wiederum Folge dieser Gesetzes- oder Statutenverletzung sein (zit. Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2013 E. 4.1). Nicht zulässig ist hingegen, eine Son- derprüfung alleine aufgrund blosser Vermutungen anzuordnen, dass gewisse Vorgänge sich ereignet haben könnten. Die Sonderprüfung ist weder eine flä- chendeckende Ausforschung noch eine "fishing expedition". Sie kann nicht ver- langt werden in der Hoffnung, dabei auch auf eine Rechtsverletzung zu stossen, von welcher der Kläger keine Kenntnis hatte. Die Prüfung kann sich auf viele Sachverhalte erstrecken, wenn der Gegenstand vom Antragsteller klar abge- grenzt wird. Die Abgrenzung muss sich auf die Art der zu untersuchenden Ereig- nisse (z.B. eine bestimmte Geschäftsart) und den betreffenden Zeitraum beziehen (zit. Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2013 E. 4.1, Urteil des Bundesgerichts 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.4). Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie auch Rechtsfragen. In tat- sächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Grün- dern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaubhaft zu machen. In Bezug auf diese Tatsachen darf das Gericht weder blosse Behaup- tungen genügen lassen, noch einen stringenten Beweis verlangen. Ziel der Son- derprüfung ist es, die Informationslage des Klägers zu verbessern. Das Gericht darf deshalb vom Kläger nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst die Son-

- 8 - derprüfung erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die vom Kläger vor- gebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund die- ser Verdachtsmomente muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechts- fragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang mit den vom Kläger behaupte- ten Pflichtverletzungen von Gründern oder Organen stellen. Auch hier hat das Gericht die Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen. Das Gesuch auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entspre- chen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aus- sichtsreich oder zumindest als vertretbar erweisen (zit. Urteil 4A_260/2013 E. 4.2). Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen einer Gesetzes- oder Statu- tenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre gilt, wie erwähnt, das Beweismass der Glaubhaftmachung. Die Voraussetzung der vor- gängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts untersteht dem Regel- beweismass. Gleiches gilt hinsichtlich der Aktionärseigenschaft und der Höhe der Kapitalbeteiligung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). Das Rechtsschutzinteresse stellt eine Prozessvoraussetzung dar. Voraus- setzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist, dass die Aktio- näre bei vernünftiger Betrachtung Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit oder an der Richtigkeit der vom Verwaltungsrat erteilten Auskünfte zu zweifeln. Ansonsten fehlt es am Rechtsschutzinteresse und es ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 i.V. m. Abs. 2 lit. a ZPO; BGE 123 III 261 E. 3). Aus der Subsidiarität der Sonderprüfung folgt, dass das Sonderprüfungsbe- gehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt sein muss. Durch dieses soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das In- formationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Son-

- 9 - derprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängi- gen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und von vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der ande- ren Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und da- rin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Aus- druck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen (BGE 140 III 610 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.1). Das Identitätserfordernis verlangt aber keine komplette Inhaltsgleichheit, sondern dass die beiden Gegenstände dem Inhalt und Ziel nach sinngemäss übereinstimmen (GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, Zürich 1997, S. 160). Der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung muss aber denselben Gegenstand oder Fragenkomplex wie das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren betreffen, andernfalls die Voraussetzung des vorgängigen Stellens des Auskunftsbegehrens sinnlos wä- re (CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, S. 72).

4. Unbestrittener Sachverhalt Es ist unbestritten, dass die beiden Kläger anlässlich der Generalversammlung der Beklagten vom 7. Dezember 2017, vertreten durch J._____, bezugnehmend auf die Jahresrechnung 2016 unter Traktandum 4 vom Verwaltungsrat folgende Auskunft verlangt haben (act. 3/9):

- Aufstellung über die stillen Reserven per Ende 2015 und 2016

- Aufstellung über die passiven Rechnungsabgrenzungen sowie Darlehen

- Details über den Beratungsaufwand

- Aufstellung über die stillen Reserven per Ende 2015 und 2016

- Aufstellung über die passiven Rechnungsabgrenzungen sowie Darlehen

- Details über den Beratungsaufwand

- 16 -

- 18 -

1. Das klägerische Gesuch wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–.

3. Die Kosten werden unter solidarischer Haftung den Klägern auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

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4. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, der Beklagten eine Parteient- schädigung von CHF 11'500.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 250'000.–. Zürich, 20. Juni 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann