HE180084

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE180084-O U/mk Mitwirkend: die Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Urteil vom 8. November 2018 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 17 S. 2)

- 3 - Erwägungen:

1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 14. Februar 2018, eingegangen am 16. Februar 2018, stellte die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) das Massnahmebegehren mit oben genannten Rechtsbegehren (act. 1; Beilagen: act. 3/2 - 37). Mit Verfügung vom 16. Februar 2018 (act. 4) wurde - in Gutheissung des superprovisorischen Begehrens - ge- genüber der Beklagten hinsichtlich der drei streitgegenständlichen Register- schuldbriefe ein vorsorgliches Verfügungsverbot ausgesprochen (Dispositiv Ziff. 1) und das Grundbuchamt D._____ einstweilen angewiesen, bezüglich dieser Registerschuldbriefe eine Grundbuchsperre im Grundbuch anzumerken (Disposi- tiv Ziff. 2). Sodann wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 20'000.00 und der Beklagten Frist zur Beantwortung des Massnahmebegehrens angesetzt (Dispositiv Ziffern 3 und 4). Der Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 8). Die Gesuchsantwort wurde in- nert der Nachfrist (act. 9) am 6. April 2018 erstattet. Darin beantragte die Beklagte die Abweisung des Massnahmebegehrens (act. 12; Beilagen: act. 13/1 - 10). Mit Verfügung vom 10. April 2018 wurde der Klägerin unter Hinweis auf den eingetre- tenen Aktenschluss Frist zur Stellungnahme zur Gesuchsantwort angesetzt (act. 15). Daraufhin reichte die Klägerin fristgerecht am 2. Mai 2018 eine weitere Eingabe ein (act. 17), welche der Beklagten mit Verfügung vom 3. Mai 2018 zu- gestellt wurde (act. 18). Die Beklagte reichte innert erstreckter Frist (act. 20) am

25. Juni 2018 ihrerseits eine zweite Eingabe ein (act. 22), welche der Klägerin am

28. Juni 2018 zugestellt werden konnte (act. 23).

2. Parteien und Sachverhalt 2.1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt E._____, wel- che die Überbauung von Grundstücken sowie die Finanzierung, den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Immobilien bezweckt (act. 3/4).

- 4 - 2.2. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____, in erster Linie mit dem Zweck der Führung und des Betriebs eines Archi- tektur-, Planungs- und Beratungsbüros mit Projekt- und Baumanagement (act. 3/5). 2.3. Die Beklagte ist Alleineigentümerin der Parzelle Kat. Nr. 1, Grundbuch Blatt 2, C._____, in der Gemeinde D._____ (act. 3/6 und Prot. S. 2; fortan "C._____-Areal"). Die Klägerin war an einem möglichen Erwerb von (noch abzu- parzellierenden) Teilen des C._____-Areals interessiert (act. 1 Rz. 11; act. 12 Rz. B.3 ff., Rz. B.13). Im Hinblick darauf schlossen die Parteien einerseits die "Vereinbarung Due Dilligence und während der Frist bis zur Abwicklung des Kaufgeschäfts" vom 26./27. September 2017 (act. 3/2; fortan "DD Vereinbarung") und andererseits den Hinterlegungsvertrag vom 27. September 2017 (act. 3/3; fortan "Hinterlegungsvertrag") ab. Am Hinterlegungsvertrag, welcher die Aufbe- wahrung von Dokumenten betreffend Anmeldung beim Grundbuchamt zum Gläu- bigerwechsel der drei in Rechtsbegehren Ziff. 1 genannten Registerschuldbriefe von der Beklagten auf die Klägerin regelt (vgl. auch act. 3/6 S. 7), ist zusätzlich die G._____ AG (fortan "G._____") als Vertragspartei beteiligt, welche als Aufbe- wahrerin der genannten Dokumente fungiert. Zweck des Hinterlegungsvertrages ist die Sicherstellung der Teilnahmegebühr der Klägerin von CHF 800'000.00 im Zusammenhang mit der Teilnahme an der Due Dilligence in Bezug auf den Er- werb eines Teils des C._____-Areals (act. 1 Rz. 4, Rz. 12 ff., Rz. 42; act. 12 Rz. B.4 ff., Rz. B.10, Rz. B.14, Rz. B.39). 2.4. Die gemäss Ziff. III.2. f. der DD Vereinbarung zu leistende erste Tranche der Teilnahmegebühr in der Höhe von CHF 400'000.00 entrichtete die Klägerin am 27. September 2017 (act. 3/9; act. 1 Rz. 14; act. 12 Rz. B.14). Sodann gab die Klägerin am 20. Oktober 2017 gegenüber der Beklagten ein Kaufangebot in der Höhe von CHF 18.1 Mio. ab (act. 3/10). Umstritten ist, ob es sich dabei um ein verbindliches Kaufangebot im Sinne von Ziff. III.5 der DD Vereinbarung handelte oder nicht (act. 1 Rz. 20 und act. 17 Rz. 16; act. 12 Rz. B.15 und act. 22 Rz. 7). Diese Frage kann offen bleiben, nachdem in der Folge zwischen den Parteien Nachverhandlungen stattfanden, im Zuge derer die Klägerin ihr Kaufangebot am

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25. Oktober 2017 auf CHF 18.7 Mio. erhöhte (act. 3/11; vgl. auch act. 3/23; act. 1 Rz. 20, Rz. 41 und act. 17 Rz. 7; act. 12 Rz. B.16, Rz. B.38a). Auf Nachfrage der Klägerin mit E-Mail vom 26. Oktober 2017, ob die Beklagte ihr nun den definitiven Zuschlag (gemeint gemäss Ziff. III.6 der DD Vereinbarung) erteile (act. 3/12), antwortete die Beklagte gleichentags, dass der Zuschlag gestützt auf das aus ih- rer Sicht nach wie vor weder vertragskonforme noch abschliessende und verbind- liche Angebot der Klägerin nur "provisorisch" erteilt werden könne und in Abände- rung der DD Vereinbarung der Zuschlag nicht bereits mit Zahlung der zweiten Tranche der Teilnahmegebühr definitiv werde, sondern erst mit der verbindlichen Konkretisierung des Angebots durch die Klägerin und in der Folge mit der Mittei- lung des definitiven Zuschlags durch die Beklagte (act. 3/13). Mit E-Mail vom

27. Oktober 2017 erklärte sich die Klägerin mit dieser Abänderung der DD Ver- einbarung einverstanden (act. 3/14), worauf sich die Parteien am 27., 28. und

30. Oktober 2017 erneut per E Mail austauschten (act. 3/15 f.). Es ist unbestritten, dass Ziff. III.6 der DD Vereinbarung dementsprechend abgeändert wurde, wäh- rend alle anderen Bestimmungen der DD Vereinbarung unverändert blieben (act. 1 Rz. 21 f., Rz. 35, Rz. 41 und act. 17 Rz. 7 ff., Rz. 17 f., Rz. 25, Rz. 29; act. 12 Rz. B.11, Rz. B.17 ff., Rz. B.24 f., Rz. B.34 ff. und act. 22 Rz. 8 f., Rz. 15 ff., Rz. 22, Rz. 29). Gestützt auf den provisorischen Zuschlag der Beklag- ten leistete die Klägerin am 31. Oktober 2017 die zweite Tranche der Teilnahme- gebühr in der Höhe von CHF 400'000.00 (act. 3/18; act. 1 Rz. 22, Rz. 35 und act. 17 Rz. 9, Rz. 17; act. 12 Rz. B.21, Rz. B.26, Rz. B.34c, Rz. 38a und act. 22 Rz. 25). 2.5. In der Folge führten die Parteien weitere Verhandlungen (act. 13/6 ff.; act. 1 Rz. 23, Rz. 35, Rz. 41 und act. 17 Rz. 9, Rz. 25; act. 12 Rz. B.27 ff., Rz. B.38a und act. 22 Rz. 7, Rz. 16, Rz. 25), im Verlauf derer die Klägerin die Be- klagte mit Schreiben vom 13. und vom 27. November 2017 (act. 13/7; act. 3/19) im Wesentlichen aufforderte, ihr - neben einem aktuellen Grundbuchauszug - ge- mäss Ziff. III.8 der DD Vereinbarung bis 1. Dezember 2017 einen Entwurf des Kaufvertrages zuzustellen. Auch wies die Klägerin darauf hin, dass für die Vorbe- reitung der öffentlichen Beurkundung (welche gemäss Ziff. III.8 der DD Vereinba- rung spätestens am 14. Dezember 2017 erfolgen sollte) und insbesondere für die

- 6 - Vorlage eines Zahlungsversprechens (gemeint die Vorlage einer unwiderruflichen Zahlungsverpflichtung einer Schweizer Bank bis spätestens zehn Tage vor der Beurkundung gemäss Ziff. III.7 und Ziff. III.9 der DD Vereinbarung), nun seitens der Beklagten umgehend der definitive Zuschlag zu erteilen sei. Als die Klägerin am 30. November 2017 bezüglich des Kaufvertragsentwurfs per E-Mail nachhak- te, stellte ihr die Beklagte gleichentags einen Entwurf zu, welcher u.a. keinerlei Angaben zum Kaufpreis enthielt. Die Beklagte bestätigte indessen, dass der Notar-Termin auf den 14. Dezember 2017 vorgemerkt sei (act. 3/20). Die Klägerin stellte sich mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 (act. 3/21; act. 13/9) auf den Standpunkt, dass der zugestellte Kaufvertragsentwurf den aktuellen Verhand- lungsstand in keiner Weise wiedergebe und die Fristen aus der DD Vereinbarung durch die Zustellung des Vertragsentwurfs noch nicht ausgelöst worden seien. Gleichzeitig sandte sie der Beklagten ihrerseits einen Vertragsentwurf zu, worauf die Beklagte sich mit E-Mail vom 4. Dezember 2017 (act. 3/22) für das klägeri- sche Schreiben bedankte und auf das vereinbarte Treffen vom 5. Dezember 2017 Bezug nahm (act. 1 Rz. 23, Rz. 41 und act. 17 Rz. 13, Rz. 21; act. 12 Rz. B.30 ff., Rz. B.38). Anlässlich dieses Treffens, an welchem seitens der Klägerin H._____ und I._____ und seitens der Beklagten deren damaliger Vertreter Rechtsanwalt Y._____ teilnahmen, kam zwischen den Parteien einmal mehr keine Einigung zu- stande. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 (act. 3/23) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie nicht bereit sei, einen höheren Kaufpreis als CHF 18.7 Mio. zu offerieren und wiederholte, dass die Fristen gemäss Ziff. III.7 und III.8 DD noch nicht ausgelöst worden seien und dass sie beim aktuellen Stand bei ihrer kreditfinanzierenden Bank kein unwiderrufliches Zahlungsversprechen erhältlich machen könne (act. 1 Rz. 24, Rz. 41 und act. 17 Rz. 19; act. 12 Rz. B.29 ff. und act. 22 Rz. 9 f.). 2.6. Gemäss der in der Folge zwischen den Parteien geführten Korrespon- denz berief sich die Beklagte ab 12. Dezember 2017 sinngemäss auf Ziff. III.9. der DD Vereinbarung (act. 3/24; act. 3/30), gemäss welcher Bestimmung sie die Teilnahmegebühr von CHF 800'000.00 als Pauschalentschädigung einbehalten könnte, sollte die Kaufinteressentin nach erfolgtem Zuschlag zum Abschluss des Kaufvertrags nicht Hand bieten oder wenn bis spätestens zehn Tage vor der öf-

- 7 - fentlichen Beurkundung des Kaufvertrags das erforderliche Zahlungsversprechen nicht vorliegt (act. 3/2 S. 4). Diesen Standpunkt nimmt sie auch im vorliegenden Verfahren ein. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, im Gegensatz zu ihr selber sei die Klägerin vertragsbrüchig geworden, da sie nach der fristge- rechten Zustellung des Kaufvertragsentwurfs durch die Beklagte die zehntägige Frist zur Vorlage des unwiderruflichen Zahlungsversprechens gemäss Ziff. III.7 und Ziff. III.9 der DD Vereinbarung verpasst habe (act. 12 Rz. B.12, Rz. B.24 f., B. 32 ff., Rz. B.38; act. 22 Rz. 7 ff., Rz. 14 ff., Rz. 24). 2.7. Die Klägerin vertrat demgegenüber in ihren Schreiben ab 13. Dezember 2017 den Standpunkt, dass sie gemäss Ziff. III.10 der DD Vereinbarung Anspruch auf Rückerstattung der Teilnahmegebühr von CHF 800'000.00 habe (act. 3/25 f.; act. 3/29; act. 3/31). Demgemäss hat die Kaufinteressentin Anspruch auf Rücker- stattung der Teilnahmegebühr u.a. wenn die Verkäuferin auf den Verkauf an die Kaufinteressentin verzichtet. Dazu wird in Klammern explizit ausgeführt: "Verkäu- ferin erteilt der Kaufinteressentin den Zuschlag nicht" (act. 3/2 S. 4). Die Klägerin hält diese Voraussetzung für erfüllt und betont, dass sie nicht verpflichtet gewe- sen sei, Nachverhandlungen vorzunehmen und ihr Kaufpreisangebot in der Höhe von CHF 18.7 Mio. weiter zu modifizieren, nachdem die Beklagte den definitiven Zuschlag dazu nicht erteilt habe (act. 1 Rz. 19, Rz. 29 ff., Rz. 41; act. 17 Rz. 7 ff., Rz. 16 ff., Rz. 29). Nachdem die drei Registerschuldbriefe sowohl gemäss DD Vereinbarung (act. 3/2 S. 4) als auch gemäss Hinterlegungsvertrag (act. 3/3 S. 2 ff.) als Sicherheit für die Teilnahmegebühr dienen, leitet die Klägerin aus dem Rückerstattungsanspruch gemäss Ziff. III.10 der DD Vereinbarung sowie aus Ziff. III. Abs. 4 des Hinterlegungsvertrages bezüglich ihres Anspruchs auf die Do- kumente betreffend Anmeldung beim Grundbuchamt zum Gläubigerwechsel ihren Verfügungsanspruch hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 ab (act. 1 Rz. 9, Rz. 35 ff., Rz. 41 f., Rz. 45, Rz. 48; act. 17 Rz. 9, Rz. 16 ff., Rz. 25, Rz. 29).

3. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist gegeben

- 8 - (Art. 13 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 ZPO; Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG und § 45 lit. b GOG). Diese blieb auch unbestritten (act. 1 Rz. 3 ff.; act. 12 Rz. A.1; Gerichtsstandsvereinbarungen in den beiden zwischen den Parteien ab- geschlossenen Verträgen: act. 3/2 S. 7, Ziff. 24 und act. 3/3 S. 4, Ziff. VI).

4. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen 4.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver- letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Dabei hat eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorzuliegen. Schliesslich wird die Verhält- nismässigkeit der Massnahme vorausgesetzt (KOFMEL EHRENZELLER, in: OBER- HAMMER / DOMEJ / HAAS, Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 4 ff. zu Art. 261 ZPO). 4.2. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 120 II 393 E. 4c; Ur- teil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1, je m.w.H.). Das Gericht darf somit weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Die Last des Glaubhaftmachens ent- spricht der Beweislast im ordentlichen Prozess. Die klagende Partei hat sowohl das Bestehen eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefähr- dung oder Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteil und die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen. Auf der anderen Seite muss die Gegenpartei ihre Einwendungen gegen das Vorliegen der genann- ten Voraussetzungen ebenfalls nur glaubhaft machen. Schliesslich wird auch das Rechtliche vom Glaubhaftmachen erfasst, womit es das Gericht bei einer summa- rischen Prüfung der Rechtsfragen bewenden lassen kann (ZÜRCHER, in: DIKE Kommentar zur ZPO, Art. 197 - 408 ZPO, 2. Aufl. 2016, N 5 ff. zu Art. 261 ZPO; HUBER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO,

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3. Aufl. 2016, N 25 zu Art. 261 ZPO; TREIS, in: Stämpflis Handkommentar zur ZPO, 2010, N 14 ff. zu Art. 261 ZPO).

5. Verfügungsanspruch 5.1. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt in erster Linie einen ma- teriellen Anspruch zivilrechtlicher Natur voraus, für den die gesuchstellende Partei vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. In dieser Hinsicht muss die gesuchstellende Partei daher die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens glaubhaft ma- chen (SPRECHER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2017, N 15 zu Art. 261 ZPO; HUBER, a.a.O., N 17 zu Art. 261 ZPO je m.H.). 5.2. Umstritten ist vorliegend in erster Linie, ob die zehntägige Frist zur Vorla- ge einer unwiderruflichen Zahlungsverpflichtung einer Schweizer Bank gemäss Ziff. III.7 und Ziff. III.9 der DD Vereinbarung (fortan "Zahlungsversprechen") zu laufen begonnen hat und unbenutzt verstrichen ist. Die Klägerin macht im We- sentlichen geltend, dass die Frist nicht zu laufen begonnen habe, da die Beklagte den definitiven Zuschlag nicht erteilt habe. Zudem hätte es für die Vorlage des Zahlungsversprechens einer Einigung in Bezug auf die Höhe des Kaufpreises be- durft (act. 1 Rz. 29 ff., Rz. 35, Rz. 40 f.; act. 17 Rz. 9 f., Rz. 18 ff., Rz. 29). Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Auslösung der zehntägigen Frist spätestens am 1. Dezember 2017 gegeben gewesen seien und die Frist unbenutzt verstrichen sei (act. 12 Rz. B.32 ff., Rz. B.38c und act. 22 Rz. 10, Rz. 15 ff.). 5.3. Haben die Parteien unterschiedliche Auffassungen über den massgebli- chen Inhalt eines Vertrages, ist das Gericht aufgerufen, durch Vertragsauslegung das Vereinbarte zu ermitteln. Ziel der Vertragsauslegung ist es dabei, in erster Li- nie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Auszugehen ist vom Wortlaut, doch sind daneben immer die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (SCHWENZER, Schweizeri- sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, § 33 N 33.01 ff. m.H.; vgl. auch WIEGAND, in: Basler Kommentar zu OR I, 6. Aufl. 2015, N 18 ff. zu Art. 18 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen

- 10 - bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer- den durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, mas- sgebend (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 m.H.; BGE 133 III 406 E. 2.2; BGE 132 III 24 E. 4). 5.4. Es ist unbestritten, dass der definitive Zuschlag seitens der Beklagten nicht erteilt wurde (act. 1 Rz. 30, Rz. 33 ff., Rz. 41 und act. 17 Rz. 9 f., Rz. 14, Rz. 18 ff., Rz. 24 f., Rz. 29; act. 12 Rz. B.35 ff. und act. 22 Rz. 9, Rz. 18). Die Be- klagte vertritt indessen den Standpunkt, wonach es im Zusammenhang mit der Auslösung der Frist zur Vorlage des Zahlungsversprechens relevant sei, dass H._____ und I._____ seitens der Klägerin anlässlich der Besprechung vom 5. De- zember 2017 gegenüber Rechtsanwalt Y._____, dem früheren Rechtsvertreter der Beklagten, die Auffassung geäussert hätten, die Beklagte habe den definitiven Zuschlag zum Preis von CHF 18.7 Mio. bereits erteilt (act. 12 Rz. B.12, Rz. B.29 ff., Rz. B.38a; act. 22 Rz. 9 ff., Rz. 19, Rz. 29). Diese Äusserung wird seitens der Klägerin bestritten (act. 17 Rz. 10, Rz. 19, Rz. 24). Als Beweisofferten für ihre Be- hauptung führt die Beklagte als Zeugen I._____ sowie RA Y._____ an (act. 12 Rz. B.29). Zunächst ist festzuhalten, dass im summarischen Verfahren Beweis durch Urkunden zu erbringen ist, während andere Beweismittel nur ausnahms- weise zulässig sind, so dass u.a. Zeugeneinvernahmen in aller Regel ausser Be- tracht fallen (Art. 254 ZPO; vgl. dazu ZÜRCHER, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 254 ZPO). Hinzu kommt folgendes: Zu I._____ fehlen nähere Angaben, doch liegt der Schluss nahe, dass damit I'._____ gemeint ist (vgl. etwa act. 3/10 f., jeweils S. 4; act. 13/6). Gemäss Handelsregisterauszug hat dieser für die Klägerin Zeich- nungsberechtigung mit Kollektivunterschrift zu zweien (act. 3/4) und fällt als Or- gan der Klägerin als Zeuge von Vornherein ausser Betracht (Art. 159 i.V.m. Art. 169 ZPO). Beim früheren Rechtsvertreter der Beklagten handelt es sich um ihren Interessenvertreter und damit nicht um einen neutralen Zeugen, weshalb

- 11 - dessen Aussagen zur Glaubhaftmachung der Behauptung der Beklagten allein ohnehin nicht ausreichen würden. Daran ändert auch das die Besprechung zu- sammenfassende E-Mail von RA Y._____ an seinen Mandanten J._____ vom

5. Dezember 2017 nichts, zumal daraus ausschliesslich die Sichtweise von RA Y._____ hervorgeht (act. 13/8). Hinzu kommt in diesem Zusammenhang, dass der angebliche Standpunkt der Klägerin anlässlich der Besprechung vom 5. De- zember 2017 angesichts ihrer Schreiben davor und danach, in welchen sie kon- stant von der Nichterteilung des definitive Zuschlags seitens der Beklagten aus- ging (act. 3/19; act. 3/25 f.; act. 3/31), nicht plausibel erscheint. Selbst wenn man aber davon ausginge, H._____ und I._____ von der Klägerin hätten sich am

5. Dezember 2017 gemäss der beklagtischen Behauptung geäussert, könnte die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. In der DD Vereinbarung wird an die Erteilung des definitiven Zuschlags durch die Beklagte angeknüpft (act. 3/2 Ziff. III.9 f.), was unbestrittenermassen gerade nicht erfolgt ist. Weshalb es in die- ser Hinsicht auf einen allenfalls vorübergehend eingenommenen gegenteiligen Standpunkt der Klägerin ankommen sollte, welchem RA Y._____ gemäss beklag- tischer Darstellung unverzüglich widersprochen habe (act. 12 Rz. B.29), ist nicht nachvollziehbar. Dies ergibt sich weder aus der DD Vereinbarung noch aus der zwischen den Parteien im relevanten Zeitraum geführten Korrespondenz. Abge- sehen davon gibt es auch keinen Grund, weshalb die Klägerin gestützt auf die all- fällige Meinungsäusserung in Bezug auf den von der Beklagten zu erteilenden Zuschlag einseitig gebunden sein sollte. Diesfalls hätte es die Beklagte in der Hand gehabt, entweder den definitiven Zuschlag bis zum vermeintlichen Fristab- lauf nicht zu erteilen oder aber den Preis für den Grundstücksverkauf an die Be- klagte illusorisch hoch anzusetzen, um jeweils die von der Beklagten geleistete Teilnahmegebühr von CHF 800'000 für sich behalten zu können. Angesichts der detaillierten Regelung der Sicherung der Teilnahmegebühr in der DD Vereinba- rung und im Hinterlegungsvertrag widerspräche diese Auslegung von Ziff. III.9 der DD Vereinbarung dem Sinn und Zweck der übrigen vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien und erscheint daher nicht schlüssig. 5.5. Für den Standpunkt der Klägerin spricht weiter, dass der Kaufvertrag ge- mäss Ziff. III.8 der DD Vereinbarung spätestens am 14. Dezember 2017 öffentlich

- 12 - beurkundet und der Klägerin spätestens fünfzehn Tage vor dem Beurkundungs- termin zugestellt hätte werden müssen, mithin am 30. November 2017, wie die Beklagte selber betont (act. 12 Rz. B.10). In jenem Zeitpunkt lag von Seiten der Beklagten aber lediglich ein Kaufvertragsentwurf vor, in welchem die Kaufpreis- höhe nicht genannt wurde (act. 3/20). Insbesondere aus dem Umstand, dass die Klägerin der Beklagten am 1. Dezember 2017 ihrerseits einen Kaufvertragsent- wurf ohne Kaufpreisangabe zustellte (act. 13/9) und sich Endverhandlungen vor- behalten habe, leitet die Beklagte ab, dass die Parteien die Vorlage des Zah- lungsversprechens nicht an die vorgängige Festlegung des Kaufpreises und den definitiven Zuschlag durch die Beklagte geknüpft hätten bzw. die Pflicht der Klä- gerin zur Vorlage des Zahlungsversprechens vom definitiven Zuschlag der Be- klagten "zeitlich entkoppelt" worden sei (act. 12 Rz. B.31 ff., Rz. 36, Rz. B.38b und act. 22 Rz. 9 f., Rz. 18 ff., Rz. 29; dazu die Klägerin act. 17 Rz. 13, Rz. 20 f.). Dem Begleitschreiben des klägerischen Rechtsvertreters zum Kaufvertragsent- wurf vom 1. Dezember 2017 ist indessen explizit zu entnehmen, dass es sich da- bei aus klägerischer Sicht lediglich um eine "Zusammentragung der bereits ver- handelten Punkte" und um eine Basis bzw. Grundlage für die weiteren Verhand- lungen handle. Zudem hielt der klägerische Vertreter ausdrücklich fest, dass die Fristen aus der DD Vereinbarung noch nicht zu laufen begonnen hätten, da der Vertragsentwurf der Beklagten den aktuellen Verhandlungsstand in keiner Weise abzeichne (act. 3/21; act. 13/9). Vor allem aber widerspricht die beklagtische Auf- fassung diametral Ziff. III.7 der DD Vereinbarung, wonach das Zahlungsverspre- chen "für die Kaufpreisrestanz (Kaufpreis abzüglich Teilnahmegebühr)" vorzule- gen ist (act. 3/2 S. 3). Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass diese Definition begriffsnotwendig eine Einigung über den Kaufpreis bedingt (act. 17 Rz. 9 f., Rz. 14 f., Rz. 22). Wesentlich ist, dass weder im gemäss Ziff. III.8 der DD Verein- barung (act. 3/2 S. 4) vorgesehenen Zeitpunkt der Zustellung des Kaufvertrages (spätestens fünfzehn Tage vor Unterzeichnungstermin) noch am 14. Dezember 2017 (spätester Unterzeichnungstermin) der Kaufpreis und damit ein essentiale negotii des Grundstückskaufvertrages feststand, ohne welchen auch die Höhe des vorzulegenden Zahlungsversprechens gemäss Ziff. III.7 nicht ermittelt werden konnte. Vom Vorliegen einer gemäss der Beklagten vergleichbaren Situation wie

- 13 - bei einem definitiven Zuschlag (act. 22 Rz. 18 f.) kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass bei der Ausle- gung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip stets der Gesamtzu- sammenhang im Auge zu behalten ist, d.h. die einzelnen Bestimmungen eines Vertrages oder die Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kon- text losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (BGE 123 III 165 E. 3a m.H.). Entgegen dem Standpunkt der Beklagten erscheint es daher schlüssig, dass der auf Ziff. III.8 abgestimmte Termin zur Vor- lage des Zahlungsversprechens gemäss Ziff. III.9 der DD Vereinbarung (spätes- tens zehn Tage vor der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags) nach Treu und Glauben nicht isoliert und ungeachtet der Nichteinhaltung der weiteren Ter- mine unverändert gelten konnte. Daran ändert entgegen der Auffassung der Be- klagten (act. 12 Rz. B.25, B.38b) auch nichts, dass es gemäss Ziff. III.15 der DD Vereinbarung zur Verlängerung von vereinbarten Terminen einer gegenseitigen Absprache bedurfte. Ohne Weiteres nachvollziehbar und glaubhaft erweist sich das Vorbringen der Klägerin, wonach es gar nicht möglich sei, ein Zahlungsver- sprechen der kreditfinanzierenden Bank in Bezug auf einen nicht definierten Kaufpreis vorzulegen (act. 1 Rz. 41; act. 17 Rz. 13 ff., Rz. 20, Rz. 23). Dass die Bank die Abgabe eines Zahlungsversprechens von der Kenntnis des Kaufpreises abhängig macht, um die Kredithöhe und damit ihr maximales Risiko der Kreditfi- nanzierung abschätzen zu können, liegt auf der Hand. Die gegenteilige Behaup- tung der Beklagten erscheint demgegenüber nicht schlüssig (act. 12 Rz. B.12, Rz. B.31 ff., Rz. B.38; act. 22 Rz. 9, Rz. 13 f.). Nicht nachvollziehbar ist sodann das Vorbringen der Beklagten, dass bis 4. Dezember 2017 noch nicht die Über- gabe, sondern einzig der Nachweis des Zahlungsversprechens geschuldet gewe- sen sei (act. 12 Rz. B.32 ff.; act. 22 Rz. 9, Rz. 15, Rz. 24), zumal nicht ersichtlich ist, worin in Bezug auf die Möglichkeit der Klägerin, das Zahlungsversprechen von ihrer Bank erhältlich zu machen, der wesentliche Unterschied liegen sollte. Abge- sehen davon argumentiert die Beklagte in Bezug auf die zehntägige Frist wider- sprüchlich, indem sie einerseits geltend macht, die Voraussetzungen für die Aus- lösung der Frist seien am 1. Dezember 2017 erfüllt gewesen bzw. die Frist habe spätestens dann zu laufen begonnen (act. 12 Rz. B.31 f., Rz. B.38b und act. 22

- 14 - Rz. 21), und andererseits behauptet, die zehntägige Frist sei am 4. Dezember 2018 (recte 2017) - und somit nur vier Tage nach dem vermeintlichen Fristbeginn

- abgelaufen (act. 12 Rz. B.32 ff. und act. 22 Rz. 10, Rz. 15, Rz. 29; dazu die Klä- gerin act. 17 Rz. 22). An der Sache vorbei geht schliesslich das sinngemässe Vorbringen der Beklagten, wonach für den Vertragsabschluss mit der Klägerin wesentlich gewesen sei, dass die Beklagte - u.a. aufgrund der Finanzierungsbe- stätigungen der K._____ vom 23. Oktober 2017 (act. 13/5) - von der Bonität der Klägerin und ihrer genügenden Liquidität im Hinblick auf den Erwerb eines Teils des C._____-Areals ausgegangen sei, sie aufgrund der Nichtvorlage des Zah- lungsversprechens jedoch Zweifel daran andeutet (act. 12 Rz. B.3 ff., Rz. B.13 f., Rz. B.24, Rz. B.31, Rz. B.34 und act. 22 Rz. 9, Rz. 13, Rz. 15, Rz. 24 f.; dazu die Klägerin act. 17 Rz. 13 f., Rz. 20, Rz. 23). Was die Beklagte daraus für ihren Standpunkt ableiten will, ist nicht nachvollziehbar. 5.6. Die Beklagte bringt weiter vor, dass die Klägerin innert der zehntägigen Frist ein Zahlungsversprechen gestützt auf ihre Offerte in der Höhe von CHF 18.7 Mio. hätte vorlegen müssen (act. 12 Rz. B.34e; act. 22 Rz. 9, Rz. 13, Rz. 20). Der Klägerin ist indessen darin beizupflichten, dass gemäss DD Vereinbarung in die- ser Hinsicht einzig die Höhe eines zwischen den Parteien vereinbarten Kaufprei- ses relevant sein konnte (act. 17 Rz. 22 ff.). Dies ergibt sich ohne Weiteres aus Ziff. III.7 der DD Vereinbarung, wonach das Zahlungsversprechen "für die Kauf- preisrestanz (Kaufpreis abzüglich Teilnahmegebühr)" vorzulegen ist (act. 3/2 S. 3). Auf die Höhe der Kaufpreisofferte der Klägerin konnte es schon deshalb nicht ankommen, weil sich daraus die Kaufpreisrestanz nicht ableiten lässt. 5.7. Schliesslich erscheint der beklagtische Standpunkt auch rechtsmiss- bräuchlich. Gemäss ihrem E-Mail vom 26. Oktober 2017 wird der Zuschlag defini- tiv mit der verbindlichen Konkretisierung des Angebots durch die Klägerin und in der Folge mit der Mittelung des definitiven Zuschlags seitens der Beklagten (act. 3/13; act. 1 Rz. 21; act. 12 Rz. B.18). Den Hinweisen der Klägerin in ihren Schreiben vom 27. November sowie vom 1. und 8. Dezember 2017, dass es ihr ohne definitiven Zuschlag der Beklagten bzw. ohne feststehenden Kaufpreis nicht möglich sei, das Zahlungsversprechen ihrer kreditfinanzierenden Bank beizubrin-

- 15 - gen, und dass die Fristen gemäss Ziff. III.7 und III.8 der DD Vereinbarung durch die Zustellung des beklagtischen Vertragsentwurfs noch nicht ausgelöst worden seien (act. 3/19; act. 3/21; act. 3/23), widersprach die Beklagte in ihren Antwort- mails vom 30. November und vom 4. Dezember 2017 nicht (act. 3/20; act. 3/22). Erstmals am 12. Dezember 2017 stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin habe die Frist zur Vorlage des Zahlungsversprechens verpasst (act. 3/24). Es entsteht der Eindruck, als habe die Beklagte während der ihrer Auf- fassung nach laufenden Frist zur Vorlage des Zahlungsversprechens bewusst ge- schwiegen, um die Klägerin in die vermeintliche Falle tappen zu lassen. Nach Treu und Glauben wäre die Beklagte indessen gehalten gewesen, die Klägerin bereits vor dem von ihr geltend gemachten Fristablauf auf ihren Standpunkt hin- zuweisen, um der Klägerin die Möglichkeit zu geben, innert aus beklagtischer Sicht laufender Frist zu reagieren. Stattdessen regte die Beklagte in der Folge wiederholt, auch noch am 12. Februar 2018, eine Neuverhandlung des Kaufprei- ses an, wobei sie teilweise zugleich die Einbehaltung der Teilnahmegebühr ge- stützt auf Ziff. III.9 der DD Vereinbarung androhte (act. 3/28; act. 3/30; act. 3/35 f.; act. 1 Rz. 28 ff.; act. 12 Rz. B.34f). Weshalb gemäss beklagtischer Darstellung die Klägerin ihrerseits Druck auf die Beklagte ausgeübt haben soll, indem sie sich geweigert habe, der Beklagten ein marktkonformes Angebot zu unterbreiten, ist demgegenüber nicht ersichtlich (act. 12 Rz. B.32, Rz. B.34f; act. 22 Rz. 9, Rz. 13, Rz. 16, Rz. 19, Rz. 22). Auch aufgrund dieser Umstände verdient der beklagti- sche Standpunkt keinen Rechtsschutz. 5.8. Zusammenfassend hat die Klägerin glaubhaft dargetan, dass die Voraus- setzungen gemäss Ziff. III.9 der DD Vereinbarung nicht erfüllt sind, nachdem die Beklagte der Klägerin nach deren Abgabe eines definitiven Kaufangebots hin- sichtlich des C._____-Areals Ende Oktober 2017 nur einen provisorischen Zu- schlag erteilte, in der Folge in Bezug auf den zu leistenden Kaufpreis keine Eini- gung erzielt werden konnte und der definitive Zuschlag seitens der Beklagten ausblieb. Weiter erscheint schlüssig, dass das Zahlungsversprechen gemäss Ziff. III.7 der DD Vereinbarung seitens der Klägerin zufolge des nicht feststehen- den Kaufpreises von ihrer kreditfinanzierenden Bank nicht erhältlich gemacht werden konnte. Sodann erscheint glaubhaft, dass die Voraussetzungen zur Rück-

- 16 - forderung der Teilnahmegebühr gemäss Ziff. III.10 der DD Vereinbarung erfüllt sind. Nachdem die Registerschuldbriefe der Sicherstellung der Teilnahmegebühr dienen, ist der Verfügungsanspruch der Klägerin in Bezug auf das beantragte Verbot gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und die Anmerkung einer partiellen Grundbuchsperre gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 zu bejahen (vgl. Art. 262 lit. a ZPO und Art. 262 lit. c i.V.m. Art. 56 lit. b GBV).

6. Weitere Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen 6.1. Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO gilt u.a. dann als nicht leicht wieder gutzumachen, wenn durch eine bestehende Verlet- zung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung we- sentlich erschwert wäre (SPRECHER, a.a.O., N 16 f., N 34 zu Art. 261 ZPO m.H.). Auch die Dringlichkeit hat sich an der Dauer des zu erwartenden Hauptprozesses zu messen. Lässt sich dasselbe Ziel durch den richterlichen Endentscheid errei- chen, fehlt es an der Dringlichkeit. Dabei kommt es auf den geltend gemachten primären Realerfüllungsanspruch und nicht auf einen allfälligen, bloss sekundär gegebenen Schadenersatzanspruch an (HUBER, a.a.O., N 22 zu Art. 261 ZPO m.H.). Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip muss eine Massnahme notwendig und angemessen sein und es ist unter den notwendigen die mildeste Massnahme zu wählen. Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist eine Interessenabwägung vor- zunehmen unter Berücksichtigung der Nachteile, welche sich bei den Varianten Anordnung oder Nichtanordnung der anbegehrten Massnahmen für die jeweils betroffene Partei ergeben (ZÜRCHER, a.a.O., N 33 ff. zu Art. 261 ZPO; HUBER, a.a.O., N 23 zu Art. 261 ZPO; BGE 131 III 473 E. 3.2). 6.2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte am 12. Dezember 2017 Bemühun- gen unternahm, die gemäss Hinterlegungsvertrag bei G._____ hinterlegten Do- kumente betreffend Gläubigerwechsel von der Beklagten auf die Klägerin erhält- lich zu machen (act. 3/24 ff.; act. 1 Rz. 25 ff., Rz. 44 ff. und act. 17 Rz. 26 f.;

- 17 - act. 22 Rz. 27). Die Beklagte bringt indessen vor, mittlerweile hätten beide Partei- en G._____ angewiesen, die Dokumente betreffend Gläubigerwechsel nicht her- auszugeben, was G._____ bestätigt habe. Somit bestehe kein Sicherungsinteres- se der Klägerin (act. 12 Rz. B.40; act. 22 Rz. 26 f., Rz. 30; dazu die Klägerin act. 17 Rz. 26 f., Rz. 30). 6.3. Abgesehen davon, dass die Beklagte G._____ lediglich anwies, die Do- kumente auf keinen Fall an die Klägerin herauszugeben (act. 3/30), ist der beklag- tischen Argumentation entgegenzuhalten, dass der Hinterlegungsvertrag nur zwi- schen den drei Vertragsparteien dieses Vertrages gilt. Die Übertragung eines Re- gisterschuldbriefs erfolgt durch Eintragung des neuen Gläubigers in das Grund- bruch, und zwar allein aufgrund einer schriftlichen Erklärung des bisherigen Gläu- bigers (Art. 858 Abs. 1 ZPO). Dabei braucht das der Anmeldung zugrunde liegen- de Verpflichtungsgeschäft vom Grundbuchamt nicht überprüft zu werden (STAEHELIN, in: Basler Kommentar zu ZGB II, 5. Aufl. 2015, N 10, N 13 zu Art. 858 ZGB). Analog ist der formelle Vorgang der Verpfändung eines Registerschuld- briefs geregelt, mit dem Unterschied, dass der Forderungspfandgläubiger nicht anstatt, sondern zusätzlich zum Grundpfandgläubiger als Fahrnispfandgläubiger in das Grundbuch eingetragen wird (Art. 859 Abs. 1 ZGB; STAEHELIN, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 859 ZGB). Vorliegend sind die drei Registerschuldbriefe auf den Namen der Beklagten eingetragen, weshalb es sich um Eigentümerschuldbriefe im Sinne von Art. 857 Abs. 2 ZGB handelt (STAEHELIN, a.a.O., N 11 zu Art. 857 ZGB). Eine allfällige Anmeldung der Beklagten zum Gläubigerwechsel bzw. zur Verpfändung an eine Drittpartei könnte mit Blick auf Art. 858 Abs. 1 ZGB und Art. 859 Abs. 1 ZGB seitens des Grundbuchamtes nur aufgrund der - vorliegend am 16. Februar 2018 superprovisorisch verfügten - Grundbuchsperre abgewiesen werden (vgl. auch act. 3/34; act. 1 Rz. 31, Rz. 46, Rz. 54; act. 17 Rz. 26, Rz. 30). Bei der Grundbuchsperre wird ein an den Grundstückseigentümer gerichtetes Verfügungsverbot im Grundbuch angemerkt (KOLLER, Erfüllung des Grundstück- kaufvertrags und deren Sicherung, in: ZBGR 98/2017, S. 293 ff., S. 312). Diese entfaltet als vorsorgliche Massnahme zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zu- standes eine negative Wirkung, indem sie jede Verfügung des Eigentümers über das Grundstück verhindert (BGE 104 II 170 E. 6; BGE 103 II 1 E. 3a und 3b).

- 18 - Dass die Beklagte im Fall der Aufhebung der Grundbuchsperre darauf abzielen könnte, die Registerschuldbriefe so rasch wie möglich auf einen Dritten zu über- tragen oder an einen Dritten zu verpfänden, ist angesichts des von ihr eingenom- menen Standpunkts nicht von der Hand zu weisen (vgl. act. 3/30 und act. 3/35; act. 1 Rz. 44 ff. und act. 17 Rz. 27). Bei Gutgläubigkeit des Dritten könnte diese Übertragung oder Verpfändung der Registerschuldbriefe nicht mehr rückgängig gemacht werden, da der gutgläubige Dritte dadurch geschützt ist, dass er von ei- nem im Grundbuch eingetragenen Gläubiger selbst bei dessen fehlender Verfü- gungsmacht gültig erwirbt (STAEHELIN, a.a.O., N 16 zu Art. 858 ZGB und N 15 zu Art. 859 ZGB). Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass ihr Anspruch in Bezug auf die Registerschuldbriefe, welche als Sicherheit für die geleistete Teilnahme- gebühr dienen, dadurch vereitelt würde (act. 1 Rz. 37 ff., Rz. 45 ff.; act. 17 Rz. 26). 6.4. Hinzu kommt, dass bei der Beklagten unbestrittenermassen ernsthafte fi- nanzielle Schwierigkeiten bestehen und ein Verfahren betreffend Zwangsverstei- gerung des C._____-Areals im Gange ist (act. 1 Rz. 31, Rz. 35, Rz. 46 ff. und act. 17 Rz. 12, Rz. 27 ff.; act. 12 Rz. B.41 und act. 22 Rz. 22; act. 3/32 ff.), so dass auch der Rückerstattungsanspruch der Teilnahmegebühr gefährdet er- scheint. Abgesehen davon braucht die Klägerin ungeachtet der finanziellen Lage der Beklagten nicht hinzunehmen, auf einen Schadenersatzanspruch verwiesen zu werden, sondern hat Anspruch auf Erfüllung in natura, welcher mittels vorsorg- licher Massnahmen geschützt werden soll (GÜNGERICH, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bd. II, 2012, N 37 zu Art. 261 ZPO m.H.). Dies gilt sowohl in Bezug auf ei- nen allfälligen Schadenersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten als auch gegenüber G._____ bei einer seitens G._____ allfälligen weisungswidrigen Herausgabe der Dokumente bezüglich Übertragung der Registerschuldbriefe (act. 22 Rz. 26). Vorliegend besteht der Realerfüllungsanspruch der Klägerin im Erhalt der Sicherheit in Form der auf die Beklagte lautenden, unverpfändeten Re- gisterschuldbriefe. 6.5. Neben dem Verfügungsanspruch sind damit auch der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil und die erforderliche Dringlichkeit gegeben.

- 19 - Dem sinngemässen Standpunkt der Klägerin, wonach die beantragten Massnah- men - Verfügungsverbot einerseits und partielle Grundbuchsperre andererseits - der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes in Bezug auf die drei Regis- terschuldbriefe bis zur Klärung des Hauptanspruchs dienen (act. 1 Rz. 51), kann gefolgt werden. Das beantragte Verbot erweist sich daher auch als verhältnis- mässig.

7. Fazit Da sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht wurden, sind die superprovisorisch angeordneten Massnahmen gemäss Disposi- tiv Ziff. 1 und 2 der Erstverfügung vom 16. Februar 2018 als vorsorgliche Mass- nahme zu bestätigen.

8. Prozessfortgang Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Dispositiv Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen (Art. 263 ZPO). Zudem wäre die Beklagte berechtigt, beim Grundbuchamt D._____ schriftlich und unter Vorlage einer Bestätigung des Han- delsgerichts des Kantons Zürich betreffend Nichtprosequierung des Verfahrens die Löschung der Grundbuchsperre gemäss Dispositiv Ziff. 2 zu verlangen.

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen 9.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverord- nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So- wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 800'000.00 (act. 4 Erw. 6; act. 1 Rz. 9; act. 12 S. 2).

- 20 - 9.2. Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts einerseits und des Äquivalenzprinzips andererseits auf rund 70 % der Grundgebühr bzw. CHF 19'000.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die weiteren Kosten betragen CHF 105.00 (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes D._____ vom 20. Februar 2018 [act. 7]). Die Kosten sind vorab aus dem klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO ist die definitive Regelung der Gerichtskosten dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung we- gen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Kosten sind der (diesfalls unter- liegenden) Klägerin aufzuerlegen, womit der Kostenbezug definitiv würde. 9.3. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Even- tualfall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahin- fallen sollte, eine von der Klägerin an die Beklagte zu leistende Entschädigung festzulegen. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 28'400.00 (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 2 AnwGebV auf rund die Hälfte zu reduzieren. Dementsprechend ist die Klägerin für den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahinfallen, zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 14'000.00 zu bezahlen.

- 21 - Das Einzelgericht erkennt:

1. Der Beklagten wird vorsorglich verboten, über die nachfolgend genannten Registerschuldbriefe zu verfügen, insbesondere diese an eine Drittperson zu veräussern oder diese zu verpfänden, unter Androhung der Bestrafung we- gen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000.00 im Widerhandlungsfall:

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 150'000.00, lastend im 13. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH3

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 250'000.00, lastend im 15. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH4

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 400'000.00, lastend im 16. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH5. Von diesem Verbot ausgenommen ist die Übertragung der Registerschuld- briefe auf die Klägerin.

2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Grundbuchsperre im Sinne von Art. 56 lit. b GBV mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 16. Februar 2018 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses in Bezug auf

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 150'000.00, lastend im 13. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH3

- 22 -

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 250'000.00, lastend im 15. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH4

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 400'000.00, lastend im 16. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH5.

3. Der Klägerin wird eine einmalige Frist bis 14. Januar 2019 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache gegen die Beklagte anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Dispositiv Ziff. 1 ohne Weite- res dahinfallen. Zudem wäre die Beklagte berechtigt, beim Grundbuchamt D._____ schriftlich und unter Vorlage einer Bestätigung des Handelsgerichts des Kantons Zürich betreffend Nichtprosequierung des Verfahrens die Lö- schung der vorläufigen Grundbuchsperre gemäss Dispositiv Ziff. 2 zu ver- langen.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 19'000.00. Die weiteren Kosten betragen CHF 105.00 (Rechnung Nr. … des Grund- buchamtes D._____ vom 20. Februar 2018).

5. Die Kosten werden aus dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss bezo- gen. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dis- positiv Ziff. 3), werden die Kosten der Klägerin auferlegt und der Kostenbe- zug wird definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung der Kosten dem Hauptsachegericht vor- behalten.

6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), hat die Klägerin der Beklagten eine Parteientschädi- gung von CHF 14'000.00 zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Grundbuchamt D._____.

- 23 -

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 800'000.00. Zürich, 8. November 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Helene Lampel