HE170325

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170325-O U/jo Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 23. Oktober 2017 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin gegen B._____ Genossenschaft für …, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "1. Es sei das Grundbuchamt …-Winterthur richterlich anzuweisen, auf der im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Liegen- schaft Grundblatt Nr. 1 (selbständiges und dauerndes Baurecht), Plan Nr. 20, Kataster Nr. 2, C._____-Strasse … und …, … Win- terthur, zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfand- recht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im Betrag von CHF 360672.65 zuzüglich Zins zu 5% aus Fr. 9'229.70 seit 05.05.2017, Zins zu 5% seit 12.05.2017 aus Fr. 9'755.70 sowie zins zu 5% seit 19.05.2017 aus Fr. 8161.60 und Zins zu 5 % seit 26.5.2017 aus Fr. 9'525.65 zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig vorzu- merken.

2. Die Eintragung sei ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu ver- fügen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs- gegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 30. August 2017 (Datum Poststempel) stellte die Gesuch- stellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorste- hend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 1. September 2017 wurde das Grundbuchamt …-Winterthur angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Ge- suchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 25. September 2017 hat die Gesuchstellerin ihre Stellungnahme erstattet (act. 8). Der Gesuchstellerin wurde daraufhin mit Verfügung vom 26. September 2017 der Aktenschluss angezeigt und es wurde ihr Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt (act. 11). Die Stellungnahme der Gesuchstellerin erging am 2. Oktober 2017 (act. 13). Diese Eingabe wurde der Gesuchsgegnerin am 9. Oktober 2017 zugestellt (Prot. S. 7). Die Gesuchstellerin hat dazu nicht Stellung genommen.

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2. Parteistandpunkte 2.1. Die Gesuchstellerin macht geltend, auf dem Grundstück der Gesuchsgeg- nerin im Auftrag der D._____ AG / … Küchen Küchenabdeckungen nach Mass hergestellt, geliefert und montiert zu haben. Die Arbeiten seien ausgeführt und der Auftraggeberin in Rechnung gestellt worden. Die Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 36'672.65 seien nicht beglichen worden, dies trotz telefonischer Auffor- derung. Die letzten Arbeiten hätten je nach Wohneinheit zwischen dem 5. und dem 26. Mai 2017 stattgefunden (act. 1 S. 2 ff.). 2.2. Die Gesuchsgegnerin hält dagegen fest, die Küchenabdeckungen seien für jede Küche einzeln bestellt worden und als Liefertermin seien der 24. und 25. Ap- ril 2017 aufgeführt worden. Die pauschale Behauptung die Lieferung sei erst spä- ter erfolgt, genüge nicht, um die Einhaltung der Viermonatsfrist zu belegen. Eben- falls nicht ausgewiesen seien die Verzugszinsen, zumal auf den eingereichten Rechnungen eine Zahlungsfrist von 60 Tagen festgehalten sei. Ein früheres In- verzugsetzen der D._____ AG bzw. E._____ AG sei nicht belegt (act. 8 Rz. 3 f.).

3. Wahrung der Eintragungsvoraussetzungen 3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Mate- rial und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich ge- gen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; RAINER SCHU- MACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Massgebend sind dieje- nigen Arbeiten, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, wobei geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die rein der Vervollkommnung dienen sowie Aus-

- 4 - besserungsarbeiten, wie etwa die Mängelbehebung nicht entscheidend sind (CHRISTOPH THURNHERR, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar Zivilge- setzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 29 zu Art. 839/840 ZGB m.w.H.; vgl. dazu auch SCHUMACHER, a.a.O., N 1101 ff.). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484, DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982], II. Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.). 3.2. Dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hatte wurde nicht bestritten. Ebenso wurde - abgesehen von den Zinsen - nicht bestritten, dass die Restforderung der Gesuch- stellerin im geltend gemachten Umfang besteht. Diese wird von der Gesuchstelle- rin auch schlüssig dargestellt und durch Rechnungen belegt (act. 2/5-31). Hingegen bestreitet die Gesuchsgegnerin die rechtzeitige Eintragung des Pfandrechts (act. 8 Rz. 3). Tatsächlich ergibt sich aus den Bestellungen, dass als Liefertermine der 24. und 25. April 2017 vereinbart worden sind (act. 2/4). Aller- dings legt die Gesuchstellerin schlüssig dar, das die Montage erst ab dem 5. Mai 2017 erfolgt ist (act. 1 S. 2 ff.). Dies ergibt sich auch aus den zahlreichen Rech- nungen der Gesuchstellerin, welche jeweils kurz nach den entsprechenden Ter- minen gestellt worden sind. Da zudem gerichtsnotorisch ist, dass es bei Gross- bauten zu Verzögerungen im Terminplan kommen kann, kann der pauschale Verweis auf die Bestellung durch die D._____ AG die Darstellung der Gesuchstel- lerin nicht erschüttern. Auch legt die Gesuchsgegnerin nicht hinreichend dar, dass entgegen der soweit glaubhaften Ausführung der Gesuchstellerin Lieferscheine

- 5 - auch bei Baumontagen ausgestellt würden. Damit erscheint glaubhaft, dass die relevanten Arbeiten ab dem 5. Mai 2017 erfolgt sind, womit der Eintrag am

1. September 2017 rechtzeitig ist. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die mit der Eingabe vom 2. Oktober 2017 eingereichte Bestätigung (act. 13) noch zu berücksichtigen wäre. Zutreffend ist der Einwand der Beklagten bezüglich des Beginns des Zinsen- laufs (act. 8 Rz. 4). Sowohl aus den Bestellungen (act. 2/4) als auch aus den Rechnungen (act. 2/5-31) ergibt sich eine Zahlungsfrist von 60 Tagen. Damit kann die D._____ AG bzw. die E._____ AG erst nach Ablauf dieser Frist in Verzug ge- raten sein. Angesichts der Tatsache, dass über die E._____ AG mittlerweile der Konkurs eröffnet worden ist, erscheint die Behauptung der Gesuchstellerin, tele- fonisch die Rechnungen gemahnt zu haben, gerade noch als genügend, um eine Mahnung glaubhaft zu machen. Damit ist nach Ablauf der 60-tägigen Zahlungs- frist ein Zins von 5% einzutragen. Der darüber hinausgehende einstweilen einge- tragene Zinsenlauf ist aus dem Grundbuch zu streichen.

4. Prosequierungsfrist Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferi- en bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2

- 6 - Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 36'672.65 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'500.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt …-Winterthur wird bestä- tigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vor- läufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 1. September 2017 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf Grundstück (Baurecht) Kat. Nr. 2, GBBl. 1, C._____-Str. … und …, … Winterthur, für eine Pfandsumme von CHF 36'672.65 nebst Zins zu 5 %

- auf CHF 9'229.70 seit 8. Juli 2017

- auf CHF 9'755.70 seit 15. Juli 2017

- auf CHF 8'161.60 seit 22. Juli 2017

- auf CHF 9'525.65 seit 29. Juli 2017.

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2. Im Mehrbetrag (Beginn Zinsenlauf) wird das Begehren abgewiesen.

3. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts- ferien – eine Frist bis 18. Januar 2018 angesetzt, um eine Klage auf definiti- ve Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv- Ziffer 1) löschen lassen.

4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'500.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 60.– (Rechnung Nr. 161419.01 des Grundbuchamtes …-Winterthur vom 8. September 2017).

5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt …- Winterthur.

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 36'672.65.

- 8 - Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 23. Oktober 2017 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler