HE170170

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170170-O U/ei Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 30. Mai 2017 in Sachen A._____ Schweiz AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____ gegen B._____ Switzerland AG, Beklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "1.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der C._____ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 1 CHF 3'000'000.00 auszuzahlen. 1.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorheri- ge Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen. 2.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der C._____ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 2 CHF 3'100'000.00 auszuzahlen. 2.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorheri- ge Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen.

3. Die Gerichtskosten und allfällige Parteientschädigungen für das Verfahren um (superprovisorischen) Erlass des als vorsorgliche Mass- nahme beantragten Verbots seien zusammen mit den Kosten des Hauptprozesses zu verlegen." Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt.

2. Die Klägerin beantragt, dem Begehren sei vorab superprovisorisch zu entspre- chen.

3. Anwendung finden die Art. 261 ff. ZPO (in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO).

4. Es geht um ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der Beklagten als garan- tierender Bank ausgesprochen werden soll.

5. Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsver- boten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Daraus geht eine grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont wur- de, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grundsatz

- 3 - "zuerst zahlen, dann prozessieren" gilt, was in der Regel zwischen den Parteien, welche die Zurverfügungstellung einer Garantie vereinbart hatten, die Klägerrolle und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank - vorliegend also der Beklagten - kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung der Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie würde beeinträchtigt bzw. verfehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) mög- lich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen eines korrekten Verhaltens ihrer- seits ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftma- chen eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlan- gen, wobei der Rechtsmissbrauch auch für die Bank erkennbar sein muss.

6. Gemäss Begründung des Massnahmebegehrens kann man davon ausgehen, dass die Klägerin für die C._____ AG ("C._____") eine grössere Überbauung er- stellt hat. Der Vertragspreis betrug über CHF 115 Mio. Gezahlt wurden bisher CHF 102 Mio. Gemäss Garantietext konnten die im Streit liegenden Garantiebe- träge bei der Beklagten abgerufen werden, sofern die C._____ angab, in welcher Hinsicht die Klägerin ihre Verpflichtungen verletzt habe (act. 3/4, act. 3/5). Die C._____ rief die Beträge mit der Begründung ab, das Bauwerk sei mit grosser Verspätung abgeliefert worden und sei mit Mängeln behaftet, es sei Schaden ent- standen (act. 3/17, act. 3/18). In ihrem Vortrag legt die Klägerin nicht dar, wieso die Beklagte hätte erkennen können, dass der Abruf der Garantien nur aus Grün- den der Druckausübung oder der Rache erfolgt sei. Von daher fehlt eine wesentli- che Grundlage für die Aussprechung eines Zahlungsverbotes. Auch bezüglich des relevanten Nachteils bringt die Klägerin nur sehr allgemeine Aspekte wie die Führung eines Prozesses oder das Solvenzrisiko. Es ist gerade das Wesen der Bankgarantie, dass - zumindest theoretisch - die Parteirollen vertauscht werden. Ein Solvenzrisiko besteht immer. Dass es vorliegend akut sei, ist nicht glaubhaft gemacht worden.

7. Aus den genannten Gründen ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren abzuwei- sen, sondern auch das Massnahmebegehren (Art. 253 ZPO).

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8. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt CHF 6,1 Mio. (act. 1 S. 4). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung be- steht kein Raum. Der Einzelrichter erkennt:

1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.

2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird der Klägerin auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte zuhanden von D._____, … [Abteilung], an die Beklagte mit einem Doppel von act. 1 und Doppeln von act. 3/2 - 22.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 6,1 Mio. Zürich, 30. Mai 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Roman Kariya