HE170031

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170031-O U/dz Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 7. März 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ Sàrl, Beklagte betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen

- 2 - Gesuch: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Beklagten unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihr gemietete Ge- schäftsraumfläche, EG, ca. 300 m2, in der Liegenschaft C._____- Strasse …, … Zürich, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Klägerin zurückzugeben.

2. Es sei das zuständige Stadtammannamt anzuweisen, den zu er- lassenden Befehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstre- cken. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten." Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch um Ausweisung, datiert vom 6. Februar 2017, am 5. Februar 2017 (Datum Poststempel) hierorts ein (act. 1; act. 3/II,III,1-6). Mit Verfügung vom 7. Februar 2017 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin (fortan Beklagte) Frist zur Stellungnahme angesetzt, unter Androhung eines Ak- tenentscheids im Säumnisfall (act. 4). Die entsprechende Verfügung konnte der Beklagten am 10. Februar 2017 zugestellt werden (act. 5/3). Der Gerichtskosten- vorschuss ging in der Folge rechtzeitig ein (act. 8). Die Beklagte hat sich indessen innert Frist bzw. bis dato nicht vernehmen lassen, weshalb androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden ist.

2. Prozessvoraussetzungen Die Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Zuständigkeit des Han- delsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 2 ZPO (zur sachlichen Zuständigkeit vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013 und 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014). In mietrechtlichen Angelegenheiten liegt das Streitwerterfordernis bei CHF 15'000.–.

- 3 - Dem steht auch § 44 lit. b des kantonalen GOG, in welchem für die sachliche Zu- ständigkeit des Handelsgerichts ein Streitwerterfordernis von CHF 30'000.– fest- gesetzt wurde, nicht entgegen. Der Bund hat nämlich von seiner Rechtsetzungs- kompetenz Gebrauch gemacht und die sachliche Zuständigkeit für jene Streitsa- chen, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO erfüllen, ab- schliessend geregelt. Diesbezüglich ist eine parallele Zuständigkeitsregelung durch den Kanton daher ausgeschlossen (vgl. BGE 140 III 155, E. 4.3).

3. Sachverhalt Da sich die Beklagte nicht vernehmen liess, ist – wie erwähnt – androhungsge- mäss aufgrund der Akten zu entscheiden. Entsprechend ist von folgender klägeri- scher Sachdarstellung, die durch die eingereichten Akten belegt ist, auszugehen: Am 13. April 2016 schlossen die Parteien (die Klägerin als Vermieterin, vertreten durch die D._____ AG, und die Beklagte als Mieterin) einen Mietvertrag betref- fend den Geschäftsraum EG, in der Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich (ca. 300 m2), mit einem Mietzins von CHF 3'120.– brutto pro Monat (zahlbar je- weils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats). Die Beklagte be- fand sich Mitte Oktober 2016 mit der Bezahlung des zu leistenden Mietzinses im Betrag von CHF 3'120.– im Verzug. Ihr wurde daher mit Mahnschreiben vom

19. Oktober 2016 eine 30-tägige Zahlungsfrist zur Begleichung des Mietzinsaus- standes angesetzt, mit der ausdrücklichen Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf das Mietverhältnis auf den nächstmöglichen Termin ausserordentlich gekündigt werde. Die eingeschriebene Postsendung wurde von der Beklagten nicht abgeholt. Da in der Folge der betreffende Mietzinsausstand nicht bezahlt worden war, wurde das betreffende Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom

29. November 2016 mit Wirkung auf den 31. Dezember 2016 gekündigt. Auch diese eingeschriebene Postsendung wurde von der Beklagten nicht abgeholt. Die Beklagte hat das betreffende Mietobjekt bis dato nicht zurückgegeben bzw. ver- lassen (act. 1 S. 4 ff. Rz. 7 ff.; act. 3/1-6).

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4. Rechtliches 4.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summa- rischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes – unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung – ohne Weiteres ergibt, und damit die Rechtsan- wendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, m.w.H.). 4.2. Ist die Mieterin mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Abs. 1). Bei der Zahlungsfristansetzung beginnt die Frist mit dem Zugang bzw. Empfang durch die Mieterin. Bei einer eingeschriebenen Postsendung ist auf den Zeitpunkt der konkreten Abholung auf dem Postbüro abzustellen. Wird die Mittei- lung innert der siebentägigen Abholungsfrist nicht abgeholt, so gilt der letzte Tag als fiktives Zustelldatum (sog. eingeschränkte Empfangstheorie; BGE 119 II 147, E. 2). Bezahlt die Mieterin innert der angesetzten Zahlungsfrist nicht, so kann die Ver- mieterin bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Abs. 2). Bei Kündigungen gelangt die uneingeschränkte Empfangstheorie zur Anwendung. Eine Kündigung mit einge- schriebenem Brief ist wirksam, wenn die Abholungseinladung in den Briefkasten oder das Schreiben ins Postfach der Mieterin gelegt worden, und die Abholung dem Empfänger nach dem üblichen Lauf der Dinge zumutbar ist, auch wenn sie erst später davon Kenntnis erlangt (Urteil des Bundesgerichts 4A_120/2014 vom

19. Mai 2014, E. 5.1; BGE 137 III 208, E. 3). 4.3. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die Sache gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabean- spruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Auswei-

- 5 - sung der Mieterin ersuchen (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Art. 267-267a N. 15). Mit dem Ausweisungsgesuch kann die Vermieterin Vollstreckungsmass- nahmen, d.h. einen Ausweisungsbefehl, beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO).

5. Würdigung Vorliegend ist die Rechtslage klar, womit ein Anspruch nach Art. 257 ZPO gege- ben ist. Denn der Beklagten wurde schriftlich eine Zahlungsfrist von 30 Tagen an- gesetzt und angedroht, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Dieses Schreiben betreffend die Zahlungsfristansetzung konnte der Beklagten rechtsgültig am 27. Oktober 2016 (Ablauf der siebentägigen Abho- lungsfrist) zugestellt werden (act. 3/2, Anhang). Die 30-tägige Zahlungsfrist lief damit am 26. November 2016 ab. Nachdem der ausstehende Mietzins nicht be- zahlt worden war, wurde sodann das Mietverhältnis per 31. Dezember 2016 ge- kündigt. Die Abholungseinladung dieses Schreibens ging der Beklagten am

1. Dezember 2016 zu (act. 3/5, Anhang), und die Kündigungsfrist begann somit am Folgetag, also am 2. Dezember 2016, zu laufen. Die 30-tägige Kündigungs- frist (bis 31. Dezember 2016) ist damit gewahrt worden. Entsprechend wurde das Mietverhältnis rechtsgültig gekündigt. Dennoch hat die Beklagte das Mietobjekt (auch) bis zum 31. Dezember 2016 bzw. bis zum heuti- gen Zeitpunkt nicht geräumt und damit ihre Rückgabepflicht verletzt. Die Beklagte hält sich somit ohne Rechtsgrund im Mietobjekt auf, weshalb der Ausweisungsbe- fehl zu erteilen ist. Antragsgemäss ist daher der Beklagten zu befehlen, das Mietobjekt (Geschäfts- raum im EG, ca. 300 m2, in der Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich) un- verzüglich zu räumen und der Klägerin ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben. Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Dem ist stattzugeben. Das Stadtammannamt Zürich … ist daher anzuweisen, den Ausweisungsbefehl (wie beantragt) auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss ist die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Praxisgemäss ist von einem Streitwert in der Höhe von sechs Mo- natsmietzinsen auszugehen (ZR 114/2015 S. 61), was vorliegend CHF 18'720.– ergibt. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 1'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und der Beklagten aufzuerlegen. Sodann ist der Klägerin – in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV OG

– eine Parteientschädigung von CHF 1'800.– zuzusprechen. Die Klägerin bean- tragt, ihr sei die Parteientschädigung zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zuzuspre- chen (act. 1 S. 2). Dem steht indessen die grundsätzliche Möglichkeit des Vor- steuerabzugs entgegen. Wäre ein entsprechender Abzug nicht oder nicht vollum- fänglich möglich, so hätte dies die Klägerin behaupten und belegen müssen (vgl. BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.), was sie indessen nicht tat. Folglich ist ihr die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Der Einzelrichter erkennt:

1. Der Beklagten wird befohlen, das Mietobjekt, Geschäftsraum im EG, ca. 300 m2, in der Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich, unverzüglich zu verlassen und der Klägerin in geräumtem und gereinigtem Zustand ord- nungsgemäss zu übergeben, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Un- terlassungsfall.

2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis- positiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beklagten zu ersetzen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.–.

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4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Kläge- rin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 1'800.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich ….

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 18'720.–. Zürich, 7. März 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Roman Kariya