HE160403

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE160403-O U/ee Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 31. Januar 2017 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Gesuch: (act. 6 S. 1) " 1. Das Grundbuchamt …-Zürich sei im Sinne von Art. 961 ZGB so- fort und ohne Anhörung der Gegenpartei anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin und zulasten der beiden Grundstücke der Gesuchsgegnerin jeweils ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen, und zwar auf dem Stockwerkseigentumsanteil GBBl. 1 (652/10000) für eine Pfandsumme von Fr. 23750.-- und auf dem Stockwerkeigentumsanteil GBBl. 2 (452/10000) für eine Pfandsumme von Fr. 16464.75, beide auf der Liegenschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 4, C._____-Strasse ….

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 26. Juni 2016 (überbracht am

27. September 2016) um (vorerst) superprovisorische Eintragung von Bauhand- werkerpfandrechten auf den entsprechenden Stockwerkseigentumsanteilen der Gesuchsgegnerin (act. 1; act. 2; act. 3/2-13). Da weder dem Gesuch noch den eingereichten Beilagen entnommen werden konnte, welche Arbeiten auf welchem der beiden Stockwerkmiteigentumsanteilen erbracht wurde, wurde der Gesuch- stellerin mit Verfügung vom 27. September 2016 Frist zur Verbesserung ange- setzt (act. 4). Nachdem die Gesuchstellerin ihr Gesuch mit ihrer Eingabe vom

28. September 2016 ergänzt hatte (act. 6; act. 7), wurde diesem mit Verfügung vom 28. September 2016 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei ent- sprochen, und das Grundbuchamt …-Zürich wurde angewiesen, die entsprechen- den Pfandrechte vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Ge- suchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 8). Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme vom 8. November 2016 ein (act. 14; act. 15/1-9). Mit ihrer Eingabe vom 10. Dezember 2016 nahm die mitt- lerweile anwaltlich vertretene Gesuchstellerin innert ihr angesetzter Frist Stellung (act. 16; act. 19; act. 20; act. 21; act. 23; act. 24/15-16), worauf der Gesuchsgeg-

- 3 - nerin ebenfalls Frist zur Stellungnahme angesetzt wurde (act. 25; act. 27). Die rechtzeitig eingereichte Stellungnahme vom 5. Januar 2017 der Gesuchsgegnerin wurde sodann am 13. Januar 2017 der Gesuchstellerin zugestellt (act. 28; Prot. S. 9). Weitere Eingaben ergingen nicht.

2. Wesentliche Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin führt im Wesentlichen aus, dass sie am 14. April 2016 telefo- nisch vonseiten der D._____ AG (fortan D._____) damit beauftragt worden sei, drei Bauhandwerker auf eine Baustelle in der C._____-Strasse … in Zürich-… zur Durchführung von Gipser- und Trockenbauarbeiten zu entsenden. Diese hätten im Zeitraum vom 19. April 2016 bis zum 28. Mai 2016 die entsprechenden Arbei- ten verrichtet. In der Folge seien indessen sämtliche von der Gesuchstellerin an die D._____ gestellten Rechnungen für die entsprechenden Arbeiten der entsen- deten Mitarbeiter unbezahlt geblieben (act. 1 S. 2 f.). Die Gesuchsgegnerin stellt sich aus verschiedenen Gründen gegen die entspre- chende vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den betref- fenden Stockwerkeigentumsanteilen. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Gesuchstellerin durch die Vermittlung von drei Bauhandwerkern im Rahmen eines Personalverleihvertrags keine Arbeitsleistung im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht habe. Die Vermittlung von Personal sei als intellektuelle Leis- tung zu qualifizieren, wofür keine Pfandberechtigung bestehe (act. 14 S. 4 ff. Rz. 9 ff.). Dagegen führt die Gesuchstellerin aus, dass nicht bloss eine "intellektuelle Ar- beitsleistung" erbracht worden sei. Sie habe nämlich nicht einfach irgendwelche fremden Mitarbeiter vermittelt bzw. entsandt, welche anschliessend in eine andere Arbeitsorganisation bzw. Firma eingegliedert und in deren Lohnbuchhaltung inte- griert worden seien. Vielmehr habe sie ausschliesslich eigene Mitarbeiter, welche von Anfang bis Ende der durchzuführenden Bauarbeiten vertragsgemäss mit ih- ren Löhnen fix auf der Lohnbuchhaltung der Gesuchstellerin gestanden und ver- bleiben sollten, geschickt (act. 23 S. 3).

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3. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Nicht pfandberechtigt sind Unternehmen, die einer Bauunternehmung lediglich temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen bzw. vermitteln. Wenn nämlich sol- che Unternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Dienste ihrer ei- genen Arbeitnehmer versprechen, so sichern sie dadurch der Bauunternehmung nur diejenigen Dienste zu, die ihnen von diesen Arbeitnehmern in den Einzelar- beitsverträgen zugesichert wurden. Ein entsprechendes Dienstverschaffungsun- ternehmen verpflichtet sich denn auch nicht zur Herstellung eines Bauwerks und haftet auch nicht für Werkmängel, welche die von ihr unter Vertrag genommenen und ausgeliehenen Arbeitnehmer allenfalls verursachen. Entsprechend sind sol- che Dienstverschaffungsverträge arbeitsrechtlicher und nicht werkvertraglicher Natur (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 514, m.w.H.; REHBINDER, in: Berner Kommen- tar, Obligationenrecht, Arbeitsvertrag, 1. Abschnitt, Bern 1985, Art. 319 N. 16 und N. 57).

4. Würdigung Vorliegend handelt es sich bei der Gesuchstellerin unbestritten um ein Personal- vermittlungsunternehmen (vgl. auch den Handelsregisterauszug). Die Gesuchstel- lerin hat mit ihren Vorbringen, wonach die von ihr entsandten Mitarbeiter von An- fang bis Ende der durchzuführenden Bauarbeiten vertragsgemäss mit ihren Löh- nen fix auf der Lohnbuchhaltung der Gesuchstellerin gestanden und verbleiben sollten, ein typisches Dienstverschaffungsunternehmen umschrieben. Inwiefern sich die Gesuchstellerin davon unterscheiden soll, ist nicht ersichtlich und wurde von ihr auch nicht dargetan. Den vorstehenden rechtlichen Ausführungen folgend (Erw. 3), handelt es sich bei der Gesuchstellerin daher nicht um ein Unternehmen

- 5 - im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, weshalb sie folglich auch nicht pfandbe- rechtigt ist. Aufgrund dessen ist das Gesuch um Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten abzuweisen, und das Grundbuchamt …-Zürich ist anzuweisen, die entsprechen- den mit Verfügung vom 28. September 2016 vorläufig eingetragenen Pfandrechte zu löschen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 40'214.80 auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'600.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Gesuchstelle- rin aufzuerlegen ist (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sodann ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 4'100.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Das Gesuch um vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt …-Zürich wird angewiesen, die folgenden mit Verfügung vom 28. September 2016 vorläufig eingetragenen Pfandrechte – nach Ab- lauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen:

- auf Liegenschaft GBBl. 1: 652/10000 Miteigentum an Kat. Nr. 3, GBBl. 4, C._____-Strasse …, … Zürich für eine Pfandsumme von CHF 23'750.–

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- auf Liegenschaft GBBl. 2: 452/10000 Miteigentum an Kat. Nr. 3, GBBl. 4, C._____-Strasse …, … Zürich für eine Pfandsumme von CHF 16'464.75.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'600.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) blei- ben vorbehalten.

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Gesuchstellerin auferlegt.

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 4'100.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – nach Ablauf der Rechtsmittel- frist – an das Grundbuchamt …-Zürich.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 40'214.80. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 31. Januar 2017 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Roman Kariya