HE160253, Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)

Sachverhalt

5.1. Es ist unbestritten, dass die Parteien am 21. Oktober 2013 einen Mietvertrag betreffend ein Restaurant und Nebenflächen im Erdgeschoss, ca. 121 m2, Objekt Nr. 1, und einen Lagerraum im Untergeschoss, ca. 50m2, Objekt Nr. 2, an der C._____-Strasse … in … D._____, abschlossen, worin als Mieter die Beklagte und als Solidarhafterin Frau E._____ aufgeführt ist. Dabei wurde ein jeweils mo- natlich im Voraus zu bezahlender Bruttomietzins von CHF 5'590.– (Nettomietzins von CHF 5'100.–/Mt. zzgl. Nebenkosten von CHF 490.–/Mt.) vereinbart (act. 1 S. 5 f. Rz. 10 f.; act. 3/2). Die Beklagte blieb u.a. per 31. Januar 2016 den fälligen Mietzins für den Monat Februar 2016 schuldig. Alsdann hat die Klägerin die Be- klagte mit Einschreiben vom 22. Februar 2016 aufgefordert, innert 30 Tagen den fälligen Mietzins zu begleichen. Gleichzeitig wurde der Beklagten angedroht, dass das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR vorzeitig aufgelöst werde, sollte der Mietzinsausstand nicht innert der vorgenannten Frist beglichen werden (act. 1 S. 6 Rz. 12; act. 3/3 S. 2). Die Zahlungsaufforderung/Kündigungsandrohung wur- de der Beklagten am 29. Februar 2016 zugestellt und überdies als A-Post an die

- 5 - Beklagte übermittelt (act. 1 S. 6 Rz. 13; act. 3/4 bis 3/6). Die Beklagte kam der Zahlungsaufforderung innert Frist nicht nach (act. 1 S. 7 Rz. 14; act. 9 S. 3). Die Klägerin kündigte mit Datum vom 7. April 2016 per 31. Mai 2016 das Mietverhält- nis betreffend die genannten Mietobjekte (act. 1 S. 7 Rz. 15; act. 3/7). Das Kündi- gungsschreiben wurde per Einschreiben an die Beklagte versandt, von dieser aber nicht abgeholt und nach Ablauf der Abholungsfrist durch die Post an die Klä- gerin retourniert (act. 1 S. 8 Rz. 16; act. 3/8 bis 3/9). Die Beklagte betreibt nach wie vor das Restaurant an der C._____-Strasse … in … D._____ (act. 9 S. 6). 5.2. Die Beklagte hält dagegen, weder das Kündigungsschreiben noch die Ab- holungseinladung der Post erhalten zu haben. Zur Begründung führt sie aus, dass die Postboten fehlerhaft arbeiten, entweder den Namen der Beklagten nicht fin- den, oder die Briefe in irgendein Postfach werfen würden (act. 9 S. 1). Sodann macht die Beklagte geltend, das Kündigungsschreiben sei fälschlicherweise nicht an die Solidarhafterin Frau E._____ geschickt worden (act. 9 S. 2). Zudem habe sie gehört, dass drei Mal gemahnt werden müsse, bevor man handeln dürfe (act. 9 S. 4). Jedenfalls sei die Kündigung des Mietvertrags nicht erfolgt, da der Mietzins verspätet bezahlt worden sei, sondern da Mängel an der Mietsache vor- liegen würden und die Kosten für die Lüftung nicht bezahlt worden seien, was die Kündigung missbräuchlich mache. Dies zeige sich auch im Umstand, dass die Anwaltsvollmacht vom 1. Januar 2016 datiere. Die Beklagte hält fest, dass sie zu- erst die Mietzinse habe hinterlegen wollen, dies dann aber doch nicht getan und stattdessen etwas verspätet bezahlt habe. Eine Klage habe sie noch nicht einge- reicht (act. 9 S. 2 ff.; act. 10/14 und 10/15). 5.3. In ihrer Stellungnahme hält die Klägerin vollumfänglich an ihren Anträgen fest. Sie führt aus, aus den eingereichten Belegen könne die Beklagte in Bezug auf die Frage, ob sie die Abholungseinladung erhalten habe, nichts ableiten. So sei aus der E-Mail nicht ersichtlich, dass die Beklagte vorgängig keine entspre- chende Rechnung erhalten habe und den weiteren Beilagen lasse sich nicht ent- nehmen, an welche Adresse die Pakete und Rechnungen hätten übermittelt wer- den sollen. Wie die Beklagte in den Besitz des Gewerbemietvertrags gekommen ist, sei unklar. Die Post arbeite zuverlässig (act. 15 S. 3 f.). Die Zustellung des

- 6 - Kündigungsschreibens sei korrekt erfolgt und bei Frau E._____ handle es sich nicht um eine weitere Mietpartei, sondern ausschliesslich um eine Solidarschuld- nerin. Die Kündigung sei ausschliesslich wegen Zahlungsverzugs erfolgt und ha- be mit der Thematik "Lüftung" nichts zu tun (act. 15 S. 5 f.).

6. Rechtliches Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht nur dann Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweis- bar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berück- sichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, m.w.H.). Bestreitet die beklagte Partei den Sachverhalt, so kann der Rechtsschutz nur gewährt werden, wenn die klagende Partei den Sachverhalt (die anspruchsbegründenden Tatsachen) zu beweisen vermag; und zwar sofort. So- fort beweisbar ist ein Sachverhalt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewie- sen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_768/2012, E. 4.2.1; BGE 138 III 123, E. 2.1.1; BGE 138 III 620, E. 5.1.1). Es muss in Anbetracht der Einwendun- gen und Einreden der beklagten Partei noch ein liquider Sachverhalt, d.h. ein kla- rer Fall, vorliegen. Offensichtlich haltlose bzw. offensichtlich unbegründete (blosse "Schutz")Behauptungen, über die sofort entschieden werden kann, genügen in- dessen nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen (BGE 138 III 620, E. 5.1.1). Bei Zahlungsrückstand des Mieters kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah- lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Geschäftsräumen 30 Ta- ge. Die gemahnte Leistung des Mieters muss beim Ablauf der Zahlungsfrist wei- terhin ganz oder teilweise ausstehen, d.h. ungetilgt sein. Die Frist ist gewahrt, wenn die Leistung vollumfänglich bis zum letzten Tag der Zahlungsfrist durch den Mieter erbracht wird (KUKO OR – MAJA L. BLUMER, Art. 257d Rz. 7). Bezahlt der Mieter nicht fristgerecht, so kann der Vermieter fristlos, bei Geschäftsräumen mit

- 7 - einer Frist von mindestens 30 Tage, auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d OR). Für die Zustellung der Kündigung kommt die "uneingeschränkte Empfangs- theorie" zur Anwendung, wonach ein Einschreiben grundsätzlich als zugestellt gilt, wenn es der Adressat mit der im Briefkasten vorgefundenen Abholungsein- ladung erstmals bei der Poststelle abholen kann, d.h. i.d.R. am Tag nach dem Zugang der Abholungseinladung (BGE 137 III 208 E. 3). Eine Kündigung ist gemäss Art. 271 Abs. 1 OR anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu- und Glauben verstösst. Nach Art. 271a Abs. 1 OR ist die Kündigung insbesondere anfechtbar, wenn sie ausgesprochen wird, weil der Mieter nach Treu- und Glauben Ansprüche aus dem Mietvertrag geltend macht. Diese Bestimmung kommt auch bei Kündigung infolge Zahlungsrückstandes zur Anwendung (Art. 271a Abs. 3 lit. b OR). Gegenüber ausserordentlichen Kündi- gungen, deren Voraussetzungen erfüllt sind, greift das Anfechtungsrecht aber kaum (KUKO OR – MAJA L. BLUMER, Art. 271/271a Rz. 2).

7. Würdigung 7.1. Die Zahlungsaufforderung vom 22. Februar 2016 wurde der Beklagten am

29. Februar 2016 zugestellt und ihr überdies auch per A-Post übermittelt (act. 3/4 bis 3/6). Das Kündigungsschreiben wurde ungeöffnet retourniert (act. 3/8). Aus der von der Klägerin eingereichten E-Mail geht nicht hervor, dass eine vorgängige Zustellung der Rechnung per Post erfolgt ist und es dabei zu Zustellungsproble- men gekommen sein soll (act. 10/1). Den Screenshots lässt sich keine Adresse entnehmen (act. 10/2-4). Wie die Beklagte in den Besitz des Gewerbemietver- trags gekommen ist (act. 10/5), bleibt ein Rätsel, ändert aber nichts daran, dass die Beklagte nichts für sich daraus ableiten kann. Soweit die Beklagte vorbringt, das Kündigungsschreiben vom 7. April 2016 nicht erhalten zu haben, ist diese Aussage daher als blosse Schutzbehauptung zurückzuweisen. Zudem erstaunt doch sehr, dass gerade das Kündigungsschreiben falsch eingeworfen worden sein soll, alle anderen Zustellungen der Klägerin oder des Gerichts aber problem- los funktioniert haben. Der Einwand, die Abholungseinladung sei in einen fremden

- 8 - Briefkasten gelegt worden, ist damit als haltlos anzusehen. Auf dem retournierten Couvert ist ersichtlich, dass eine Abholungseinladung mit Fristansetzung erfolgt ist. Die Abholungseinladung wurde am 8. April 2016 in den Briefkasten der Be- klagten eingeworfen und konnte am 9. April 2016 erstmals bei der Post abgeholt werden (act. 3/9). Die Kündigung gilt daher mit Datum vom 9. April 2016 als zu- gestellt. Die Beklagte reicht einen Mietvertrag vom 11. April 2004 ein (act. 10/9), der je- doch durch den Mietvertrag vom 21. Oktober 2013 abgelöst worden ist. Dieser Mietvertrag jüngeren Datums hält fest, dass die Beklagte Mieterin und Frau E._____ blosse Solidarhafterin ist (act. 3/2 S. 1). Entgegen der Ansicht der Be- klagten handelt es sich aufgrund des klaren Wortlautes des Mietvertrag bei der Beklagten um die einzige Mieterin und der Solidarhafterin musste die Kündigung nicht zugestellt werden. Im Übrigen ist es durchaus üblich, sich zusätzliche Sicherung durch eine Solidarhafterin zu verschaffen, da eine GmbH nur einer be- schränkten Haftung unterliegt. Eine dreimalige Mahnung sieht das Gesetz ebenso wenig vor wie eine Zustellung auch per A-Post. Der Klägerin kann nicht zum Nachteil gereichen, dass sie die Zahlungsaufforderung auch per A-Post versandt hatte. Die Beklagte anerkannte, dass sie den Mietzins für den Monat Februar 2016 erst mit Valuta vom 8. April 2016 und damit nach Ablauf der Zahlungsfrist bezahlt hat (act. 9 S. 3; act. 10/13). Das Vorgehen der Klägerin erweist sich daher als korrekt. Soweit die Beklagte vorbringt, es handle sich um eine missbräuchliche Kündigung resp. eine Rachekündigung (act. 9 S. 2 f.), so ist ihr zu entgegnen, dass die Be- klagte den Mietzins für den Monat Februar 2016 nicht fristgemäss bezahlte und die Klägerin daher nicht missbräuchlich kündigte, indem sie wie gesetzlich vorge- schrieben vorging. Der Gültigkeit der Kündigung vom 7. April 2016 steht somit nichts entgegen. Aufgrund des liquiden Sachverhalts und der klaren Rechtslage hat die Beklagte sowohl gestützt auf Vertrag (Rückgabe Mietsache nach Beendi- gung des Mietverhältnisses) wie auch aus Eigentum (Art. 641 ZGB) die Mieträum- lichkeiten antragsgemäss zur verlassen und der Klägerin zu übergeben.

- 9 - 7.2. Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Die Beklagte ersucht um Gewährung einer Räumungsfrist (act. 9 S. 6). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dem Ausweisungsrichter stehe es nicht zu, der auszuwei- senden Partei eine "Räumungsfrist" zu gewähren. Die Beklagte habe genügend Zeit gehabt, ein "Ersatzlokal" ausfindig zu machen (act. 15 S. 9). Der die Zwangsvollstreckung anordnende Richter (Art. 236 Abs. 3, Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO) kann unter Umständen vorsehen, dass diese erst nach Ablauf einer gewissen Frist erfolgen darf, und so der verurteilten Partei unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips einen freiwilligen Vollzug ermöglichen (KUKO ZPO, SABINE KOFMEL EHRENZELLER, Art. 343 Rz. 3). Die Beklagte hält sich seit dem 1. Juni 2016 unrechtmässig im Mietobjekt auf. Von einer Schonfrist ist daher abzusehen. Dementsprechend ist das Stadtammannamt Zürich … anzuweisen, den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. 7.3. Das Widergesuch der Beklagten ist auslegungsbedürftig. Dabei ist zu be- rücksichtigen, dass die Beklagte nicht anwaltlich vertreten ist. Für eine "Ausspre- chung von Kündigungsschutz" besteht keine gesetzliche Grundlage, vielmehr tritt dieser Schutz bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen von Gesetzes wegen ein, indem eine Kündigung während einer gewissen Frist als rechtsmiss- bräuchlich erachtet wird (vgl. Art. 271a lit. e OR). Soweit das Rechtsbegehren als sinngemässes Begehren um Erstreckung verstanden werden könnte, so ist eine solche im Falle einer – wie hier vorliegenden – Zahlungsverzugskündigung von Gesetzes wegen ausgeschlossen (Art. 272a lit. a OR). Zudem schliesst die Gut- heissung des Gesuchs aus, dass auch das Widergesuch gutgeheissen werden kann. Ist der Beklagten die Ausweisung zu befehlen, so ist "Kündigungsschutz" ausgeschlossen. Gleiches gilt für das Begehren, die Klägerin zu verurteilen, Män- gel an der Mietsache zu beheben. Die Geltendmachung eines solchen Rechts setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Gesuchstellung Mieterstellung vorliegt. Dies ist aber vorliegend ausgeschlossen, da vorfrageweise die Gültigkeit der Kün- digung bejaht wurde, womit die Mietereigenschaft entfällt. Die Gutheissung des Ausweisungsbegehrens führt dazu, dass das Begehren um Beseitigung von Mängel nicht gutgeheissen werden kann. Hinzu kommt, dass eine Begründung

- 10 - des Widergesuchs fehlt. Wird der Sachverhalt nicht rechtsgenügend dargelegt, so kann keine Bestreitung durch die Gegenpartei erfolgen und dem Gericht ist es nicht möglich, festzustellen, ob der Sachverhalt sofort beweisbar ist. Dies ist aber eine Voraussetzung für die Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen (vgl. Art. 257 ZPO). Zusammenfassend erhellt, dass auf das Widergesuch nicht einzu- treten ist.

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss ist die Beklagte vollumfänglich kosten- und entschädigungs- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für die Prozesskosten werden die Streitwerte des Gesuchs und des Widergesuchs nicht zusammengerechnet, da sich die Begehren gegenseitig ausschliessen, hat doch die Gutheissung des Ausweisungsbegehrens

- wie in Ziff. 7.3 hiervor dargelegt – zur Folge, dass die im Widergesuch gestellten Begehren nicht gutgeheissen werden können (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Es wird somit auf den höheren Streitwert (Art. 94 Abs. 1 ZPO) und damit auf denjenigen des Gesuchs abgestellt. Ausgehend vom Streitwert des Ausweisungsbegehrens, d. h. von CHF 33'540.– ist die von der Beklagten zu tragende Gerichtsgebühr auf CHF 2'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zu be- zahlen, wobei berücksichtigt ist, dass sich die Klägerin zum Widergesuch nicht zu äussern brauchte und dies denn auch nicht tat (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 AnwGebV). Die Mehrwertsteuer ist nach neuester Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.) nicht zu berücksichtigen. Der Einzelrichter erkennt:

Erwägungen (6 Absätze)

E. 6 Rechtliches Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht nur dann Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweis- bar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berück- sichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123, E. 2.1.2, m.w.H.). Bestreitet die beklagte Partei den Sachverhalt, so kann der Rechtsschutz nur gewährt werden, wenn die klagende Partei den Sachverhalt (die anspruchsbegründenden Tatsachen) zu beweisen vermag; und zwar sofort. So- fort beweisbar ist ein Sachverhalt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewie- sen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_768/2012, E. 4.2.1; BGE 138 III 123, E. 2.1.1; BGE 138 III 620, E. 5.1.1). Es muss in Anbetracht der Einwendun- gen und Einreden der beklagten Partei noch ein liquider Sachverhalt, d.h. ein kla- rer Fall, vorliegen. Offensichtlich haltlose bzw. offensichtlich unbegründete (blosse "Schutz")Behauptungen, über die sofort entschieden werden kann, genügen in- dessen nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen (BGE 138 III 620, E. 5.1.1). Bei Zahlungsrückstand des Mieters kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah- lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Geschäftsräumen 30 Ta- ge. Die gemahnte Leistung des Mieters muss beim Ablauf der Zahlungsfrist wei- terhin ganz oder teilweise ausstehen, d.h. ungetilgt sein. Die Frist ist gewahrt, wenn die Leistung vollumfänglich bis zum letzten Tag der Zahlungsfrist durch den Mieter erbracht wird (KUKO OR – MAJA L. BLUMER, Art. 257d Rz. 7). Bezahlt der Mieter nicht fristgerecht, so kann der Vermieter fristlos, bei Geschäftsräumen mit

E. 7 Würdigung

E. 7.1 Die Zahlungsaufforderung vom 22. Februar 2016 wurde der Beklagten am

- 9 -

E. 7.2 Die Klägerin beantragt zudem Vollstreckungsmassnahmen. Die Beklagte ersucht um Gewährung einer Räumungsfrist (act. 9 S. 6). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dem Ausweisungsrichter stehe es nicht zu, der auszuwei- senden Partei eine "Räumungsfrist" zu gewähren. Die Beklagte habe genügend Zeit gehabt, ein "Ersatzlokal" ausfindig zu machen (act. 15 S. 9). Der die Zwangsvollstreckung anordnende Richter (Art. 236 Abs. 3, Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO) kann unter Umständen vorsehen, dass diese erst nach Ablauf einer gewissen Frist erfolgen darf, und so der verurteilten Partei unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips einen freiwilligen Vollzug ermöglichen (KUKO ZPO, SABINE KOFMEL EHRENZELLER, Art. 343 Rz. 3). Die Beklagte hält sich seit dem 1. Juni 2016 unrechtmässig im Mietobjekt auf. Von einer Schonfrist ist daher abzusehen. Dementsprechend ist das Stadtammannamt Zürich … anzuweisen, den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.

E. 7.3 Das Widergesuch der Beklagten ist auslegungsbedürftig. Dabei ist zu be- rücksichtigen, dass die Beklagte nicht anwaltlich vertreten ist. Für eine "Ausspre- chung von Kündigungsschutz" besteht keine gesetzliche Grundlage, vielmehr tritt dieser Schutz bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen von Gesetzes wegen ein, indem eine Kündigung während einer gewissen Frist als rechtsmiss- bräuchlich erachtet wird (vgl. Art. 271a lit. e OR). Soweit das Rechtsbegehren als sinngemässes Begehren um Erstreckung verstanden werden könnte, so ist eine solche im Falle einer – wie hier vorliegenden – Zahlungsverzugskündigung von Gesetzes wegen ausgeschlossen (Art. 272a lit. a OR). Zudem schliesst die Gut- heissung des Gesuchs aus, dass auch das Widergesuch gutgeheissen werden kann. Ist der Beklagten die Ausweisung zu befehlen, so ist "Kündigungsschutz" ausgeschlossen. Gleiches gilt für das Begehren, die Klägerin zu verurteilen, Män- gel an der Mietsache zu beheben. Die Geltendmachung eines solchen Rechts setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Gesuchstellung Mieterstellung vorliegt. Dies ist aber vorliegend ausgeschlossen, da vorfrageweise die Gültigkeit der Kün- digung bejaht wurde, womit die Mietereigenschaft entfällt. Die Gutheissung des Ausweisungsbegehrens führt dazu, dass das Begehren um Beseitigung von Mängel nicht gutgeheissen werden kann. Hinzu kommt, dass eine Begründung

E. 8 Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss ist die Beklagte vollumfänglich kosten- und entschädigungs- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für die Prozesskosten werden die Streitwerte des Gesuchs und des Widergesuchs nicht zusammengerechnet, da sich die Begehren gegenseitig ausschliessen, hat doch die Gutheissung des Ausweisungsbegehrens

Dispositiv

Der Beklagten wird befohlen die Mietobjekte Restaurant und die Neben- flächen im Erdgeschoss, Objekt-Nr. 1, ca. 121m2, und den Lagerraum im Untergeschoss, Objekt-Nr. 2, ca. 50m2, C._____-Strasse …, … D._____, - 11 - unverzüglich zu verlassen und der Klägerin in geräumtem und gereinigtem Zustand ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung des Zwangsvoll- zugs im Unterlassungsfall.
Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis- positiv-Ziffer 1 auf Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beklagten zu ersetzen.
Auf das Widergesuch der Beklagten um "Aussprechung von Kündigungs- schutz" und Beseitigung der Mängel am Mietobjekt vom 27. Juni 2016 wird nicht eingetreten.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–.
Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Kläge- rin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich ….
Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 33'540.–. - 12 - Zürich, 10. August 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE160253-O U/ee Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann Urteil vom 10. August 2016 in Sachen A._____ Suisse AG, Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Beklagte und Widerklägerin betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)

- 2 - Gesuch: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Zwangsvollstre- ckung im Unterlassungsfall richterlich zu befehlen, das Restaurant und die Nebenflächen im Erdgeschoss, Objekt-Nr. 1, ca. 121m2, und den Lagerraum im Untergeschoss, Objekt-Nr. 2, ca. 50m2, C._____-Strasse …, … D._____, unverzüglich zu räumen, ord- nungsgemäss gereinigt zu verlassen und an die Gesuchstellerin zu übergeben.

2. Das Stadtammannamt Zürich …, … [Adresse], sei richterlich an- zuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils und auf erstes Verlangen der Gesuch- stellerin sowie unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin zu vollstrecken.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin." Widergesuch: (act. 9 S. 5 sinngemäss) Es sei Kündigungsschutz auszusprechen, solange die Beklagte die Mietzinsen bezahlt. Die Beklagte sei zu verurteilen, die Mängel am Mietobjekt zu beseiti- gen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der Klägerin. Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Klägerin und Widerbeklagte (fortan: Klägerin) reichte ihr Begehren am

13. Juni 2016 (Datum Poststempel) hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom

14. Juni 2016 wurde ihr Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses und der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) Frist zur Stellungnahme (Klageantwort) angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 8). Die Beklagte nahm innert Frist zum klägerischen Begehren Stellung (act. 9). Mit Verfügung vom 4. Juli 2016 wurde der Klägerin formell Frist zur

- 3 - Stellungnahme angesetzt, die innert erstreckter Frist einging (act. 11, 13 und 15). Die Eingabe der Klägerin ging alsdann an die Beklagte (Prot. S. 5; act. 16).

2. Widergesuch Die Beklagte beantragt in ihrer Stellungnahme, es sei "Kündigungsschutz auszu- sprechen", solange die Miete durch die Beklagte bezahlt werde und – sinngemäss

– der Verwalter sei zu verurteilen, die Mängel in den Mietobjekten beheben zu müssen (act. 9 S. 5 f.). Da die Beklagte mit ihrem Gesuch einen eigenen An- spruch erhebt, ist von einem Widergesuch auszugehen. Ein solches ist im Ver- fahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen zulässig (GÖKSU, in: Brunner/ Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 257 Rz. 21).

3. Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 33 ZPO sowie aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (vgl. zur sachlichen Zu- ständigkeit die Urteile des Bundesgerichts 4A_346/2013 vom 22. Oktober 2013 und 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014). Ein vorgängiges Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. a und f ZPO). Die Einwände der Beklagten, zur Beurteilung der vorliegenden Klage sei das Mietgericht sachlich zuständig und vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen (act. 9 S. 4), gehen daher fehl. Soweit in ei- nem Ausweisungsverfahren das Gericht die Gültigkeit der Kündigung zu beurtei- len hat, kommt das vereinfachte Verfahren zur Anwendung, was die Zuständigkeit des Handelsgerichts ausschliesst (vgl. Art. 243 Abs. 3 ZPO). Dieser Umstand än- dert aber nichts daran, dass die Ausweisung im summarischen Verfahren im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen verlangt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_100/2016 E. 2.2.4 vom 13. Juli 2016). Der Streitwert ist anhand von sechs Bruttomonatsmieten zu bemessen, was vorliegend gemäss den unbestritten gebliebenen Behauptungen der Klägerin CHF 33'540.– ergibt (act. 1 S. 4 Rz. 4).

- 4 - Die Beklagte führte in ihrem Widergesuch keinen Streitwert an. Wie noch zu zei- gen sein wird, kann offen gelassen werden, ob das Widergesuch den für die Zu- ständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich erforderlichen Streitwert von CHF 15'000.– erreicht (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 BGG; § 44 lit. b GOG findet keine Anwendung, da der Bund von seiner Rechtsetzungskom- petenz Gebrauch gemacht hat und eine parallele Zuständigkeitsregelung durch den Kanton diesbezüglich ausgeschlossen ist, vgl. BGE 140 III 155, E. 4.3).

4. Mündliche Verhandlung Die Beklagte ersucht um Vorladung zu einer mündlichen Verhandlung (act. 9 S. 4). Rechtsschutz in klaren Fällen wird im summarischen Verfahren gewährt (Art. 248 lit. b ZPO). Art. 256 Abs. 1 ZPO stellt es in das Ermessen des Gerichts, ob eine Verhandlung anzuordnen ist. Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die eine mündliche Verhandlung notwendig machen. Das Verfahren ist daher schriftlich zu führen.

5. Sachverhalt 5.1. Es ist unbestritten, dass die Parteien am 21. Oktober 2013 einen Mietvertrag betreffend ein Restaurant und Nebenflächen im Erdgeschoss, ca. 121 m2, Objekt Nr. 1, und einen Lagerraum im Untergeschoss, ca. 50m2, Objekt Nr. 2, an der C._____-Strasse … in … D._____, abschlossen, worin als Mieter die Beklagte und als Solidarhafterin Frau E._____ aufgeführt ist. Dabei wurde ein jeweils mo- natlich im Voraus zu bezahlender Bruttomietzins von CHF 5'590.– (Nettomietzins von CHF 5'100.–/Mt. zzgl. Nebenkosten von CHF 490.–/Mt.) vereinbart (act. 1 S. 5 f. Rz. 10 f.; act. 3/2). Die Beklagte blieb u.a. per 31. Januar 2016 den fälligen Mietzins für den Monat Februar 2016 schuldig. Alsdann hat die Klägerin die Be- klagte mit Einschreiben vom 22. Februar 2016 aufgefordert, innert 30 Tagen den fälligen Mietzins zu begleichen. Gleichzeitig wurde der Beklagten angedroht, dass das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR vorzeitig aufgelöst werde, sollte der Mietzinsausstand nicht innert der vorgenannten Frist beglichen werden (act. 1 S. 6 Rz. 12; act. 3/3 S. 2). Die Zahlungsaufforderung/Kündigungsandrohung wur- de der Beklagten am 29. Februar 2016 zugestellt und überdies als A-Post an die

7. Würdigung 7.1. Die Zahlungsaufforderung vom 22. Februar 2016 wurde der Beklagten am

1. Der Beklagten wird befohlen die Mietobjekte Restaurant und die Neben- flächen im Erdgeschoss, Objekt-Nr. 1, ca. 121m2, und den Lagerraum im Untergeschoss, Objekt-Nr. 2, ca. 50m2, C._____-Strasse …, … D._____,

- 11 - unverzüglich zu verlassen und der Klägerin in geräumtem und gereinigtem Zustand ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung des Zwangsvoll- zugs im Unterlassungsfall.

2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis- positiv-Ziffer 1 auf Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beklagten zu ersetzen.

3. Auf das Widergesuch der Beklagten um "Aussprechung von Kündigungs- schutz" und Beseitigung der Mängel am Mietobjekt vom 27. Juni 2016 wird nicht eingetreten.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–.

5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Kläge- rin wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.

6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich ….

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 33'540.–.

- 12 - Zürich, 10. August 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann