HE150489

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150489-O U/ee Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Verfügung vom 27. März 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen

1. B._____ AG,

2. C._____ AG, Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend vorsorgliche Beweisführung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.)

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- 11 - Erwägungen: 1.1. Das Gesuch betreffend vorsorgliche Beweisführung mit oben genannten Rechtsbegehren ging am 3. November 2015 ein (act. 1; Beilagen act. 3/2 - 22). Mit Verfügung vom selben Tag wurde das Dringlichkeitsbegehren abgewiesen. Sodann wurden Fristen angesetzt, der Klägerin zur Leistung von Kostenvor- schüssen für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 15'000.00 sowie für die Kosten der Begutachtung in der Höhe von CHF 50'000.00, und den Beklagten zur Stellungnahme zum klägerischen Gesuch (act. 4). Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht geleistet (act. 6/1-2). Die Stellungnahmen der Beklagten wurden in- nert erstreckter Frist (act. 8, act. 10) am 11. Dezember 2015 (Beklagte 2; act. 13; Beilagen act. 14/2-8) bzw. am 15. Dezember 2015 (Beklagte 1; act. 16; Beilagen act. 17/1-2) erstattet. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2015 wurden die Anträge der Beklagten 1 und 2 auf Abweisung und/oder/eventualiter Nichteintreten abge- wiesen und das Gericht verfügte, dass auf das klägerische Gesuch eingetreten und ein Gutachten eingeholt werde (act. 19). Sodann wurden mit Verfügung vom

28. Dezember 2015 (act. 24) die Streitverkündungen der Beklagten 1 (act. 21) vorgemerkt. 1.2. Am 6. Januar 2016 erklärte sich F._____ auf Anfrage des Gerichts zu einer allfälligen Gutachtenserstellung grundsätzlich bereit (Prot. S. 12). Nachdem innert der mit Verfügung vom 7. Januar 2016 angesetzten Frist (act. 27) keine Einwände erhoben worden waren (vgl. act. 29), wurde F._____ mit Verfügung vom 21. Ja- nuar 2016 zum Gutachter ernannt und es wurden ihm Doppel bzw. Kopien der wesentlichen Verfahrensakten zugestellt (act. 30). Am 4. April 2016 fand die mündliche Experteninstruktion statt, anlässlich welcher der Fragenkatalog berei- nigt wurde (Prot. S. 16 - 28; act. 32). Mit Verfügung vom 7. April 2016 wurde das Protokoll der Experteninstruktion mit der vollständigen Instruktion des Gutachters den Parteien und dem Gutachter zugestellt (act. 33).

- 12 - 1.3. Die anlässlich der Experteninstruktion zusätzlich einverlangten Unterlagen (Prot. S. 25 f.) wurden von den Parteien nachgereicht (act. 35 ff.) und mit Verfü- gung vom 19. April 2016 an die jeweils anderen Parteien und den Gutachter zu- gestellt (act. 46). In Bezug auf die Termine für die Untersuchungshandlungen des Gutachters vor Ort wurde im Zeitraum zwischen 17. Mai und 22. Juni 2016 mehr- heitlich über E-Mail korrespondiert (act. 48/1 ff.; act 55/1 ff.; Prot. S. 31 ff.). In die- sem Zusammenhang wurde am 2. Juni 2016 eine Verfügung erlassen (act. 53). 1.4. Das innert der mehrfach erstreckten Abgabefrist (act. 59 ff.) erstattete Gut- achten datiert vom 29. Oktober 2016 (act. 63; Anhänge act. 64/1-6; elektronische Version act. 73), die Rechnung des Gutachters vom 31. Oktober 2016 (act. 65). Mit Verfügung vom 8. November 2016 wurde den Parteien Frist zur Stellungnah- me angesetzt (act. 69), welche allen Parteien mehrfach erstreckt wurde (act. 77 ff.). In ihren Stellungnahmen vom 14. Februar, 15. Februar bzw. 7. März 2017 beantragte jede der Parteien, dem Gutachter Ergänzungsfragen zur Beant- wortung zu unterbreiten (act. 91 - 93). 2.1. Beweisgegenstand sind in der Regel nur rechtserhebliche, streitige Tatsa- chen (Art. 150 ZPO). Die Würdigung von Beweisen und die Beurteilung eines Rechtsstreites stellen demgegenüber keine Themen der vorsorglichen Beweisfüh- rung dar (ZÜRCHER, in: DIKE Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 2 zu Art. 158 ZPO m.w.H.; BGE 96 II 266 E. 1). 2.2. Gerade im (summarischen) Verfahren betreffend vorsorglicher Beweisfüh- rung ist sodann darauf zu achten, dass dieses nicht uferlos wird. Die vorsorgliche Beweisführung wird nicht in voller Kenntnis seitens des Gerichtes über die zwi- schen den Parteien strittigen Fragen durchgeführt. Der Prozessgegenstand wird grundsätzlich durch das Gesuch der klagenden Partei definiert, weshalb das Ge- richt die Fragen im Wesentlichen gestützt auf das klägerische Begehren stellt. Will eine beklagte Partei dem Gutachter eigene Fragen vorgelegt haben, so läuft das auf ein eigenes Begehren hinaus, was grundsätzlich auch in Form einer Wider- klage geschehen kann. Im Übrigen ist die beklagte Partei im Rahmen des im We- sentlichen von der Klägerin definierten Prozessgegenstandes auf Erläuterungs- begehren, geringfügige Ergänzungsanträge und blosse Ergänzungsfragen be-

- 13 - schränkt. Die nach Erstattung des Gutachtens von der beklagten Partei gestellten Fragen sind daher nur insoweit zuzulassen, als sie unmittelbar durch das Gutach- ten hervorgerufen wurden, aus Sicht des Gerichtes notwendig erscheinen und nicht auf unzulässigen neuen Vorbringen beruhen (ZR 112 [2013] Nr. 3 E. 7 und Nr. 62 E. 13; ZÜRCHER, a.a.O., N 29, N 33 zu Art. 158 ZPO m.w.H.; FELLMANN, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N 26e, N 27a, N 38 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung (BGE 140 III 30 E. 3.5 f.; vgl. dazu ZÜRCHER, a.a.O., N 31 zu Art. 158 ZPO) in Bezug auf den von der klagenden Partei definierten Prozess- gegenstand die Gerichtskosten (einschliesslich der Kosten der Beweisführung wie Gutachterkosten) der klagenden Partei aufzuerlegen sind und den beklagten Par- teien bei entsprechenden Aufwendungen eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, selbst wenn - wie vorliegend - diese die Abweisung des Gesuchs um vorsorg- liche Beweisführung beantragt haben und mit diesem Antrag unterlegen sind. Ge- rade auch mit Blick auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung ist es da- her angezeigt, in Bezug auf die Zulassung von Erläuterungs- oder Ergänzungs- fragen der beklagten Parteien einen strengen Massstab anzulegen und diese nur in den vorstehend angeführten engen Grenzen zuzulassen.

3. Mit Eingabe vom 14. Februar 2017 hat die Klägerin beantragt, dem Gutach- ter vier Ergänzungsfragen zur Beantwortung zu unterbreiten (act. 91). Bei diesen geht es um den Inhalt (des Devis) des Werkvertrages (Frage 1a zu 3a), die An- wendbarkeit der SIA Norm 271 (2007) im Allgemeinen (Frage 1b zu 3a) und die Verantwortlichkeiten der Beteiligten (Frage 1c zu 3a und Frage 1 zum Fazit). Be- züglich Frage 1b ist festzuhalten, dass der Gutachter die erwähnte Norm in sei- nem Literaturkatalog aufführt (act. 63 S. 8), weshalb die Frage schon positiv be- antwortet wurde. Die Beantwortung der weiteren Fragen liefe auf eine rechtliche Beurteilung hinaus, was nicht Aufgabe des Gutachters ist. Die von der Klägerin beantragten Ergänzungsfragen sind daher nicht zuzulassen.

4. Mit Eingabe vom 15. Februar 2017 hat die Beklagte 2 drei Ergänzungsfra- gen zur Beantwortung durch den Gutachter eingereicht (act. 92). Es wird nach

- 14 - zusätzlichen Massnahmen gefragt, welche für eine fachmännische Erstellung des Flachdaches hätten ausgeführt werden müssen (Fragen 1 und 2) und danach, welche dieser Massnahmen im Rahmen der Sanierung des Flachdaches umge- setzt worden seien (Frage 3). Der dem Gutachter unterbreitete Fragenkatalog (Prot. S. 22 ff.) enthält indessen keine Fragen, in welchen nach der korrekten Werkausführung oder nach Sanierungsmassnahmen gefragt wird, sondern the- matisch geht es im Wesentlichen um das Eindringen von Wasser im Bereich des Flachdachs und die Ursachen dafür. Damit gehen die von der Beklagten 2 bean- tragten Ergänzungsfragen über den von der Klägerin definierten Prozessgegen- stand hinaus. Zudem nimmt die Beklagte 2 in der Begründung zwar auf verschie- dene Stellen des Gutachtens Bezug, doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die bean- tragten Ergänzungsfragen unmittelbar durch das Gutachten hervorgerufen wor- den sein sollen. Sodann wurde bereits in der Erstverfügung vom 3. November 2015 darauf hingewiesen, dass falls die von den beklagten Parteien gestellten Er- gänzungsfragen den durch das Gesuch gesteckten Rahmen sprengen würden, diese als Ausdruck eines eigenen Gesuches auf vorsorgliche Beweisführung (Wi- derklage) betrachtet würden (act. 4 Erw. 3.3). Die Beklagte 2 hat bis anhin keine selbständigen Fragen beantragt bzw. kein eigenes Begehren um vorsorgliche Beweisführung gestellt. Unter diesen Umständen kann es nicht darauf ankom- men, dass die gestellten Fragen nach Auffassung der Beklagten 2 für einen allfäl- ligen folgenden Hauptprozess von gleicher Relevanz wie die vom Gutachter be- antworteten Fragen seien (act. 92 S. 2 f.). Im Ergebnis sind die von der Beklag- ten 2 beantragten Ergänzungsfragen ebenfalls nicht zuzulassen. 5.1. Mit Eingabe vom 7. März 2017 hat die Beklagte 1 rund 200 Ergänzungsfra- gen zum Gutachten gestellt (act. 93; Beilagen act. 94/1-11). Ungeachtet des ex- pliziten Hinweises in der Verfügung vom 8. November 2016 (act. 69 S. 2) wird die Notwendigkeit der zahlreichen Fragen praktisch durchwegs nicht begründet, son- dern Zitate oder Abbildungen aus dem Gutachten und dessen Anhängen dienen vielerorts als blosser Aufhänger für eine ganze Reihen von Fragen (beispielswei- se act. 93 S. 4 f. unter 2.2.2. und 2.3., act. 93 S. 7 ff. unter 2.6. ff., act. 93 S. 21 f. unter 2.9., act. 93 S. 36 unter 7., act. 93 S. 42 f. unter 9.2.3. f., act. 93 S. 50 ff. un- ter 10.7.). Dasselbe gilt in Bezug auf die mehrfach vorgebrachte pauschale Kritik

- 15 - am Gutachten (vgl. etwa act. 93 S. 3 unter 2.2., act. 93 S. 22 unter 3., act. 93 S. 27 unter 5.7., act. 93 S. 40 unter 9.1.). Des Weiteren fliessen wiederholt allge- meine Hinweise und neue Behauptungen (vgl. etwa act. 93 S. 20, S. 23 f., S. 29 ff., S. 33 f., S. 37 ff., S. 48), einschliesslich neu eingereichter Beilagen (act. 94/1 ff.), in die Fragestellungen ein oder dienen zur Einleitung von Fragen. Damit werden längst bekannte Sachverhaltselemente in das Verfahren einge- bracht, welche als unzulässige Noven zu qualifizieren sind. Zudem werden Fra- gen gestellt, in Bezug auf welche die Beklagte 1 ohne schlüssige Begründung ei- nen Erläuterungsbedarf geltend macht, welche bei näherer Betrachtung mit dem Gutachten bereits hinreichend beantwortet wurden (so etwa Frage 2.1 [act. 93 S. 3]). Auch ist unschwer zu erkennen, dass die zahlreichen Fragen nach der Vorgehensweise des Gutachters im Zuge der Begutachtung darauf abzielen, des- sen Ergebnisse und Schlussfolgerungen in Zweifel zu ziehen, ohne dass die Not- wendigkeit dieser Fragen von der Beklagten 1 dargetan worden wäre (beispiels- weise Fragen 2.2.2.d [act. 93 S. 4], Frage 2.3.c [act. 93 S. 5], Fragen 2.8.2.f [act. 93 S. 11], Fragen 5.7.e - g [act. 93 S. 28]). Dass die gestellten Ergänzungs- fragen unmittelbar durch das Gutachten hervorgerufen worden wären, ist nicht er- sichtlich. Vereinfacht ausgedrückt erweist sich die Eingabe der Beklagten 1 als eigentliche "Replik" zum Gutachten. Damit wird der Zweck von Ergänzungsfragen im Sinne von Art. 187 Abs. 4 ZPO verfehlt. 5.2. Zudem laufen viele der beantragten Fragen auf eine unzulässige Erweite- rung des im Wesentlichen von der Klägerin definierten Prozessgegenstands hin- aus. Dies gilt namentlich auch dort, wo die gestellten Fragen darauf abzielen, de- taillierte zusätzliche Ausführungen zu den Themen der Begutachtung zu veran- lassen, wie dies etwa die zahlreichen Fragen zum genauen Weg des Wassers oder den exakten Wassermengen zeigen, welche durch bestimmte Stellen im Be- reich des Flachdachs eingedrungen seien (Fragen unter 2.8.2 ff.[act. 93 S. 10 ff.]), oder auch die wiederholten Ersuchen um Stellungnahme zu einzelnen Textpas- sagen in den Privatgutachten (Fragen unter 9. [act. 93 S. 40 ff.]). Davon abgese- hen kann es nicht Zweck einer vorsorglichen Beweisführung sein, alle denkbaren Fragen zu beantworten. Was wirklich relevant ist, kann alleine ein allenfalls zu

- 16 - führendes Hauptsacheverfahren beantworten, in welchem erst der Prozessge- genstand abschliessend definiert wird (vgl. ZR 112 [2013] Nr. 62 E. 13.1). 5.3. Hinzu kommt, dass die Beklagte 1 darauf verzichtet hat, gemäss dem Hin- weis in der Erstverfügung (act. 4 Erw. 3.3) selbständige Fragen zu beantragten bzw. ein eigenes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung zu stellen. Auch hat die Beklagte 1 keine Einwände gegen den anlässlich der mündlichen Expertenin- struktion vom 4. April 2016 erarbeiteten Fragenkatalog (Prot. S. 22 ff.) erhoben. Selbst wenn man davon ausginge, es handle sich bei den rund 200 von der Be- klagten 1 beantragten Fragen durchwegs um grundsätzlich zulässige Ergän- zungsfragen, würde die detaillierte Prüfung im Hinblick auf die allenfalls erforderli- che Umformulierung der Fragen durch das Gericht sowie die Beantwortung der gestellten Fragen durch den Gutachter den Abschluss des bereits fast eineinhalb Jahre dauernden (summarischen) Verfahrens erfahrungsgemäss erheblich verzö- gern und hohe zusätzliche Gerichts- und Gutachterkosten sowie Parteientschädi- gungen verursachen, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 140 III 30 E. 3.5 f.) von der Klägerin zu tragen wären. Auch aus diesem Grund fällt die Zulassung der von der Beklagten 1 mit Eingabe vom 7. März 2017 beantrag- ten rund 200 Ergänzungsfragen ausser Betracht. 5.4. Zum gleichen Ergebnis führt die Folgerung, dass das vorliegende Gutachten den Zweck des Verfahrens erfüllt hat. Ob man von einer Gefährdung von Be- weismitteln ausgeht oder von einem schutzwürdigen Interesse im Sinne der Ab- schätzung von Prozesschancen: So anders liegt eine auf sehr hohem Niveau ver- fasste gutachterliche Stellungnahme vor. Das Gericht masst sich keine finalen Kenntnisse des Beweisgegenstandes an. Es kann aber beurteilen, ob der Gutach- ter zu den gestellten Fragen eine fundierte Antwort gegeben hat. Dies ist zu beja- hen. Somit wird es Aufgabe eines allfälligen Hauptsacheverfahrens sein, Detail- fragen und weitere Fragen gestützt auf umfassende, schlüssige Parteivorbringen und korrekt eingebrachte Beweismittel und Beweisofferten zu beantworten.

6. Nachdem die von den Parteien zum Gutachten gestellten Ergänzungsfragen nicht zuzulassen sind und gegen die Aufwendungen des Gutachters keine Ein-

- 17 - wendungen erhoben wurden, ist der Zweck des Verfahrens erfüllt; dieses ist in Anwendung von Art. 242 ZPO abzuschreiben. 7.1. Zu den Nebenfolgen: Die gerichtliche Streitwertschätzung von CHF 400'000.00 blieb unstrittig (act. 4 Erw. 3.4). 7.2. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Ab. 1 GebV ist die Gerichts- gebühr auf rund 3/4 der Grundgebühr bzw. CHF 15'000.00 festzusetzen. Die Kos- ten für die Begutachtung betragen CHF 49'255'35 (act. 65). Gemäss dem Präjudiz BGE 140 III 30 E. 3.5 sind die Kosten (jeweils einstweilen) von der Klägerin zu tragen. In Beachtung des Sinngehaltes von Art. 104 Abs. 3 ZPO ist formell festzuhalten, dass in einem allfälligen Hauptsacheverfahren die Prozesskosten dieses Verfah- rens anders verteilt werden können. 7.3. Gemäss dem erwähnten Präjudiz (BGE 140 III 30 E. 3.6) ist den Beklagten 1 und 2 sodann antragsgemäss (act. 13 S. 2; act. 16 S. 2) eine Parteientschädigung zuzusprechen. Für die Festsetzung der Parteientschädigung zu berücksichtigen sind neben den Aufwendungen im Zusammenhang mit der mündlichen Experten- instruktion vom 4. April 2016 insbesondere die Eingaben der Beklagten 1 vom

15. Dezember 2015 (act. 16) und vom 7. März 2017 (act. 93) sowie die Eingaben der Beklagten 2 vom 11. Dezember 2015 (act. 13) und vom 15. Februar 2017 (act. 92). Festzuhalten ist indessen, dass die umfangreiche Eingabe der Beklag- ten 1 vom 7. März 2017 (act. 93) aufgrund der vorstehenden Erwägungen unter 5.1 ff. nicht speziell zu entschädigen ist. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV ist die von der Klägerin an die Beklag- ten 1 und 2 zu leistende Parteientschädigung auf je rund 3/5 der Grundgebühr bzw. CHF 13'000.00 festzusetzen. Auch in Bezug auf die Parteientschädigung ist mit Blick auf Art. 104 Abs. 3 ZPO formell festzuhalten, dass in einem allfälligen Hauptsacheverfahren die Prozess- kosten dieses Verfahrens anders verteilt werden können.

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8. Aufgrund des verdankenswerterweise durch die Parteien erklärten Einver- ständnisses (Prot. S 28) sind auch dem Gutachter ein Exemplar dieser Verfügung sowie Doppel der von den Parteien eingereichten Stellungnahmen (act. 91 ff.) zu- zustellen. Der Einzelrichter verfügt:

1. Die von den Parteien zum Gutachten vom 29. Oktober 2016 gestellten Er- gänzungsfragen werden nicht zugelassen.

2. Das Verfahren wird abgeschrieben.

3. Die Gerichtsgebühr von CHF 15'000.00 wird der Klägerin auferlegt. Vorbehalten bleibt eine andere Verteilung als Ergebnis eines allfälligen Hauptsacheprozesses.

4. Die Gutachtenskosten von CHF 49'255.35 werden der Klägerin auferlegt. Vorbehalten bleibt eine andere Verteilung als Ergebnis eines allfälligen Hauptsacheprozesses.

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 13'000.00 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt eine abweichende Prozesskostenverlegung in einem all- fälligen Hauptsacheprozesses.

6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 13'000.00 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt eine abweichende Prozesskostenverlegung in einem all- fälligen Hauptsacheprozesses.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Gutachter, an die Klägerin unter Beilage von Doppeln von act. 92, act. 93 und act. 94/1-11, an die Be- klagte 1 unter Beilage von Doppeln von act. 91 und act. 92, an die Beklag-

- 19 - te 2 unter Beilage von Doppeln von act. 91, act. 93 und act. 94/1-11, an den Gutachter unter Beilage von Doppeln von act. 91, act. 92, act. 93 und act. 94/1-11.

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 400'000.00. Zürich, 27. März 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Helene Lampel