HE150484

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150484-O U/jc Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Benjamin Büchler Urteil vom 14. Januar 2016 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ gegen B._____ GmbH, Beklagte betreffend Einsetzung eines Sachverwalters

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "1. Es sei für die Beklagte ein Sachwalter zur Wahrung von deren Interessen im Zusammenhang mit der von C._____ am 22. Oktober 2015 gegen die Be- klagte angehobenen Schiedsklage auf Auflösung der Beklagten zu ernennen. 2.a) Als Sachwalter für die Beklagte sei RA Dr. iur. D._____, ... [Adresse], zu ernennen. 2.b) Eventualiter sei als Sachwalter für die Beklagte eine vom Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu bestimmende Person zu ernen- nen.

3. Der Sachwalter gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 hiervor sei bis zur rechtskräftigen Erledigung (unter Einschluss aller Rechtsmittelmöglichkeiten) des durch die Klage von C._____ vom 22. Oktober 2015 eröffneten Schieds- verfahrens betreffend Auflösung der Beklagten zu ernennen. 4.a) Dem gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 hiervor zu ernennenden Sachwal- ter sei die Kompetenz zur alleinigen Vertretung der Interessen der Beklagten (Einzelzeichnungsbefugnis) in der von C._____ gegen die Beklagte am 22. Oktober 2015 angehobenen Schiedsklage auf Auflösung der Beklagten zu übertragen. 4.b) Hierzu sei dem Sachwalter Vollmacht zu erteilen für die Beklagte im von C._____ am 22. Oktober 2015 angehobenen Schiedsverfahren betreffend Auflösung der Beklagten einen Schiedsrichter zu ernennen. 4.c) Weiter sei dem Sachwalter Vollmacht zu erteilen, die Beklagte im von C._____ am 22. Oktober 2015 angehobenen Schiedsverfahren betreffend Auflösung der Beklagten direkt zu vertreten oder für eine angemessene Pro- zessvertretung besorgt zu sein.

5. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Kosten des Sachwalters und der al- lenfalls vom Sachwalter bestimmten Rechtsvertretung sowie die Verfahrens- kosten der Beklagten im von C._____ am 22. Oktober 2015 angehobenen Schiedsverfahren betreffend Auflösung der Beklagten vollständig zu über- nehmen.

6. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Anord- nung gemäss Ziffern 1 bis 4 hiervor in das Handelsregister einzutragen.

7. Die Rechtsbegehren in Ziffern 1 bis 6 hiervor seien als vorsorgliche Mass- nahmen im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung der Beklagten anzuordnen.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt, zu Lasten der Beklagten."

- 3 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Das Gesuch (fortan Klage genannt) wurde am 26. Oktober 2015, 13'15 Uhr, überbracht (act. 1).

2. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 (act. 4) wurde der Beklagten mit soforti- ger Wirkung untersagt, im ihr bekannten Verfahren betreffend Auflösung der Be- klagten einen Schiedsrichter oder eine Schiedsrichterin zu ernennen. Der ent- sprechende Fristenlauf wurde per sofort gestoppt. Sodann ergingen bezüglich des vorliegenden Verfahrens Fristansetzungen.

3. In Anbetracht der Besonderheit des Verfahrens (speziell zur Wahrung des rechtlichen Gehörs) ging die Verfügung auch an die Rechtsvertretung des Gesell- schafters und Geschäftsführers C._____ und diejenige der Beklagten (im Verfah- ren HE150336) sowie an Rechtsanwalt Dr. D._____.

4. Der Kostenvorschuss wie auch der Vorschuss für den Aufwand eines allenfalls zu bestellenden Sachwalters ging fristgerecht ein (act. 6).

5. Unter dem 5. November 2015 nahm der Rechtsvertreter des Geschäftsführers E._____ Stellung (act. 7). Er führte u.a. aus, dass E._____ bei der gegebenen Konstellation an der Bestellung einer Vertretung der Beklagten für das vorliegen- den Verfahren nicht mitwirken werde und deshalb von der Beklagten auch keine Stellungnahme zu erwarten sei.

6. Unter dem 5. November 2015 nahmen auch die Rechtsvertreterinnen von C._____ Stellung (act. 10). Sie äusserten sich u.a. im gleichen Sinne, wie vorste- hend sub 5. geschildert.

7. Mit Verfügung vom 17. November 2015 wurden Rechtsanwalt Dr. D._____ Doppel bzw. Kopien von act. 1, act. 3/1 - 8, act. 7, act. 9/2, act. 10 und act. 12/2 - 6 zugestellt (act. 13). Er wurde ersucht, dem Gericht bis 7. Dezember 2015 mitzu- teilen, ob er für das Mandat zur Verfügung stehe.

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8. Unter dem 2. Dezember 2015 teilte Dr. D._____ seine Bereitschaft mit (act. 15).

9. Am 11. Januar 2016 fand eine (informelle) Verhandlung statt, an welcher neben Dr. D._____ auch die Geschäftsführung der Beklagten mit den Rechtsvertretun- gen teilnahm (Prot.S. 7/8).

10. Gemäss Handelsregistereintrag verfügt die Beklagte über zwei Gesellschafter (die Klägerin und C._____) mit gleichen Stammanteilen und über drei Geschäfts- führer (neben den Gesellschaftern noch E._____, der gleichzeitig als Vorsitzender amtet), je mit KU2.

11. C._____ hat ein Schiedsgerichtsverfahren gegen die Beklagte eingeleitet (act. 3/2). Die Klage geht im Hauptantrag auf Auflösung der Beklagten. Das Begehren wird vom Geschäftsführer E._____ unterstützt (vgl. u.a. act. 3/4, act. 7 S.2 unten). Hintergrund des Klage ist ein Zerwürfnis der Gesellschafter.

12. Gemäss Ziff. 21 der Gesellschaftsstatuten sind Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern durch ein Schiedsgericht zu entscheiden (act. 3/2/2). Dabei hat jede Partei einen Schiedsrichter zu wählen. Gestützt darauf forderte der Schiedskläger die Beklagte auf, innert 30 Tagen einen Schiedsrichter zu ernennen (act. 3/2 S. 13). Der Schiedskläger hatte Professor F._____ als ("seinen") Schiedsrichter bezeichnet.

13. Mit ihrem Begehren im vorliegenden Verfahren will die Klägerin im Wesentli- chen erreichen, dass eine unabhängige Person, ein Sachwalter, die Benennung des Schiedsrichters namens der Beklagten und auch deren Vertretung im Schiedsgerichtsverfahren übernimmt.

14. Das Bundesgericht hat in diversen Entscheiden Grundsätze zur Anwendung von Art. 731b OR, welche Bestimmung auch für die GmbH gilt (Art. 819 OR), ent- wickelt (u.a. BGE 136 III 369 = Pra 100 (2011) Nr. 19; BGer 4A_147/2015; BGer 4A_717/2014). Im letztgenannten Entscheid - datierend vom 29. Juni 2015 - wur- de festgehalten, zu einem Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b OR könn-

- 5 - ten auch Interessenskollisionen von Organwaltern in bestimmten Konstellationen führen.

15. Zwischen den Beteiligten ist unstrittig, dass C._____ als Kläger im Schieds- verfahren nicht auch noch bei der Ernennung des Schiedsrichters namens der Beklagten mitwirken kann (vgl. insbesondere act. 10 S. 7 f.). Es verbleiben die Klägerin und E._____, welche theoretisch konsensual einen Schiedsrichter na- mens der Beklagten hätten ernennen können. Allerdings ist das Vertrauensver- hältnis zwischen diesen offensichtlich massiv gestört, was alleine schon aus dem bekannten Verfahren HE150336 erhellt. E._____ liess im vorliegenden Verfahren ausführen, obwohl sich die von ihm unterstützte Auflösungsklage formal gegen die Gesellschaft richte, betreffe sie materiell die vorliegende Klägerin (act. 7 S. 3). Er hätte sich (allerdings) vorstellen können, dass die Bezeichnung eines Schieds- richters durch ihn und die Klägerin hätte erfolgen können, wobei er "sicher" dem Vorschlag der Klägerin gefolgt wäre. Dies auch bezüglich der Einsetzung eines Sachwalters.

16. Vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens sandte E._____ der Klägerin ein Mail, in welchem er die Einleitung des Schiedsgerichtsverfahrens kundtat und die Klägerin bat, ihm bekannt zu geben, welche "Rechtsvertretung" sie in diesem Ver- fahren für die Gesellschaft bezeichnen möchte (act. 3/6). Es stellt sich ganz grundsätzlich die Frage, ob die objektiven und legitimen Interessen der Beklagten durch einen von diesen beiden Geschäftsführern ernannten Vertreter in genügend unabhängiger Weise zu wahren gewesen wären. Beide verfolgen offensichtlich eigene Interessen, E._____ als Befürworter der Auflösungsklage, die Klägerin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin, welche geltend macht, sie werde ausge- grenzt und deren finanziellen Interessen bei der Auflösungsklage offenkundig sind. Hingewiesen sei bezüglich letzterem Punkt nur auf die Möglichkeit des Schiedsgerichtes, eine sachgemässe Lösung zu treffen (Art. 821 Abs. 3 OR), welche auch finanzielle Komponenten umfassen könnte (vgl. die analog gelten- den Ausführungen von Trautmann/von der Crone, Organisationsmängel und Patt- situationen in der Aktiengesellschaft, in: SZW 2012, S. 461, speziell S. 472). Bei einem konsensual bestimmten Vertreter wäre eine Abberufung wohl leicht mög-

- 6 - lich (Art. 404 Abs. 1 OR) und bereitete auch die konkrete Umschreibung des Ar- beitsumfanges erhebliche Schwierigkeiten. Es wären mit erheblicher Wahrschein- lichkeit Konflikte zu erwarten. Von daher ist es verständlich, dass die Klägerin auf das sehr allgemein gehaltene Gesprächsangebot von E._____ nicht einging und das Gericht anrief. Angesichts des gestörten Vertrauensverhältnisses zwischen den Geschäftsführern war ihr das Führen von Diskussionen mit ungewissem Aus- gang auch nicht zumutbar. Wie erwähnt, erscheint es zudem sehr fraglich, ob die Wahl einer Vertretung und auch eines Schiedsrichters durch Geschäftsführer, welche im vorliegenden Zusammenhang nicht uneingeschränkt das objektive Wohl der Gesellschaft im Auge haben, zulässig wäre.

17. Gegen die Ernennung von Dr. D._____ als Sachwalter wurden keine Einwen- dungen erhoben. Es sind keine Gründe ersichtlich, die seine Eignung in Frage stellen könnten. Folglich ist er als Sachwalter zur ernennen und sind - soweit not- wendig - wesentliche Aspekte im Dispositiv zu regeln. Die Ernennung des Sach- walters stellt einen Endentscheid dar. Allerdings dürften in der Folgezeit eine oder mehrere Verfügungen notwendig werden, sei dies bezüglich der Abrechnung des Aufwandes von Dr. D._____, sei dies zur Regelung wesentlicher Fragen, die sich stellen könnten und welche eines gerichtlichen Entscheides bedürfen. Bei diesen Entscheiden wird es aller Voraussicht nach um Folgeentscheide gehen, die auf diesem Entscheid beruhen bei welchen nur relativ bescheidene Prozesskosten anfallen sollten. Im nicht protokollierten Teil der Verhandlung vom 11. Januar 2016 hat Dr. D._____ für seinen Aufwand einen Stundenansatz von CHF 700 ge- nannt. Dieser erscheint angesichts der komplexen Aufgabe und des relativ hohen Streitwertes des Schiedsgerichtsverfahrens als noch angemessen.

18. Eine Eintragung des Sachwalters im Handelsregister ist entbehrlich, weil der vorliegende Entscheid für die Bevollmächtigung von Dr. D._____ eine ausrei- chende Grundlage bildet und schützenswerte Wirkungen des Eintrages nicht er- sichtlich sind.

19. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Das Verhalten der Organe ist der Beklagten zuzurechnen (Art. 55 ZGB). Wie darge- legt, war die Stellung des Begehrens durch die Klägerin mindestens vertretbar,

- 7 - weshalb sie keine Prozesskosten treffen dürfen. Die Beklagte muss auch für die Bemühungen des Sachwalters aufkommen.

20. Bezüglich des Streitwertes ist wesentlich, dass der Beklagten bzw. ihren Stammanteilen in der Auflösungsklage ein Wert von bis zu CHF 6 Mio. beigemes- sen wurde (act. 3/2 S. 3). Das vorliegende Verfahren betrifft einen wesentlichen Teilaspekt im Hinblick auf die Auflösungsklage. Deshalb ist die Annahme eines Streitwertes von CHF 1 Million, wie von der Klägerin vorgebracht, angemessen. Der Einzelrichter erkennt:

1. Rechtsanwalt Dr. D._____ (... [Adresse]) wird zum Sachwalter der Beklagten ernannt.

2. Seine Aufgabenbereich ist der Folgende: Die unabhängige Wahrung der ob- jektiven Interessen der Beklagten im Schiedsgerichtsverfahren betreffend Auflösung der Beklagten. Dazu gehört insbesondere die Benennung eines Schiedsrichters oder einer Schiedsrichterin innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt dieses Urteils. Dazu gehört auch die Vertretung der Beklagten im Schiedsgerichtsverfahren. Für seine Aufgabenerfüllung wird ihm mit vorlie- gendem Urteil Vollmacht erteilt. Diese bezieht sich auch auf die Weisungs- befugnis hinsichtlich Bevorschussung bzw. Deckung der Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens.

3. Zeitlich endet das Mandat spätestens mit Erledigung des Schiedsgerichts- verfahrens, worüber das hiesige Gericht zu informieren ist.

4. Die Geschäftsführung der Beklagten wird verpflichtet, dem Sachwalter alle von ihm gewünschten Informationen vollständig zukommen zu lassen und seine Weisungen zu befolgen. Bei einer Zuwiderhandlung könnten auf Hin- weis bzw. Begehren des Sachwalters hin durch das vorliegende Gericht Vollstreckungsmassnahmen im Sinne von Art. 335 ff. ZPO getroffen werden.

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5. Der Sachwalter ist befugt, den Schiedsrichter Prof. F._____ in angemesse- ner Weise über das vorliegende Verfahren zu informieren.

6. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, dem Sachwal- ter sofort nach dessen Kontonennung den für seine Bemühungen geleiste- ten Kostenvorschuss von CHF 20'000 zu überweisen.

7. Der Sachwalter hat zu gegebener Zeit dem Gericht über seine Bemühungen eine Abrechnung zur Genehmigung zuzustellen, verbunden allenfalls mit ei- nem Gesuch betreffend weiterer Bevorschussung oder mit weiteren Anträ- gen. Darüber wird (jeweils) nach Gewährung des rechtlichen Gehörs der Be- teiligten in einem separaten Zusatzverfahren entschieden.

8. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird aus dem von der Klägerin geleiste- ten Vorschuss gedeckt. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Be- trag zu ersetzen. Der verbleibende Vorschuss ist der Klägerin praxisgemäss zurückzuerstatten.

9. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 13'500 (inkl. MWST) zu bezahlen.

10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Sachwalter Dr. D._____, an Rechtsanwältin Y._____ (Rechtsvertreterin von C._____), an Rechtsanwalt Dr. Z._____ (Rechtsvertreter von E._____), an alle mit einer Kopie von Prot.S. 7/8, sowie an die Kasse des Obergerichtes, unter speziellem Hinweis auf Dispositiv Ziffern 6 und 7.

11. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1 Mio.

- 9 - Zürich, 14. Januar 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. B. Büchler