HE150386

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150386-O U/jc Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreibe- rin Claudia Feier Urteil vom 3. Dezember 2015 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte sowie C._____ AG, Prozessführende Streitberufene vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Das Grundbuchamt des Notariats D._____ sei anzuweisen, zu- gunsten der Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht auf dem Grundstück Kat. Nr. ..., Grundbuch Blatt ..., E._____-Strasse ..., Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 1'565'428.40 nebst Zins zu 5% seit 12. August 2015 einzutragen.

2. Die Anweisung sei superprovisorisch, das heisst sofort nach Ein- gang des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei, zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich (vorab formlos, z.B. telefo- nisch) zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Erwägungen:

1. Prozessverlauf Die Klägerin reichte ihr Gesuch am 12. August 2015 (Datum Poststempel) samt Beilagen hierorts ein (act. 1, 4/1-7). Mit Verfügung vom 14. August 2015 wurde das Gesuch, mit Ausnahme des Verzugszinses, gutgeheissen, die nötigen An- weisungen vorgenommen und der Beklagten Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 5). Innert zweimal erstreckter Frist reichte die Beklagte mit Datum vom 24. September 2015 eine Eingabe ein, worin sie der C._____ AG den Streit verkün- dete und beantragte, die C._____ AG sei aufzufordern, zu erklären, ob sie bereit sei, den Prozess anstelle der Beklagten und mit deren Einverständnis zu führen (act. 12). Die C._____ AG erklärte innert hierauf angesetzter Frist, dass sie den Prozess anstelle der Beklagten führen wolle. Überdies beantragte sie die Lö- schung des Pfandrechts zufolge einer von ihr eingereichten Solidarbürgschaft. Auf eine Stellungnahme zum geltend gemachten Anspruch auf Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts verzichtete die C._____ AG (act. 16). Mit Verfügung vom 8. Oktober 2015 wurde vorgemerkt, dass die C._____ AG den Prozess fortan anstelle der Beklagten als prozessführende Streitberufene führt. Überdies wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich insbesondere zur Sicherheitsleistung zu äussern (act. 19). Die Stellungnahme der Klägerin datiert vom 9. November 2015

- 3 - (act. 22). Mit Verfügung vom 11. November 2015 wurde der prozessführenden Streitberufenen Frist zur Stellungnahme zu den in der klägerischen Eingabe ent- haltenen Einwendungen angesetzt (Prot. S. 10 f.). Mit Eingabe vom 30. Novem- ber 2015 äusserte sich die prozessführende Streitberufene und reichte eine teil- weise angepasste Solidarbürgschaft ein (act. 26, 27/1).

2. Hinreichende Sicherheit 2.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Der Grundsatz, dass eine Sicherstellung die Rechtslage des Unternehmers gegen- über dem Sicherungsgrundpfandrecht nicht verschlechtern darf, erfordert auch, dass die allfällige Beanspruchung der Sicherheit in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht erschwert werden darf. In der Regel erleichtert und beschleunigt die Leis- tung einer anderen Sicherheit deren Realisierung, während eine Betreibung auf Grundpfandverwertung sehr aufwendig und zeitraubend ist (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.). 2.2. Die Klägerin erachtet die Solidarbürgschaft aus verschiedenen Gründen als ungenügend: Zunächst bezeichnet die Klägerin eine Solidarbürgschaft als mit einem Baupfandrecht nicht ganz gleichwertig, da die Rechtsdurchsetzung na- mentlich hinsichtlich zusätzlich erforderlicher rechtlicher Belangung des Haupt- schuldners (Art. 496 Abs. 1 OR), gesetzlicher Einreden des Bürgen bei Leistung anderweitiger Realsicherheiten (Art. 501 Abs. 2 OR) sowie bürgschaftsspezifi- scher Obliegenheiten des Baugläubigers (Art. 503 OR) und besonderer Fristvor- gaben bei der unbefristeten Bürgschaft (Art. 511 OR) für die Klägerin erschwert sei (act. 22 S. 3). Sodann beanstandet die Klägerin, dass sich die Solidarbürg- schaft nur auf den Werkvertrag zwischen der Klägerin und der prozessführenden

- 4 - Streitberufenen vom 20. November 2013 beziehe. Nicht abgedeckt würden indes- sen die zahlreichen Nachträge (act. 22 S. 4). Ferner moniert die Klägerin, dass die Solidarbürgschaft vorsehe, dass sie "einen rechtskräftigen Entscheid […], wo- nach das Recht der Begünstigten auf definitive Sicherstellung […] mittels der vor- liegenden und anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts tretenden Solidarbürg- schaft, geschützt wird" nachzuweisen habe. Über die Tauglichkeit der Solidar- bürgschaft als definitive Ersatzsicherheit für das gelöschte Bauhandwerkerpfand- recht sei mit dem definitiven Sicherstellungsentscheid nicht erneut zu befinden (act. 22 S. 5). Schliesslich macht die Klägerin geltend, die Bürgin habe sich zu- mindest im Aussenverhältnis nicht rechtsgültig verpflichtet, da die Unterzeichnen- den nicht über die nötige Zeichnungsberechtigung verfügten (act. 22 S. 6). Die prozessführende Streitberufene macht geltend, die Einwände der Klägerin seien unbegründet. In Bezug auf den letzten Einwand der Zeichnungsberechti- gung verweist sie auf entsprechende Handlungsvollmachten, reicht aber dennoch eine geänderte Solidarbürgschaft ein, welche nunmehr die Unterschriften zweier im Handelsregister als kollektivzeichnungsberechtigt ausgewiesener Personen enthält (act. 27/1). 2.3. Die Solidarbürgschaft ist grundsätzlich eine hinreichende Sicherheitsleis- tung im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB (SCHUMACHER, a.a.O., N 1288). Bezüglich der von der Klägerin genannten Verfahrensvorschriften (Art. 496 Abs. 1, 501 Abs. 2, 503 und 511 OR) ist festzuhalten, dass das Verfahren betreffend Beanspru- chung einer Solidarbürgschaft selbstredend mit jenem der Beanspruchung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht identisch sein kann. Dies ist auch nicht erforder- lich. Es genügt, dass das Verfahren zur Beanspruchung der Ersatzsicherheit im Vergleich zu jenem der Beanspruchung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erschwert ist. Vorliegend ist nicht erkennbar, inwiefern die von der Klägerin ge- nannten Verfahrensvorschriften die Beanspruchung der Sicherheit gegenüber der Beanspruchung eines Grundpfandrechtes, für welche ebenfalls eine Vielzahl von Verfahrensvorschriften besteht, erschweren sollten. Die Klägerin begründet diese Position denn auch nicht näher.

- 5 - In Bezug auf die Nachträge ist festzuhalten, dass solche regelmässig keine neu- en, eigenständigen Werkverträge darstellen, sondern – wie es die prozessführen- de Streitberufene ausführt – Änderungen eines bestehenden Werkvertrages. Dass hier auch das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der prozessfüh- renden Streitberufenen keine Ausnahme ist, zeigt sich bei einem Blick in die Bei- lagen zum klägerischen Eintragungsgesuch: So enthält der Werkvertrag in Art. 5.6 die Klausel: "Nachträge/Bestellungsänderungen: Der Werkpreis verändert sich um die Mehr- und Minderkosten, welche durch Nachträge oder Bestellungsänderungen ausgelöst werden. Die Vergütung von Nachträgen/Bestellungsänderungen auf dem Werkpreis erfolgt aufgrund der Ein- heitspreise im Angebot (…)" (act. 4/2). Überdies ist in den Annahmen der Nachtragsof- ferten der Hinweis zu finden: "Dieser Nachtrag wird zum integrierten Bestandteil des Werk- vertrags (…)" (vgl. beispielhaft act. 4/3). Würde bei einer allfälligen Beanspruchung der Bürgschaft tatsächlich der von der Klägerin befürchtete Einwand erhoben werden, so wäre dieser vor dem genannten Hintergrund haltlos, wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich. Da die Klausel der Bürgschaft, welche sich auf den Werk- vertrag bezieht, klar so auszulegen ist, dass davon auch der durch Nachträge veränderte Werkvertrag erfasst wird, schadet die entsprechende Formulierung der Gleichwertigkeit nicht. Der Einwand der Klägerin, dass über die Tauglichkeit der Solidarbürgschaft als definitive Ersatzsicherheit für das gelöschte Bauhandwerkerpfandrecht mit dem Sicherstellungsentscheid nicht erneut zu befinden sei, ist unbegründet. Über die Frage, ob die Solidarbürgschaft hinreichend ist, ist in der Tat nicht erneut zu ent- scheiden. Indessen zielt die beanstandete Klausel auch nicht darauf ab, sondern stellt klar, dass die Solidarbürgschaft lediglich als provisorische Sicherheit geleis- tet wird. Das bedeutet, dass die Klägerin mittels gerichtlichen Entscheiden einer- seits den Bestand ihrer Werklohnforderung und andererseits ihren Sicherstel- lungsanspruch nachzuweisen hat. Letzteres bedeutet, dass das Gericht das Vor- liegen der Voraussetzungen des Pfandanspruchs bestätigen muss (z.B. Einhal- tung der Viermonatsfrist). Dass die Ersatzsicherheit nur provisorisch geleistet wird, ist zulässig, zumal das Bauhandwerkerpfandrecht in diesem Verfahrenssta- dium ebenfalls erst vorläufig eingetragen ist und die definitive Eintragung vom

- 6 - Nachweis von Forderung und Pfandanspruch abhängt (vgl. hierzu SCHUMACHER, a.a.O., N 1300 f.). In Bezug auf die Zeichnungsberechtigung ergeben sich nach Einreichung der diesbezüglich geänderten Bürgschaft keine Probleme mehr. 2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die geänderte Solidarbürgschaft der E._____ AG vom 26. November 2015 mit der Nummer ... eine hinreichende Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt. Das vorläufig ein- getragene Bauhandwerkerpfandrecht ist demnach zu löschen. Das Grundbuch- amt D._____ ist entsprechend anzuweisen.

3. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die pro- zessführende Streitberufene die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig einge- tragenen Bauhandwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzuset- zen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Klägerin ihre Klage ein- zureichen hat (gegen die Sicherheit leistende prozessführende Streitberufene und / oder die Beklagte [als Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung der Klä- gerin. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesu- ches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfah- ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner- kannt.

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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'565'428.40 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 12'000.– festzusetzen ist. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren be- treffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. In Bezug auf die Beklagte ist festzuhalten, dass gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebs- entschädigung zuzusprechen ist, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist. Die Regelung zielt u.a. auf Fälle ab, wo ein Anwalt in eigener Sache auftritt, als Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes handelt. Aufgabe der ansprechenden Partei ist es, die Entschädigung zu beantragen und dem Ge- richt sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Um- triebsentschädigung vorzulegen (RÜEGG, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 21 zu Art. 96 ZPO m.w.H.). Die Beklagte hat es unterlassen, ihren Auf- wand im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren darzulegen und zu be- gründen. Es ist ihr daher keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen, zumal ihr auch kein nennenswerter Aufwand entstanden ist (vgl. act. 8, 10/1, 12). Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, rechtfer- tigt es sich hingegen der anwaltlich vertretenen prozessführenden Streitberufenen

- 8 - eine Parteientschädigung zuzusprechen, zumal sie nicht nur unterstützend für die Beklagte gewirkt, sondern den Prozess im Wesentlichen alleine geführt hat. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG auf CHF 7'400.– festzusetzen. Entgegen dem Antrag der prozessführenden Streitberufenen ist in der Parteientschädigung keine Mehrwertsteuer zu berück- sichtigen (Praxisänderung des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005] 531 ff.). Das Einzelgericht erkennt:

1. Es wird festgestellt, dass die prozessführende Streitberufene mit Solidar- bürgschaft der E._____ AG Nr. ... vom 26. November 2015 hinreichende Si- cherheit geleistet hat für die von der Klägerin zur Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.

2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. August 2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E._____-Strasse ..., … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 1'565'428.40.

3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Solidar- bürgschaft der E._____ AG Nr. ... vom 26. November 2015 (act. 27/1) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Klägerin herauszu- geben.

4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Solidar- bürgschaft der E._____ AG Nr. ... vom 25. September 2015 (act. 18/2) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die prozessführende Streitberufene herauszugeben.

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5. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine Frist bis 22. Februar 2016 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der Andro- hung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die prozessführende Streitberufene die Herausgabe der Sicherheit von der Klä- gerin verlangen kann.

6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.

7. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end- gültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge- mäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos- ten definitiv auferlegt.

8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie ver- pflichtet, der prozessführenden Streitberufenen eine Parteientschädigung von CHF 7'400.– zu bezahlen.

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die prozessführende Streitbe- rufene, an die Klägerin und die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 26 und 27/1-2, an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt D._____.

10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

- 10 - 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'565'428.40. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 3. Dezember 2015 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Claudia Feier