HE150348

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150348-O U/ee Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Urteil vom 18. Februar 2016 in Sachen

1. A._____ AG in Liquidation,

2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, 1, 2 vertreten durch Substitutin Rechtsanwältin MLaw X2._____, gegen C._____ Bank AG, Beklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "I. Der Gesuchsgegnerin C._____ Bank AG sei mit sofortiger Wir- kung zu verbieten, im Rahmen des US-Steuerprogramms Perso- nendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG der Gesuchsteller A._____ AG in Liquidation und B._____ sowie deren Verbindun- gen zu US-Related Accounts Dritten, insbesondere amerikani- schen Behörden wie dem Department of Justice, bekannt zu ge- ben, dies unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. II. Ziff. I [sei] gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO superprovisorisch anzu- ordnen. III. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin C._____ Bank AG." Erwägungen:

1. Gestellt wurde das Begehren betreffend Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen einerseits von der Klägerin 1, einer im Bereich Vermögensverwaltung tä- tigen Gesellschaft mit Sitz in .../SZ, welche sich seit tt. Januar 2015 in Liquidation befindet, und andererseits vom Kläger 2, dem einzigen Verwaltungsrat der Kläge- rin 1, der zusammen mit dem Liquidator D._____ als Direktor amtet und wie die- ser über Einzelunterschrift verfügt (Handelsregisterauszug der Klägerin 1: act. 3/2). Es richtet sich gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt Zürich, die eine Bank betreibt (Handelsregisterauszug der Beklagten: act. 3/3).

2. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsge- richt des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 20 lit. d i.V.m. Art. 13 ZPO; Art. 6 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG). Diese blieb auch unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 9).

- 3 -

3. Die Parteien (nachfolgend Kläger und Beklagte genannt) haben die wesent- lichen Umstände dargelegt (act. 1, act. 9, act. 18, act. 21). Um dem Beschleuni- gungsgebot des summarischen Verfahrens nachzuleben, wird im Rahmen der materiellen Würdigung nur auf die entscheidrelevanten Umstände Bezug genom- men. Eine umfassende sachverhaltliche und rechtliche Würdigung muss dem or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleiben. Das Massnahmeverfahren wird vom Glaubhaftmachen beherrscht und kennt auch ansonsten Grundsätze, die im or- dentlichen Verfahren nicht gelten.

4. Im Wesentlichen geht es um folgenden Sachverhalt (act. 1 Rz. 10 f., Rz. 37; act. 9 S. 2; vgl. auch act. 3/5, act. 3/8 S. 1; act. 3/10): Am 29. August 2013 stellte das US-Justizministerium (Department of Justice; fortan DoJ) ein Programm vor, das Schweizer Banken ermöglicht, ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit im Hin- blick auf mögliche Verstösse gegen US Recht zu bereinigen ("Program for non- prosecution agreements or non-target letters for swiss banks"; fortan US- Programm, vgl. act. 3/4a S. 3 ff.). Das US-Programm ermöglicht es Schweizer Banken, zur direkten Regelung ihrer Situation mit den US-amerikanischen Behör- den in einer von vier Kategorien teilzunehmen. Die Beklagte nimmt am US- Programm als Kategorie 2 Bank teil (act. 1 Rz. 11; act. 9 S. 2 ff.; act. 3/8 S. 1). Das sind Banken, gegen welche die US-Behörden keine Strafuntersuchung füh- ren, die aber Grund zur Annahme haben, gegen die US-Gesetzgebung verstos- sen zu haben und ein sog. Non-Prosecution-Agreement (fortan NPA) anstreben. Um in den Genuss eines NPA zu gelangen, sind solche Banken verpflichtet, u.a. folgende Informationen zu liefern (Abschnitt II.D.2.b.v. US-Programm; act. 3/4a S. 6): " the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advi- sor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time during the Appli- cable Period; [...] " Der Kläger 2 war im relevanten Zeitraum der einzige Verwaltungsrat der Kläge- rin 1, welche Gesellschaft als externe Vermögensverwalterin Kunden betreute, die

- 4 - Konti bei der Beklagten unterhielten. Bei drei dieser Kundenbeziehungen war ein US-Bezug gegeben (act. 1 Rz. 8 f., Rz. 11, Rz. 41 f. und act. 18 Rz. 21; act. 9 S. 2, S. 4). Im Rahmen des US-Programms plant die Beklagte, Angaben zur Klä- gerin 1 im Zusammenhang mit den US-bezogenen Konti an US-Behörden weiter- zuleiten. Darüber informierte die Beklagte die Klägerin 1 zunächst mit Schreiben vom 31. Juli 2014 (act. 3/5, vgl. dazu die Parteien act. 1 Rz. 9, Rz. 17 und act. 9 S. 2). Gegen die geplante Datenübermittlung erhoben beide Kläger mit Schreiben vom 15. August 2014 Widerspruch (act. 3/9, vgl. dazu die Parteien act. 1 Rz. 18 und act. 9 S. 2). Es ist unbestritten, dass bis zum Abschluss des NPA weitere Schritte zur Offenlegung der die Klägerin 1 betreffenden Daten unterblieben (act. 9 S. 2; act. 18 Rz. 3, Rz. 12 und act. 21 S. 2). Die Beklagte präzisiert in die- sem Zusammenhang, dass die Information von Kunden wie der Klägerin 1 damals erfolgt sei, ohne dass der Zeitplan des DoJ bekannt gewesen sei. Erst im Juni 2015 habe das DoJ eine erste Datenlieferung verlangt (act. 21 S. 2). Sodann be- tont die Beklagte, dass eine Offenlegung der Personalien des Klägers 2 nie in Aussicht gestellt worden sei (act. 9 S. 2 f., S. 8). Die Beklagte schloss am 2./3. Juni 2015 mit dem DoJ ein NPA ab. Darin verpflich- tet sich das DoJ, die Beklagte gerichtlich nicht zu verfolgen, wenn diese ihre Ver- pflichtungen gemäss NPA einhält, eine Busse in Höhe von USD 11'510'000 leistet und weiterhin mit dem DoJ zusammen arbeitet, was u.a. Datenlieferungen ein- schliesst (act. 1 Rz. 16; act. 9 S. 2, S. 4; NPA vom 2./3. Juni 2015: act. 3/8 insbes. S. 1-3). Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 (act. 3/10) gelangte die Beklagte erneut an die Klägerin 1 und kündigte eine sie betreffende Datenlieferung an die US-amerikani- schen Behörden an (act. 1 Rz. 19; act. 9 S. 2 f.). Vorab mündlich und am 15. Juli 2015 schriftlich (act. 3/11) erhoben die Kläger dagegen Widerspruch (act. 1 Rz. 20; act. 9 S. 3). Mit Schreiben vom 14. Juli 2015, von den Klägern in Empfang genommen am

22. Juli 2015 (act. 3/12), informierte die Beklagte darüber, dass sie nach vertiefter Prüfung trotz des formellen Widerspruchs an der Herausgabe der die Klägern 1

- 5 - betreffenden Daten an das DoJ festhalte (act. 1 Rz. 21 f., Rz. 54). Die Beklagte schrieb insbesondere: "[…] C._____ Bank AG has carefully considered the reasons why you object to such disclosure and weighed them against the reasons in favor of disclosure. In doing so, we have concluded that the transmission of the documents to the DoJ is justified by overriding interests. The coopoeration with the DoJ and the disclosure of all relevant documents is according to the DoJ necessary in order to allow C._____ Bank AG to resolve pending issues regarding accounts of persons with tax liability in the U.S. FINMA and the Swiss Federal Data Protection and Information Commissioner have ack- nowledged the interests in resolving these issues. Further, the Swiss Federal Council has underli- ned the Swiss banks' substantial interest in ccoperating with the DoJ […]" Auf die Frage der Interessensabwägung ist nachfolgend näher einzugehen (vgl. 7.1 ff. und 8.4 ff.).

5. Die Kläger reichten das vorliegende Massnahmebegehren mit Eingabe vom

24. Juli 2015, eingegangen am 27. Juli 2015, mit oben genanntem Rechtsbegeh- ren ein (act. 1). Mit Verfügung vom selben Tag wurde dem Begehren um Erlass superprovisorischer Massnahmen entsprochen. Gleichzeitig wurde den Klägern u.a. Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten in der Hö- he von CHF 10'000 und der Beklagten Frist zur Beantwortung des Massnahme- begehrens angesetzt (act. 4). Die Kläger leisteten den Kostenvorschuss fristge- recht (act. 8). In der Massnahmeantwort vom 20. August 2015 beantragte die Be- klagte die Abweisung des klägerischen Begehrens (act. 9). Mit Verfügung vom

25. August 2015 wurde den Klägern Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 11), welche innert erstreckter Frist (act. 15) mit Eingabe vom 2. Oktober 2015 erstattet wurde (act. 18). Sodann wurde der Beklagten mit Verfügung vom 5. Oktober 2015 Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 19), welche am 23. Oktober 2015 einge- reicht wurde (act. 21). Diese Stellungnahme wurde den Klägern zugestellt und am

4. November 2015 von diesen in Empfang genommen (Prot. S. 7; act. 22).

- 6 - 6. 6.1. Die Beklagte macht zunächst geltend, sie habe die Korrespondenz jeweils ausschliesslich an die Klägerin 1 als juristische Person bzw. an deren anwaltliche Vertretung gerichtet. Eine Herausgabe von Akten, welche den Namen des Klä- gers 2 enthalten, sei von Seiten der Beklagten nie zur Rede gestanden. Der Klä- ger 2 sei demnach im vorliegenden Verfahren nicht aktiv legitimiert und seine Klage abzuweisen (act. 9 S. 3, S. 7 f.). Die Kläger wenden ein, von einer Datenlieferung in Bezug auf die Klägerin 1 sei auch der Kläger 2 direkt und persönlich betroffen. Als Gesellschaftsinhaber und einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift sei er in diesem Zu- sammenhang mit der Klägerin 1 quasi gleichzusetzen. Es sei ein leichtes Spiel, von der Firma der Klägern 1 auf den Namen des Klägers 2 zu kommen, selbst nach einer allfälligen Löschung der Klägerin 1 im Handelsregister. Bei einer Da- tenlieferung in Bezug auf die Klägerin 1 könnte das DoJ somit einfach auf den Kläger 2 als natürliche Person zurückgreifen, was angesichts der Situation in der USA auch zu erwarten sei. Allfällige Einschränkungen für den Kläger 2, nament- lich hinsichtlich seiner Bewegungsfreiheit, hätten sodann auch Auswirkungen auf die Klägerin 1 (act. 18 Rz. 4 f., Rz. 14, Rz. 22). 6.2. Im Allgemeinen geht es bei der Aktivlegitimation um die Frage, ob die kla- gende Partei Trägerin des Rechts ist, das sie für sich in Anspruch nimmt (DOMEJ, Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N 22 zu Art. 59 ZPO). Im vorliegend rele- vanten Persönlichkeitsschutzverfahren (Art. 28 ZGB i.V.m. Art. 15 Abs. 1 DSG) ist jede Person aktivlegitimiert, die eine Verletzung ihrer Persönlichkeit behauptet. Neben natürlichen Personen können auch juristische Personen in den Grenzen von Art. 53 ZGB den Schutz für sich in Anspruch nehmen (AEBI-MÜLLER, in: Aktu- elle Entwicklungen im Persönlichkeitsschutz, HAVE 2013, S. 64; vgl. auch MEILI, in: Basler Kommentar zu ZGB I, 5. Aufl. 2014, N 32 f. zu Art. 28 ZGB). Von der Frage der Aktivlegitimation abzugrenzen ist die Frage, ob die klagende Partei über ein schutzwürdiges Interesse verfügt (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Das Rechtsschutzinteresse beurteilt sich unabhängig von den Erfolgsaussichten der

- 7 - Klage. Dementsprechend wird die Richtigkeit des Begehrens unterstellt und ledig- lich untersucht, ob ein hinreichendes Interesse der klagenden Partei an dessen Beurteilung besteht (ZINGG, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bd. I, 2012, N 32 zu Art. 59 ZPO). Im Bereich des Persönlichkeitsschutzrechts muss das Verhalten der beklagten Partei eine künftige Persönlichkeitsverletzung befürchten lassen, d.h. eine solche muss mit einer gewissen Unmittelbarkeit drohen (AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 60; vgl. auch DOMEJ, a.a.O., N 24 zu Art. 59 ZPO). 6.3. Beide Kläger behaupten eine drohende Persönlichkeitsverletzung aufgrund der von der Beklagten geplanten Datenherausgabe. Damit ist deren Aktivlegitima- tion ohne Weiteres zu bejahen. Die Argumentation der Beklagten, wonach dem Kläger 2 eine Herausgabe seines Namens nie angedroht worden sei, betrifft denn auch nicht die Frage der Aktivlegitimation, sondern jene des Rechtsschutzinteres- ses. 6.4. Zu berücksichtigen ist, dass der Kläger 2 bereits im relevanten Zeitraum ab

1. August 2008 (vgl. act. 3/4a S. 3) der einzige Verwaltungsrat der Klägerin 1 war und nach wie vor ist (act. 3/2). Dass die US-amerikanischen Behörden bei einer Datenlieferung in Bezug auf die Klägerin 1 auch den Kläger 2 ins Visier nehmen könnten, erscheint naheliegend. Dies gilt umso mehr, als der Anfang der Firma der Klägerin 1 gleich lautet wie der Nachname des Klägers 2. Eine allfällige Lö- schung der Klägerin 1 aus dem Handelsregister vermöchte daran nichts zu än- dern, sind doch auch die Daten betreffend gelöschte Gesellschaften unter www.zefix.ch für jedermann zugänglich. Somit ist das Rechtsschutzinteresse des Klägers 2 an einer Nichtbekanntgabe von Daten bezüglich der Klägerin 1 gege- ben, unabhängig von einem allfälligen Ausscheiden der Klägerin 1 aus dem vor- liegenden Prozess. Auch ist es denkbar, dass die vorzunehmende Interessens- abwägung (vgl. nachfolgend) in Bezug auf die Klägerin 1 als Gesellschaft in Li- quidation zu einem anderen Ergebnis führen könnte als in Bezug auf den Kläger 2 als natürliche Person. Sodann hat der Kläger 2 selbstredend ein schutzwürdiges Interesse daran, dass Daten in Bezug auf ihn selber nicht an US-amerikanische Behörden weitergegeben werden. Aufgrund der engen Verbindung zwischen den Klägern erscheint es als naheliegend, das Schreiben der Beklagten vom 14. Juli

- 8 - 2015 (act. 3/12) als allfällige Ankündigung einer Datenlieferung hinsichtlich beider Kläger zu verstehen. Zusammenfassend ist das Rechtsschutzinteresse beider Kläger zu bejahen. 7. 7.1. Unabhängig von der materiellen Rechtslage wird vom Bundesgericht immer wieder - im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes des Massnahmeverfahrens - die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und eine Interessensabwägung vor allem auch in der Nachteilsfrage angemahnt (vgl. die Hinweise bei ZÜRCHER, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2011, N 28 zur Art. 261 ZPO; SPRECHER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 10 zu Art. 261 ZPO; HUBER, in: SUTTER- SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 23 zu Art. 261 ZPO). 7.2. Die Kläger bringen vor, bei einer Datenlieferung an das DoJ wären sie in ih- rer Bewegungs- und wirtschaftlichen Freiheit stark beeinträchtigt und hätten einen Reputationsschaden zu befürchten. Insbesondere weisen die Kläger auf die Mög- lichkeit einer Strafverfolgung und Festnahme des Klägers 2 durch US- amerikanische Behörden hin (act. 1 Rz. 46 f., Rz. 50 ff.; act. 18 Rz. 5, Rz. 14, Rz. 16). 7.3. Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die US- amerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tra- gen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung reichen kann. Mit den Klägern kann daher davon ausgegangen werden, dass die zu übermittelnden Daten Strafverfolgungszwecken dienen und dem Kläger 2 eine Festnahme drohen könnte (act. 1 Rz. 51; act. 18 Rz. 5). Zu kurz greift unter die- sen Umständen die Argumentation der Beklagten, das Interesse der Klägerin 1 an einer Geheimhaltung ihres Namens sei als eher gering einzustufen, da sie nach ihrer Auflösung keine Geschäftstätigkeit mehr ausübe, ihr wirtschaftliches Fort- kommen nicht mehr von Relevanz sei und sie in absehbarer Zeit aus dem Han- delsregister gelöscht werde (act. 9 S. 6 f.), zumal der Name des Klägers 2 auch nach der Löschung der Klägerin 1 aus dem Handelsregister ohne Weiteres eruiert

- 9 - werden könnte. Zudem ist den Klägern darin beizupflichten (act. 18 Rz. 14), dass die Klägerin 1 auch als Gesellschaft in Liquidation weiterhin existiert und Subjekt des Persönlichkeitsschutzes ist. Demzufolge hat sie im Rahmen von Art. 53 ZGB Anspruch auf Schutz ihrer Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB (AEBI-MÜLLER, a.a.O, S. 64; MEILI, a.a.O., N 32 f. zu Art. 28 ZGB). Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag die subjektive Einschätzung der Beklagten, dass das Interesse der US- Behörden an der Klägerin 1 als untergeordnet zu qualifizieren sei, da diese ledig- lich mit der Vermögensverwaltung befasst gewesen sei (act. 9 S. 6), zumal im US-Programm und im NPA die Lieferung von Daten u.a. betreffend Vermögens- verwalter explizit verlangt wird (act. 3/4a S. 6 und act. 3/8 S. 3). Auch die ein- schlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge relevanter Kreise lassen keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wollen direkt oder indirekt an Bank- kundendaten gelangen und sie verfolgen jeden, der ihnen diesbezüglich helfen kann. 7.3.1. "Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schweizer Banken an die USA" (TOBIAS F. ROHNER / URS FURRER, in: Der Schweizer Treuhänder, 8/2013, S. 515 ff.). (S. 516) "Gestützt auf die im Fall UBS gewonnenen Erkenntnisse genehmigte das DoJ bislang die Eröffnung von rund einem Dutzend weiterer Strafverfahren gegen Schweizer Banken. Mithin wech- selte der Fokus von der Lieferung von Bankkundendaten im Rahmen der Amtshilfe und von der Verfolgung von US-Steuerpflichtigen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Schweizer Ban- ken und ihrer Mitarbeitenden. Ein gegenüber diesen Banken gemachter Vorwurf lautet auf Teilnah- me an einer Verschwörung gegen die USA ("conspiracy to commit offense or to defraud the United States") und auf Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur Einreichung von falschen Steuererklärun- gen." (S. 516/517) "Zusätzlich verlangt das DoJ auch die Lieferung von Namen von Bankmitarbeitenden und Dritten. Darin kommt der Trend zum Ausdruck, dass die USA seit einigen Jahren ihre Ressour- cen weniger zur Strafverfolgung von Steuerhinterziehern, sondern vermehrt zur Verfolgung von Banken und Beratern von Bankkunden einsetzen.

- 10 - Nicht geliefert und auch nicht verlangt werden die Namen der betroffenen US-Personen; solche In- formationen können die USA nur gestützt auf das geltende DBA erhalten. Hingegen sollen die Ban- ken im Rahmen der Kooperation den USA die für ein Gruppenersuchen notwendigen Informationen liefern." (S. 517) "Dem DoJ steht auch offen, zusätzlich Mitarbeitende oder gar Dritte persönlich anzuklagen, wie es das DoJ in den letzten Jahren vermehrt auch tut. Dies kann mit einem internationalen Haft- befehl verbunden werden, was die Bewegungsfreiheit des Betroffenen faktisch auf die Schweiz be- schränkt, da diese ihre eigenen Staatsbürger nicht ausliefert. So ist beispielsweise ein Schweizer Wirtschaftsanwalt, dem 'Conspiracy to defraud the United States with respect to tax' vorgeworfen wird, bei Interpol zur weltweiten Verhaftung ausgeschrieben. Bei der Beurteilung der Gefahr von Anklagen durch das DoJ muss die Erweiterung des Fokus der US-amerikanischen Politik bei der Verfolgung von Steuervergehen berücksichtigt werden. Diese setzt immer mehr bei der Verfolgung von Banken und deren Mitarbeitenden und sonstigen Beratern an." 7.3.2. "Das Bundesgesetz zum Steuerstreit verletzt den Rechtsstaat und die De- mokratie" (RAINER J. SCHWEIZER / MARKUS H.F. MOHLER / ALEXANDER M. GLUTZ, in: Jusletter vom 10. Juni 2013). (S. 2): "Gleichermassen hoch bestraft wurden Dritte, denen Beihilfe vorgeworfen worden war. Die Datenlieferungen von Banken sind also durchwegs als Mitwirkung an transnationalen Strafverfahren bzw. materiellrechtlich als Rechtshilfe in Strafsachen anzusehen." (Hervorhebung weggelassen). 7.4. Zusammengefasst droht den Klägern bei einer Abweisung des Massnahme- begehrens der - jedenfalls vorübergehende - Verlust ihrer (Bewegungs-) Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und eine empfindliche Sanktionierung. Das stellt einen über- aus grossen, kaum mehr restituierbaren Nachteil dar. 7.5. Die Beklagte macht gestützt auf diverse Quellen ein eminentes Interesse an der Datenlieferung geltend. Relevant sind in diesem Zusammenhang folgende Unterlagen:

- Die im Zusammenhang mit dem US-Programm publizierte gemeinsame Er- klärung der Schweiz und der USA, das "Joint Statement between the U.S.

- 11 - Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance" vom

29. August 2013 (act. 3/4a S. 1 f. und act. 3/4b)

- Patrick RAAFLAUB, "Gastkommentar zum Steuerstreit: Entscheidende Phase für Schweizer Banken", NZZ vom 29. November 2013 (act. 10/2)

- "Finma macht Banken US-Programm schmackhaft", Tages Anzeiger vom

29. November 2013 (act. 10/3). Die Beklagte weist darauf hin, dass die FINMA mit ihrer nachdrücklichen Empfeh- lung vom 29. November 2013 auf den Entscheidungsprozess der Banken Einfluss genommen habe. Die Empfehlung sei im Zusammenhang mit der Bewilligungsvo- raussetzung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zu sehen, und das Risiko möglicher Sanktionen unter diesem Aspekt nicht von der Hand zu wei- sen (act. 9 S. 4 f.). Nach Auffassung der Kläger sind die Empfehlungen der FIN- MA unverbindlich und vorliegend nicht massgebend (act. 18 Rz. 8, Rz. 18). Unbe- stritten ist, dass auch der Bundesrat die Schweizer Banken bei der Beilegung des Steuerstreits mit den USA unterstützt, was gemäss der Beklagten in der grosszü- gigen Handhabung der Bewilligungspraxis des Eidgenössischen Finanzdeparte- ments unter Art. 271 StGB zum Ausdruck komme (act. 1 Rz. 12; act. 9 S. 2, S. 5). Weiter führt die Beklagte aus, was es bedeuten könne, wenn ein Unternehmen von den US-Behörden verfolgt werde, sei in der Vergangenheit verschiedentlich durch die Zerschlagung von gesunden Unternehmen (Enron, Bank Wegelin) ein- drücklich vor Augen geführt worden (act. 9 S. 4). Verweigere sie die Herausgabe der Unterlagen, drohe die Auflösung des NPA und sogar ein Strafverfahren (act. 9 S. 6). Die Kläger bestreiten nicht, dass der Beklagten bei Nichteinhaltung ihrer Verpflichtungen gemäss NPA Strafverfahren in den USA drohen könnten (act. 1 Rz. 16). Es sei aber auch denkbar, dass eine Bank die vom DoJ geforderten Un- terlagen nicht herausgebe, ohne dass ihr deswegen Sanktionen von Seiten der amerikanischen oder schweizerischen Behörden drohen (act. 18 Rz. 12). Insbe- sondere sei nicht vorstellbar, dass die Beklagte einzig deswegen aus dem US- Programm ausgeschlossen oder ihr NPA widerrufen würde, weil sie gewisse Na- men von "kleinen Fischen" wie den Klägern, welche einen äusserst geringen US- Bezug hätten, nicht liefere. Selbst wenn aber die Beklagte wegen der unterbliebe-

- 12 - nen Datenübermittlung aus dem US-Programm ausgeschlossen würde, wäre die Existenz des US-Programms an sich noch nicht bedroht, hätten sich doch einige Banken der Kategorie 2 aus dem US-Programm zurückgezogen, ohne dass das US-Programm deswegen in Frage gestellt worden wäre oder dies Auswirkungen auf den Finanzplatz Schweiz gehabt hätte. Abgesehen davon sei die Beklagte keine systemrelevante Bank, weshalb die Schweiz als Staat kein direktes Interes- se an deren Fortbestand habe (act. 1 Rz. 40 ff., Rz. 47 f., Rz. 56; act. 18 Rz. 8, Rz. 19, Rz. 21). Die Beklagte hält in Bezug auf die Gesamtsicht des Schweizer Finanzplatzes dafür, würde für mehrere nicht systemrelevante Banken auf Grund ihrer Grösse das überwiegende Interesse verneint, so hätte dies durchaus negati- ve Auswirkungen auf das US-Programm und das Verhalten des DoJ gegenüber den Schweizer Banken sowie deren Mitarbeitenden und weiteren involvierten Drittpersonen. Darunter würde der gesamte Finanzplatz in der Schweiz leiden (act. 9 S. 7). Angesichts des drohenden Strafverfahrens und der möglichen Sank- tionen der Aufsichtsbehörde sei nicht vorstellbar, dass eine Bank die vom DoJ ge- forderten Unterlagen nicht herausgebe (act. 9 S. 5 f.). 7.6. Dass fehlende Kooperation mit den USA gravierende ökonomische Folgen für die Bankenwelt im Allgemeinen und die Beklagte im Besonderen zeitigen könnte, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Im Kontext der massnahmerechtlichen Interessensabwägung ist das Folgende zu berücksichtigen: Es wurde nicht dargelegt, dass auch eine vorsorgliche Mass- nahme (also kein definitiver Entscheid) im beantragten Sinne voraussichtlich zu negativen Reaktionen der US-amerikanischen Behörden führen würde. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte mit dem DoJ auch ohne die geplante Lieferung der die Klägerin 1 betreffenden Daten bereits ein NPA abschliessen konnte (act. 3/8). Mit den Klägern (act. 18 Rz. 12) ist die Aufhebung des NPA aufgrund des bean- tragten vorsorglichen Datenlieferungsverbots als unwahrscheinlich zu bezeich- nen. Weiter ist den Klägern darin beizupflichten (act. 1 Rz. 47, Rz. 50, Rz. 53, Rz. 56; act. 18 Rz. 16), dass die Abweisung des Massnahmebegehrens eine irreversible Bedeutung hätte. Die Datenlieferung könnte nicht mehr ungeschehen gemacht

- 13 - werden. Eine Verweisung der Kläger auf finanzielle Ansprüche nach einem Ob- siegen im ordentlichen Prozess vermöchte den drohenden Eingriff in ihre Frei- heitsrechte nicht adäquat auszugleichen. 7.7. Sodann hat die Beklagte die ihr mit Verfügung des Eidgenössischen Finanz- departements vom 28. März 2014 erteilte und am 26. März 2015 bis

31. Dezember 2019 verlängerte Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB eingereicht (act. 10/1 und act. 14; dazu die Kläger act. 1 Rz. 12 ff. und act. 18 Rz. 9). Es ist unbestritten (act. 1 Rz. 13; act. 9 S. 2), dass die Vorgehensweise der Beklagten in Bezug auf die geplante Datenübermittlung den Verfügungen vom 28. März 2014 und vom 26. März 2015 sowie dem Merkblatt des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten vom 20. Juni 2013 (act. 3/7) entspricht. Die der Beklagten vom Eidgenössischen Finanzdepartement erteilte Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB entbindet sie indessen nicht von der Einhaltung u.a. der datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Die Bewilligung wurde denn auch nur un- ter der Bedingung erteilt, dass innert der dort vorgesehenen Frist keine Klage nach Art. 15 DSG der von der Datenbekanntgabe Betroffenen anhängig gemacht wird oder eine solche rechtskräftig abgewiesen wurde (act. 10/1 und act. 14, Er- wägungen Ziff. II.9. und Dispositiv Ziff. 1.4.c und Ziff. 3). Mit anderen Worten wäre das in der Bewilligung enthaltene Verbot der Datenbekanntgabe unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB dahingefallen, sofern die Kläger innert der zehntägigen Frist gemäss Schreiben vom 14. Juli 2015 (act. 3/12) kein gerichtli- ches Verfahren eingeleitet hätten. Damit erweist sich der Erlass einer vorsorgli- chen Massnahme auch als erforderlich. 7.8. Das Massnahmebegehren ist aufgrund der spezifischen Grundsätze des Massnahmerechts (Verhältnismässigkeitsprinzip, Abwägen der Nachteile) gutzu- heissen. Nur damit lassen sich die den Klägern drohenden Nachteile abwenden, wobei über das Definitivum im ordentlichen Prozess zu entscheiden sein wird.

- 14 - 8. 8.1. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, gelangt man bei Anwendung des Bun- desgesetzes über den Datenschutz (DSG) zum gleichen Ergebnis. 8.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Die Kläger haben zutreffend darauf hingewiesen (act. 1 Rz. 32 ff., Rz. 48, Rz. 50 und act. 18 Rz. 11, Rz. 16 f.; dazu die Beklagte act. 9 S. 7), dass die Datenschutzgesetzgebung der USA als unge- nügend zu qualifizieren ist (siehe die Staatenliste des Eidgenössischen Daten- schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten Stand 3. Dezember 2015, S. 11, abrufbar unter www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html, besucht am

17. Februar 2016; vgl. dazu BAERISWIL / BLONSKI, in: Stämpflis Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2015, N 14 f. zu Art. 6 DSG; MAURER-LAMBROU / STEI- NER, in: Basler Kommentar zum Datenschutz- und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N 18a zu Art. 6 DSG; PLÜSS, Datenlieferungen im Rahmen des sogenann- ten US-Programms, in: AJP 10/2015, S. 1362). Somit sind die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG vorliegend erfüllt. 8.3. Nachdem die von der Beklagten geplante Datenlieferung an die USA eine qualifizierte Persönlichkeitsverletzung der Kläger im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG darstellt, müssen für deren Rechtfertigung die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 DSG erfüllt sein. Bei Art. 6 Abs. 2 DSG handelt es sich um eine lex specialis zu den übrigen Datenbearbeitungsgrundsätzen des DSG. In dieser Bestimmung werden die Rechtfertigungsgründe bei grenzüberschreitender Bekanntgabe von Personendaten in ein Land mit unzureichendem Datenschutz abschliessend auf- gezählt (vgl. Botschaft zur Änderung des DSG vom 19. Februar 2003, BBl 2003 2101 ff., S. 2129; MAURER-LAMBROU / STEINER, a.a.O., N 5 und N 22c zu Art. 6 DSG; ROSENTHAL / JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N 2 und N 36 f. zu Art. 6 DSG; Urteil LF140075 der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 2015 E. III.3.2 f.; ZR 113 [2014] Nr. 65

- 15 - E. 3.2.11 ff.). Somit ist der Katalog von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG gegenüber den Rechtfertigungsgründen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG eingeschränkt, weshalb namentlich ein bloss überwiegendes privates Inte- resse der Bank keinen genügenden Rechtfertigungsgrund darstellt (ROHNER / FURRER, a.a.O., S. 520 f.). Demzufolge besteht entgegen der Auffassung der Be- klagten (act. 9 S. 5 f.; dazu die Kläger act. 1 Rz. 35; act. 18 Rz. 7, Rz. 10 f., Rz. 13, Rz. 17) kein Raum für eine Berücksichtigung ihrer allfälligen privaten Inte- ressen, so dass es sich erübrigt, auf ihre in dieser Hinsicht vorgebrachten Argu- mente einzugehen. 8.4. Von den in Art. 6 Abs. 2 DSG abschliessend aufgezählten Rechtfertigungs- gründen kommt vorliegend einzig der Rechtfertigungsgrund der Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG in Frage, auf welchen sich auch private Datenbearbeiter stützen können (BAERISWIL / BLONSKI, a.a.O., N 32 zu Art. 6 DSG; ROHNER / FURRER, a.a.O., S. 521; Urteil LF140075 der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 2015 E. III.3.3). 8.5. Die von der Beklagten zitierten Quellen beschäftigen sich im relevanten Zu- sammenhang mit dem öffentlichen Interesse (act. 10/2 f.). Insbesondere die der Beklagten vom Eidgenössischen Finanzdepartement erteilte Bewilligung nach Art. 271 StGB behält aber die gerichtliche Prüfung nach DSG ausdrücklich vor (act. 10/1 und act. 14, Erwägungen Ziff. II.9. und Dispositiv Ziff. 1.4.c und Ziff. 3). Die Freiheit der Rechtsprechung kann durch Verlautbarungen der Legislative oder der Exekutive nicht tangiert werden. Vorbehalten bleibt selbstredend der Einfluss des Gesetzgebungsverfahrens bei der Auslegung verabschiedeter Gesetze. Das steht vorliegend nicht zur Diskussion. ROHNER/FURRER (a.a.O., S. 521) halten zu- treffend fest: "Ob ein öffentliches bzw. privates Interesse der Bank besteht, welches das Interesse des Betroffe- nen überwiegt, kann nur für den Einzelfall entschieden werden. Das Interesse des Betroffenen, nicht der (einschneidenden) Strafverfolgung in den USA ausgesetzt sein zu müssen, ist in aller Re- gel als sehr gewichtig einzustufen. Aber auch das Interesse der Bank, nicht angeklagt zu werden, ist gewichtig. Und die Öffentlichkeit hat sicherlich ein Interesse daran, dass nicht reihenweise

- 16 - Schweizer Banken aufgrund der Anklagen untergehen. Auch die Unterstützung von Anliegen eines ausländischen Staats kann im öffentlichen Interesse liegen. Diese sich widersprechenden Interes- sen müssen durch das Gericht gegeneinander abgewogen werden, wobei nur der Einzelfall ent- schieden werden kann." 8.6. Eine eigentliche Antwort bezüglich der Gewichtung von Kriterien geben die Autoren allerdings nicht. In diesem Verfahren kann als wesentliches Argument dienen, dass es an der Beklagten liegt, die tatsächlichen Grundlagen des über- wiegenden öffentlichen Interesses glaubhaft zu machen. Für diesen Rechtferti- gungsgrund trifft sie die Beweislast (CORRADO RAMPINI, Basler Kommentar zum Datenschutz- und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N 3 zu Art. 15 DSG; RO- SENTHAL / JÖHRI, a.a.O., N 36 zu Art. 6 DSG). Wie die Reaktion des DoJ auf ein- zelne, wegen Gerichtsentscheiden unterbliebene Datenübermittlungen sein wird, ist aber offen (vgl. dazu auch das Urteil LF140075 der II. Zivilkammer des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 3. März 2015 E. III.3.5.7 S. 23 ff.). Jedenfalls ist bis anhin kein Fall bekannt, in dem eine Bank vom Abschluss eines NPA ausge- schlossen oder ein solches rückgängig gemacht worden wäre, weil die Bank ge- richtliche Verbote beachten musste und die verlangten Daten nicht vollständig lie- fern konnte (PLÜSS, a.a.O., S. 1363). Die Beklagte behauptet denn auch nicht, dass sie derzeit in den USA in ein Strafverfahren involviert sei, sondern lediglich, dass eine Aufhebung des NPA und in der Folge eine Anklageerhebung in den USA bei nicht vollständiger Datenlieferung drohen könnte (act. 9 S. 6). Für das Massnahmeverfahren ist bezüglich der tatsächlichen Grundlagen des überwie- genden öffentlichen Interesses von Beweislosigkeit auszugehen, weshalb die an- begehrte Massnahme auszusprechen ist (Art. 15 DSG i.V.m. mit Art. 261 ff. ZPO).

9. Vorliegend ist von einer vermögensrechtliche Streitigkeit auszugehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_191/2014 und 4A_239/2014 vom 2. Juli 2014 je- weils E. 2.3 f.; Urteil LF130077 der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 3. März 2014 E. 4.2.2). Der Streitwert wurde in der Verfügung vom 27. Juli 2015 auf CHF 500'000 geschätzt (act. 4 S. 2). Dagegen haben die Parteien keine Einwän- de vorgebracht, weshalb - auch angesichts des geltend gemachten existenziellen Interesses - von einem Streitwert von CHF 500'000 auszugehen ist.

- 17 - Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Rege- lung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Über den Antrag auf Zusprechung einer Partei- bzw. Umtriebsentschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Eventualfall eine Entschädigung festzulegen. Die nicht anwaltlich vertretene Beklagte hat es unterlassen, ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem vorlie- genden Verfahren darzulegen und zu begründen. Es erscheint indessen ange- messen, der Beklagten für den offenkundigen Aufwand ihres Rechtsdienstes für das Aktenstudium und das Verfassen der Eingaben vom 20. August 2015 (act. 9) und vom 23. Oktober 2015 (act. 21) für den Eventualfall eine Umtriebsentschädi- gung in der Höhe von CHF 1'000.00 zuzusprechen. Der Einzelrichter erkennt:

1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhand- lungsfall, vorsorglich verboten, im Rahmen des US-Steuerprogramms Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG der Kläger 1 und 2 sowie de- ren Verbindungen zu US-Related Accounts Dritten, insbesondere amerika- nischen Behörden wie dem Department of Justice, bekannt zu geben.

2. Den Klägern wird eine Frist bis 22. April 2016 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.00. Sie wird aus dem klägerischer- seits geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.

- 18 -

4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Partei- bzw. Umtriebsentschädigung ist im Hauptsacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnah- men wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), haben die Kläger unter solidarischer Verpflichtung der Beklagten eine Umtriebsentschädigung von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 500'000. Zürich, 18. Februar 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Helene Lampel