HE150315

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150315-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 30. September 2015 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Der Gesuchstellerin sei ein vorläufiges Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen.

2. Das Grundbuchamt … sei gerichtlich anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten der Liegenschaft der Gesuchs- gegnerin Grundbuchblatt ..., Liegenschaft, Kataster Nr. ..., Ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 236'416.10 nebst 5 % Zinsen seit dem 20. März 2015 vor- läufig als Vormerkung im Grundbuch einzutragen.

3. Die Anweisungen an das Grundbuchamt Aussersihl-Zürich (recte: Riesbach-Zürich) seien gemäss Ziff. 2 superprovisorisch sofort zu verfügen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Klägerin verlangte mit Eingabe vom 9. Juli 2015 samt Beilagen (act. 1 und 3/2-16) die (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts auf dem beklagtischen Grundstück, Kat. Nr. ..., GBBl. ..., C._____str. ..., … Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 236'416.10. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 10. Juli 2015 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen, und das Grundbuchamt … wurde entsprechend angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist bis 3. August 2015 zur Stellungnahme zum klägerischen Begehren ange- setzt (act. 4). Innert Frist reichte die Beklagte die Zahlungsgarantie Nr. ... der D._____ Switzerland AG vom 31. Juli 2015 für den Betrag von CHF 300'000.– ein (act. 10) und stellte Antrag auf Feststellung der Leistung einer hinreichenden Si- cherheit durch die Beklagte für die von der Klägerin angemeldete Forderung und auf Löschung des mit Verfügung vom 10. Juli 2015 vorläufig zugunsten der Kläge- rin eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts. Im Übrigen sah die Beklagte für das vorliegende Verfahren von weiteren Ausführungen bezüglich des vorläufigen

- 3 - Eintrags des behaupteten Pfandrechts bzw. nunmehr bezüglich der Beanspru- chung der hinreichenden Sicherheit ausdrücklich ab (act. 8 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 3. August 2015 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich zur Eingabe der Beklagten – insbesondere zur Frage, ob die von der Beklagten angebotene Si- cherheit als hinreichend erachtet werde – zu äussern, unter der Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall (act. 11). Mit ihrer Eingabe vom 25. August 2015 stellte die Klägerin ein Fristerstreckungsgesuch, worauf die mit Verfügung vom

3. August 2015 angesetzte Frist letztmals bis zum 8. September 2015 erstreckt wurde (act. 14). Mit ihrer Eingabe vom 8. September 2015 stellte die Klägerin er- neut ein Fristerstreckungsgesuch (act. 16). Da die Frist jedoch bereits letztmals bis zum 8. September 2015 erstreckt worden war, wurde das Fristerstreckungs- gesuch vom 8. September 2015 mit Verfügung vom 9. September 2015 abgewie- sen. Gleichzeitig wurde der Klägerin noch eine kurze Nachfrist bis zum

15. September 2015 angesetzt (act. 17). Diese Verfügung konnte ihr am

11. September 2015 zugestellt werden (act. 18/1). Nachdem sich die Klägerin in- nert der Nachfrist bzw. bis dato nicht hat vernehmen lassen, ist androhungsge- mäss aufgrund der Akten zu entscheiden.

2. Wahrung der Eintragungsvoraussetzungen 2.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errich- tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Mate- rial und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N. 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).

- 4 - 2.2. Vorliegend teilte die Beklagte mit ihrer Eingabe vom 31. Juli 2015 frist- gerecht mit, dass sie zwar den Anspruch auf Eintrag eines Pfandrechts als auch die materiellen Forderungsansprüche explizit bestreite und sich jegliche Einwen- dungen und Einreden sowie die Stellung eigener Forderungen und Schadener- satzansprüche gegen die Gesuchstellerin vorbehalte. Im Wissen und vor dem Hintergrund der deutlich reduzierten Beweisanforderungen gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB sehe sie indessen für das vorliegende Verfahren von weiteren Aus- führungen ab (act. 8 S. 2). Aufgrund dessen kann im vorliegenden summarischen Verfahren (und nur in diesem) als unbestritten gelten bzw. ist glaubhaft gemacht worden, dass die Klägerin für die eingetragene Pfandsumme auf dem Grundstück der Beklagten (Prot. S. 2; act. 3/4) im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Mate- rial geliefert und Arbeit geleistet hat (act. 1 S. 5 Rz. 10 f.; act. 3/5-11), ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfandsumme bisher unbezahlt geblieben ist (act. 1 S. 6 Rz. 12; act. 3/12-16), die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt wurde (act. 1 S. 5 Rz. 10; act. 3/9-11) und Zinsen von 5 % seit 20. März 2015 geschuldet sind (Rechtsbegehren, act. 1 S. 2; act. 3/12). Demgemäss steht der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im mit Verfügung vom 10. Juli 2015 verfügten Umfang (act. 4) nichts entgegen.

3. Hinreichende Sicherheit 3.1. Der Beklagten geht es im vorliegenden Verfahren jedoch um die Ablö- sung des Bauhandwerkerpfandrechts durch Leistung einer hinreichenden Sicher- heit (act. 8 S. 2 f.). Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange- meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend,

- 5 - wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N. 1254 ff.). Wird die Sicherheit wie vorliegend in einem Zivilverfahren ohne vorgängige Eini- gung mit der Unternehmerin geleistet, ist der Unternehmerin das rechtliche Gehör zu gewähren und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ob nach ihrer An- sicht die geleistete Sicherheit hinreichend oder ungenügend sei. Sollte sie der Meinung sein, die Sicherheit sei nicht hinreichend, hat sie substantiiert darzule- gen, weshalb die Sicherheit nicht hinreichend ist; eine pauschale und unbegrün- dete Ablehnung der Garantie ist eine ungenügende Bestreitung. Das Gericht hat keine über die substantiierten Einwände hinausgehende Prüfung der Sicherheit vorzunehmen (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 1314). 3.2. Vorliegend äusserte sich die Klägerin auch innert der ihr kurz ange- setzten Nachfrist nicht zur Zahlungsgarantie Nr. ... der D._____ Switzerland AG vom 31. Juli 2015 für den Betrag von CHF 300'000.– (act. 10), weshalb die Zah- lungsgarantie als unbestritten und damit als anerkannt gilt. Entsprechend ist es der Beklagten gelungen, mit der Zahlungsgarantie Nr. ... der D._____ Switzerland AG vom 31. Juli 2015 für den Betrag von CHF 300'000.– (act. 10) eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu stel- len, weshalb die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfand- rechts anzuordnen ist. Demgemäss ist das Grundbuchamt … anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen.

4. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Beklag- te die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerker- pfandrechts. Die Beklagte wies sinngemäss darauf hin, dass sie nur für das vor- liegende summarische Verfahren auf Einwendungen und Einreden verzichte, und

- 6 - beantragte im Weiteren die Fristansetzung zur Prosekution der von ihr geltend gemachten Forderung im Betrag von CHF 236'416.10 (act. 8 S. 2 f.). Somit ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht auf definiti- ve Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichen- de Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehba- re oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 236'416.10 auszu- gehen. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'000.– festzusetzen. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren be- treffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen wird dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Da die Beklagte vorliegend keine Partei- bzw. Umtriebs- entschädigung beantragt hat, ist ihr für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch

- 7 - nicht prosequieren sollte, keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit Zahlungsgarantie der D._____ Switzerland AG Nr. ... vom 31. Juli 2015 (act. 10) für die zur Eintragung ei- nes Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung hinreichende Si- cherheit geleistet hat.

2. Das Grundbuchamt … wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juli 2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem Ab- lauf der Rechtsmittelfrist – vollumfänglich zu löschen: auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., C._____str. ..., ... Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 236'416.10 nebst Zins zu 5 % seit 20. März 2015.

3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Zahlungs- garantie der D._____ Switzerland AG Nr. ... vom 31. Juli 2015 (act. 10) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – im Original an die Klägerin herauszugeben.

4. Der Klägerin wird eine Frist bis 1. Dezember 2015 angesetzt, um beim zu- ständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzu- heben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung an- genommen wird und die Beklagte die Herausgabe der Sicherheit von der Klägerin verlangen kann.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.

- 8 -

6. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end- gültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge- mäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos- ten definitiv auferlegt.

7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist die Klage gemäss Dispositiv-Ziffer 4 nicht anhängig macht, hat sie aber weder Anspruch auf Parteientschädigung noch muss sie der Beklagten eine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt Riesbach-Zürich und an die Obergerichtskasse zur Ver- anlassung (Dispositiv-Ziffer 3).

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 236'416.10. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 30. September 2015 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Roman Kariya