HE150166

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150166-O U Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts- schreiber Dr. Thomas Steininger Urteil vom 12. Juni 2015 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen Genossenschaft B._____, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1)

1. Es sei das Grundbuchamt C._____ richterlich anzuweisen, auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Kataster Nr. … Grundregisterblatt … ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 713'032.-- zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig vorzumerken;

2. Es sei das Grundbuchamt C._____ richterlich anzuweisen, auf dem Grundregisterblatt … über das im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehende selbständige und dauernde Baurecht ein Bauhandwerker- pfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 356'516.-- zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig vorzumerken;

3. Diese Verfügung sei superprovisorisch (ohne Anhörung der Gegen- partei) zu erlassen;

4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zu Las- ten der Gesuchsgegnerin. Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Klägerin machte ihr Gesuch mit Eingabe vom 16. April 2015 (Datum Post- stempel) hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 17. April 2015 wurde dem klägerischen Gesuch um Eintragung eines Pfandrechts zulasten der im Rechts- begehren genannten Liegenschaften der Beklagten – einstweilen ohne diese an- zuhören – stattgegeben, und das Grundbuchamt C._____ wurde angewiesen, die Pfandrechte vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig erging die Aufforde- rung an die Beklagte, zum klägerischen Begehren Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 7. Mai 2015 ersuchte die Beklagte um eine Fristerstreckung und brachte dem Gericht zur Kenntnis, dass zwischen der Gesuchstellerin und der D._____ AG, E._____ [Ort] [nachfolgend "D._____"], als Bestellerin der Werkleis- tung Vergleichsgespräche liefen, auf welche die Beklagte vermittelnd einzuwirken versuche, damit das Pfandrecht durch eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB abgelöst werden könne. Der Beklagten wurde hierauf eine Frister- streckung bis zum 1. Juni 2015 gewährt (act. 8/1). Mit Eingabe vom 20. Mai 2015 brachte die D._____ dem Gericht die von ihr gestellte Bankgarantie Nr. … der

- 3 - F._____ Kantonalbank vom 18. Mai 2015 (act. 12) bei, welche die Klägerin ge- mäss Darstellung der D._____ als hinreichende Sicherheit für die beiden proviso- risch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte anerkannt habe. Die D._____ beantragte daher die Abschreibung des Verfahrens (act. 10). Mit Verfügung vom

21. Mai 2015 wurde der Klägerin eine Kopie der Bankgarantie zugestellt, und es wurde ihr Frist bis zum 5. Juni 2015 angesetzt, um zur angebotenen Sicherheit Stellung zu nehmen (act. 14). Mit Eingabe vom 28. Mai 2015 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme ein und beantragte die Löschung der vorläufig eingetragenen Pfandrechte (act. 16). Mit Eingabe vom 2. Juni 2015 beantragte die Klägerin die Aushändigung der zu ihren Gunsten lautenden Bankgarantie sowie die Löschung der beiden vorläufig eingetragenen Pfandrechte (act. 19).

2. Hinreichende Sicherheit 2.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). 2.2. Die Klägerin akzeptierte die durch die D._____ eingereichte Sicherheit (Bankgarantie Nr. … der F._____ Kantonalbank vom 18. Mai 2015, act.12) als hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB. Das Original sei ihr auszuhändigen und die vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte seien nach Eintritt der Rechtskraft durch das Gericht löschen zu lassen (act. 19 Rz. 6). 2.3. Da die Klägerin die Sicherheit als genügend erachtet, kann eine entspre- chende Prüfung der Sicherheit bzw. der die Sicherheit leistenden Person durch das Gericht unterbleiben. Demnach ist die Löschung der beiden vorläufig einge- tragenen Bauhandwerkerpfandrechte anzuordnen, und es ist das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, die vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen.

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3. Folgen der Sicherheitsleistung 3.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die D._____ AG, E._____, die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetrage- nen Bauhandwerkerpfandrechts, was sich bereits aus dem einleitenden Wortlaut der vorliegend eingereichten Bankgarantie ergibt ("[…] wird zur Löschung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts […]"; act. 12). Der definitive Anspruch auf Eintragung des Pfandrechts bzw. nunmehr auf Inanspruchnahme der Sicherheit gilt deshalb als bestritten. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Es liegt dabei in der Verantwortung der Klägerin, ob sie die Klage gegen die Sicherheit leistende D._____ AG, Zürich, und / oder die Beklagte (als Grundeigentümerin) einreicht. 3.2. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei all- fällige Gerichtsferien berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses wird in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO wer- den nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vor- hersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 3.3. Die Bankgarantie Nr. … der F._____ Kantonalbank vom 18. Mai 2015 (act. 12) wurde zugunsten der Klägerin ausgestellt und ist demzufolge nach un- benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im Original an die Klägerin herauszugeben.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Die D._____ trägt vor, das vorliegende Verfahren sei vermeidbar gewesen, da die D._____ der Klägerin auf deren Schreiben vom 16. April 2015, worin die Klägerin die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in den nächsten Tagen angekündigt habe, mit E-Mail vom 19. April 2015 mitgeteilt habe, sie würde die Gesamtforderung mit einer Bankgarantie sichern. Die Klägerin habe ihr Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts dennoch bereits am 16. April

- 5 - 2015 eingereicht. Zudem habe die Klägerin im Betrag von CHF 529'548.-- über- klagt, was aus dem Umstand ersichtlich sei, dass sie eine Bankgarantie über CHF 540'000.-- als hinreichende Sicherheit anerkenne. Dies sei bei der Verle- gung der Prozesskosten zu berücksichtigen. Zudem seien Kosten, welche der Beklagten auferlegt würden, direkt zulasten der D._____ zu verlegen (act. 10 S. 2). Die Beklagte schliesst sich diesen Überlegungen die Kostenverlegung be- treffend vollumfänglich an (act. 16 S. 2). 4.2. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass sie der D._____ bereits am

17. Februar 2015 mitgeteilt habe, dass sie beabsichtige, in den nächsten Wochen ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen, falls die Werklohnzahlung unterblei- ben würde. Die D._____ habe darauf geantwortet, dass sie die Forderung bestrei- te und der Ansicht sei, der angedrohte Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts sei missbräuchlich. Darauf habe die Klägerin zur Wahrung der gesetzlichen Frist das Bauhandwerkerpfandrecht eintragen lassen und dies der Rechtsvertreterin der D._____ kollegialiter mitgeteilt. Die diesbezüglichen Ausführungen der D._____ gingen daher an der Sache vorbei (act. 19 Rz. 2-4). Es läge auch kein Überklagen ihrerseits vor, da das Bauhandwerkerpfandrecht auch für die Siche- rung zukünftiger Werklohnforderungen diene, weshalb die gesamte Werklohnfor- derung eingetragen werden könne (act. 19 Rz. 7). Würde zudem hinreichende Si- cherheit geleistet, so verhalte es sich hinsichtlich der Prozesskostenverlegung gleich, wie wenn die Grundeigentümerin den Anspruch auf Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts anerkannt habe. Diejenige Partei, welche ein Begehren anerkenne, gelte jedoch als unterliegend, weshalb dieser die Prozesskosten auf- zuerlegen seien (act. 19 Rz. 9). Die Kosten seien daher der Beklagten bzw. der D._____ aufzuerlegen. Die Beklagte sei zudem dazu zu verpflichten, der Klägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (act. 19 Rz. 11). 4.3. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wiederum bestimmt sich nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit und resultiert aus dem Rechts-

- 6 - begehren (STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg]., Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 12, 16 zu Art. 91 ZPO). Vorliegend ist somit von einem Streitwert von CHF 1'069'548.-- auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äqui- valenzprinzips (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_237/2013 vom 8. Juli 2013, E. 3.2.) auf CHF 5'000.-- festzusetzen ist. Ob seitens der Klägerin allenfalls ein Überklagen vorlag oder nicht, ist für die Ermittlung des Streitwerts bzw. der dar- aus abgeleiteten Gerichtsgebühr irrelevant. 4.4. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht de- finitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Handelsgerichtes des Kantons Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin bezogen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Auch unter Berücksichtigung der von den Parteien hinsichtlich der Kos- tenverlegung vorgetragenen Argumente ist hiervon aufgrund des provisorischen Charakters nicht abzuweichen. 4.5. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen wird dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch je- doch nicht prosequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 8'000.-- zuzu- sprechen. Das Einzelgericht erkennt:

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin die von der D._____ AG, E._____, eingereichte Bankgarantie Nr. … der F._____ Kantonalbank vom 18. Mai 2015 (act. 12) als hinreichende Sicherheit für die zur Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts angemeldeten Forderung anerkannt hat.

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2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, die aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. April 2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrechte nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, G._____, [Strasse] Gemeinde C._____, für eine Pfandsumme von CHF 713'032.00; auf Liegenschaft GBBl. …, selbständiges und dauerndes Recht, G._____, Gemeinde C._____, für eine Pfandsumme von CHF 356'516.00.

3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Original- Bankgarantie Nr. … der F._____ Kantonalbank vom 18. Mai 2015 (act. 12) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Klägerin herauszu- geben.

4. Der Klägerin wird eine Frist bis 14. August 2015 angesetzt, um beim zustän- digen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenom- men wird und die Beklagte / die D._____ AG die Herausgabe der Sicherheit von der Klägerin verlangen können.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.--. Die weiteren Kosten betragen CHF 484.25 (Rechnung Nr. … des Grund- buchamtes C._____ vom 20. April 2015).

6. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end- gültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge- mäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos- ten definitiv auferlegt.

7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in

- 8 - Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie ver- pflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 8'000.-- zu be- zahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die D._____ AG, E._____, an die Klägerin unter Beilage von act. 16, act. 17/1-2, an die Beklagte unter Beilage von act. 19, act. 20/1-4, an die D._____ unter Beilage von act. 16, act. 17/1-2, act. 19, act. 20/1-4, an die Obergerichtskasse des Kantons Zü- rich sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt C._____.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'069'548.--. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 12. Juni 2015 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Thomas Steininger