HE150145

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150145-O U/ee Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts- schreiber Dr. David Egger Urteil vom 2. Juni 2015 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen B._____ AG, Beklagte sowie C._____ AG, prozessführende Streitberufene vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es sei das zuständige Grundbuchamt D._____ im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin in der Gemeinde E._____, Grundblatt-Nr. …, Kataster-Nr. … (F._____), an der …-Strasse 1, E._____, ein (Bauhandwerker-)Pfandrecht für die Pfandsumme von CHF 72'219.35 nebst Zins zu 5% seit dem 11. Oktober 2013 vorläufig als Vormerkung einzutragen.

2. Die Anweisung gemäss Ziffer 1 sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Gesuches ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten der Gesuchgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Die Klägerin machte ihr Gesuch am 10. April 2015 hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 13. April 2015 ordnete das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich die antragsgemässe vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch an. Gleichzeitig setzte es der Beklagten Frist zur schriftlichen Stel- lungnahme zum klägerischen Begehren (act. 4). Mit Eingabe vom 24. April 2015 teilte die Beklagte dem Einzelgericht des Handelsgerichts mit, dass sie der C._____ AG den Streit gemäss Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO verkündet habe; im Wei- teren ersuche sie um Kenntnisnahme, dass sie sich ausdrücklich damit einver- standen erkläre, dass die C._____ AG an ihrer Stelle in den Prozess eintrete und den Prozess führe (act. 8). Mit Eingabe vom 24. April 2015 reichte die C._____ AG die Bankgarantie Nr. … der G._____bank vom 23. April 2015 ein (act. 11; Farbkopie) und erklärte, anstelle der Beklagten in den Prozess einzutreten und diesen an deren Stelle zu führen (act. 9). Mit Verfügung vom 27. April 2015 wurde von der Prozessstandschaft der streitberufenen C._____ AG als prozessführende Streitberufene Vormerk genommen. Ferner wurde der prozessführenden Streitbe-

- 3 - rufenen Frist angesetzt, um die Bankgarantie im Original einzureichen. Schliess- lich wurde der prozessführenden Streitberufenen die der Beklagten mit Verfügung vom 13. April 2015 angesetzte Frist antragsgemäss erstreckt (act. 12). Mit Einga- be vom 29. April 2015 (act. 14) reichte die prozessführende Streitberufene die Bankgarantie im Original nach (act. 15). Mit Eingabe vom 19. Mai 2015 reichte die prozessführende Streitberufene ihre Stellungnahme ein (act. 17). Mit Verfügung vom 21. Mai 2015 wurde der Klägerin und der Beklagten je eine Kopie der Bank- garantie der G._____bank vom 23. April 2015 (act. 15) sowie ein Doppel der Ein- gabe der prozessführenden Streitberufenen vom 19. Mai 2015 (act. 17) zugestellt. Der Klägerin wurde weiter Frist angesetzt, um im Sinne der Erwägungen zu den Eingaben der prozessführenden Streitberufenen (act. 9 und 17) und zur angebo- tenen Sicherheit (act. 15) Stellung zu nehmen (act. 19). Mit Eingabe vom 29. Mai 2015 anerkannte die Klägerin die von der prozessführenden Streitberufenen an- gebotene Sicherheit – bei Übergabe des Originals der Bankgarantie – als genü- gende Sicherheit. Weiter erklärte sich die Klägerin mit dem Antrag der prozess- führenden Streitberufenen einig, dass die bisherigen Gerichtskosten hälftig von der Klägerin und der prozessführenden Streitberufenen zu tragen und die Partei- kosten wettzuschlagen seien; es sei auch der Beklagten – mangels Aufwendun- gen – keine Parteientschädigung auszurichten (act. 21).

2. Hinreichende Sicherheit 2.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). 2.2. Die Klägerin anerkennt die zu ihren Gunsten von der prozessführenden Streitberufenen eingereichte Sicherheit (Bankgarantie Nr. … der G._____bank vom 23. April 2015, act. 15) als hinreichend (act. 21). Da die Klägerin die Sicher- heit somit als genügend erachtet, kann eine entsprechende Prüfung der Sicher-

- 4 - heit bzw. der die Sicherheit leistenden Person durch das Gericht unterbleiben. Demnach ist die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfand- rechts anzuordnen, und es ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das vor- läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

3. Folgen der Sicherheitsleistung 3.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann been- det, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die prozessführende Streitberufene die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig ein- getragenen Bauhandwerkerpfandrechts, was sich bereits aus dem einleitenden Wortlaut der vorliegend eingereichten Bankgarantie ergibt ("[…] wird zur Löschung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts […]"; act. 15). Der definitive An- spruch auf Eintragung des Pfandrechts bzw. nunmehr auf Inanspruchnahme der Sicherheit gilt deshalb als bestritten. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzuset- zen, um beim zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu kla- gen. Es liegt dabei in der Verantwortung der Klägerin, ob sie die Klage gegen die Sicherheit leistende prozessführende Streitberufene und / oder die Beklagte (als Grundeigentümerin) einreicht. 3.2. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei all- fällige Gerichtsferien zu berücksichtigen sind. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses wird in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO wer- den nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vor- hersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 3.3. Die Bankgarantie Nr. … der G._____bank vom 23. April 2015 (act. 15) wur- de zugunsten der Klägerin ausgestellt und ist demzufolge nach unbenutztem Ab- lauf der Rechtsmittelfrist im Original an die Klägerin herauszugeben.

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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 72'219.35 auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 2'500.– festzusetzen ist. Die Klägerin und die prozessführende Streitberufene beantragen dem Einzelge- richt des Handelsgerichts übereinstimmend, die Gerichtskosten seien hälftig von der Klägerin und der prozessführenden Streitberufenen zu tragen und die Partei- kosten seien wettzuschlagen (act. 17 und 21). Da über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin im vorliegenden summarischen Verfahren noch nicht definitiv zu entscheiden ist, würde es sich in Verfahren wie dem vorliegenden grundsätzlich rechtfertigen, lediglich eine einst- weilige Kostenregelung zu treffen. Im vorliegenden Fall liegt jedoch ein überein- stimmender Antrag der Klägerin und der prozessführenden Streitberufenen vor, weshalb ihnen die Gerichtsgebühr antragsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen ist; auf die Zusprechung einer Parteientschädigung haben die Klägerin und die pro- zessführende Streitberufene gegenseitig verzichtet. Der Beklagten ist mangels Umtrieben keine Parteientschädigung zuzusprechen; sie hätte im Übrigen auch keinen entsprechenden Antrag gestellt. Das Einzelgericht erkennt:

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin die von der prozessführenden Streit- berufenen eingereichte Bankgarantie Nr. … der G._____bank vom 23. April 2015 (act. 15) als hinreichende Sicherheit anerkannt hat für die zur Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.

2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. April

- 6 - 2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, in der Stadt E._____, F._____, für eine Pfandsumme von CHF 72'219.35 nebst Zins zu 5 % seit 11. Oktober 2013.

3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie Nr. … der G._____bank vom 23. April 2015 (act. 15) – nach unbenutz- tem Ablauf der Rechtsmittelfrist – im Original an die Klägerin herauszuge- ben.

4. Der Klägerin wird eine Frist bis 3. September 2015 angesetzt, um beim zu- ständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzu- heben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung an- genommen wird und die prozessführende Streitberufene die Herausgabe der Sicherheit von der Klägerin verlangen kann.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'500.–. Die weiteren Kosten betragen CHF 55.– (Rechnung Nr. 134263.01 des Grundbuchamtes D._____ vom 13. April 2015).

6. Die Kosten werden der Klägerin und der prozessführenden Streitberufenen je zur Hälfte auferlegt.

7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die prozessführende Streitbe- rufene, an die Beklagte und an die prozessführende Streitberufene je unter Beilage eines Doppels von act. 21, an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt D._____.

9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 7 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 72'219.35. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 2. Juni 2015 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. David Egger