HE150125

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150125-O U/ee Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts- schreiber Rafael Rutgers Urteil vom 1. Juli 2015 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Das Grundbuchamt D._____/ZH sei anzuweisen, auf der Liegen- schaft, Grundbuch Blatt …, Kataster Nr. …, Grundbuch D._____, E._____-Strasse …, …, D._____, im Alleineigentum der Beklag- ten ein Bauhandwerkerpfandrecht für die maximale Pfandsumme von Fr. 73'018.75 zuzüglich Zinse zu 5 % seit 18.01.2015 vom Betrag von Fr. 41'921.05 sowie Zinse zu 5 % seit 02.03.2015 vom Betrag von Fr. 31'097.70 zu Gunsten der Klägerin vorläufig vor- zumerken.

2. Es sei das Begehren gemäss obiger Ziff. 1 superprovisorisch an- zuordnen.

3. Der Klägerin sei eine angemessene Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrech- tes gemäss obiger Ziff. 1, mind. jedoch eine Frist von 3 Monaten anzusetzen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag- ten." Das Einzelgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessverlauf Am 26. März 2015 überbrachte die Klägerin das vorliegende Gesuch mit obigem Rechtsbegehren und machte es damit hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom selben Datum wurde dem Gesuch der Klägerin im Sinne einer superproviso- rischen Massnahme entsprochen und das Grundbuchamt D._____/ZH einstweilen angewiesen, auf dem Grundstück der Beklagten ein Pfandrecht für eine Pfand- summe im begehrten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe vom 4. Mai 2015 nahm die Beklagte zum klägerischen Gesuch Stellung und beantragte dessen Abweisung (act. 13). Zudem verkündete sie der C._____ AG (nachfolgend Nebenintervenientin) den Streit (act. 13 und 16). Mit Verfügung vom 11. Mai 2015 wurde die Streitverkündung vorgemerkt (act. 17), worauf die Nebenintervenientin mit Eingabe vom 22. Mai 2015 erklärte, dem Prozess beizu- treten (act. 19). Mit Eingabe vom 28. Mai 2015 nahm die Klägerin zur Stellung-

- 3 - nahme der Beklagten vom 4. Mai 2015 ihrerseits Stellung und hielt an ihrem Rechtsbegehren fest (act. 22). Diese Stellungnahme wurde der Nebeninterveni- entin – zusammen mit den weiteren relevanten Prozessakten – am 8. Juni 2015 zugestellt (act. 26). Die Beklagte nahm die Stellungnahme am 9. Juni 2015 ent- gegen (act. 29/2).

2. Parteistandpunkte Zur Begründung ihres Anspruchs macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie habe mit der Nebenintervenientin am 3. März 2014 einen Werkvertrag über die Lieferung und Montage von 31 Küchen samt Geräten und Steinabdeckungen für die Überbauung E._____-/F._____-Strasse in D._____ (Häuser F._____-Strasse … und … sowie E._____-Strasse …, … und …) auf dem Grundstück der Beklag- ten, Kat. Nr. …, GBBl. …, geschlossen (act. 1 Rz III.1 ff. und 22 Rz III.5.4). Ge- mäss Werkvertrag habe der Werklohn dafür total CHF 281'405.70 betragen. Da- von sei der Betrag von CHF 211'344.25 bezahlt worden, wohingegen die Akonto- Rechnung vom 17. Dezember 2014 sowie die Schlussrechnung vom 30. Januar 2015 nach wie vor unbezahlt seien. Damit sei vom vertraglich vereinbarten Werk- lohn noch CHF 70'061.45 unbezahlt (act. 1 Rz III.3.1). Zusätzlich zu den or- dentlich im Werkvertrag enthaltenen Küchen habe sie (die Klägerin) auf nachträg- liche Bestellung der Nebenintervenientin unter dem Titel "Nachtrag Stehbord" so- genannte passgenaue Granitborde geliefert und montiert. Dafür ergebe sich ein Werklohn von CHF 2'957.30, der bis heute unbezahlt sei (act. 1 Rz III.3.2.). Auf- grund der erwähnten Rechnungen befinde sich die Nebenintervenientin mit Ablauf von 30 Tagen seit Rechnungsstellung in Verzug. Gemäss Werkvertrag seien 90 % des Werklohnes bei Lieferung und 10 % nach Abnahme zu bezahlen. Die Küchen seien Ende November 2014 geliefert worden (act. 1 Rz III.3.4; act. 22 Rz III.5.7.). Ihre Forderung stelle eine Werklohnforderung für plangenaue Herstel- lung sowie Montage von Küchen sowie Steinabdeckungen dar. Sie habe Arbeit und Material geliefert und die Küchen (samt Steinabdeckungen) plangenau für diese Objekte hergestellt. Alle Küchen seien anhand der Grundrisspläne der Ge- neralunternehmerin produziert worden und wären nicht anderweitig verwendbar gewesen (act. 1 Rz III.4.). Die Arbeiten seien frühestens am 28. November 2014

- 4 - vollendet worden, was sich aus den Arbeitsrapporten ergebe (act. 1 Rz III.5.). Schliesslich bestehe keine hinreichende Sicherheit für die ausstehende Werklohn- forderung (act. 1 Rz III.7.). Die Beklagte beantragt die Abweisung des klägerischen Gesuchs und führt dazu generell aus, dieses genüge den Substantiierungsanforderungen gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO in Verbindung mit Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO nicht. Die klägeri- schen Behauptungen seien nicht in Einzeltatsachen gegliedert, sodass ein sub- stantiiertes Bestreiten nicht möglich sei bzw. darüber kein Beweis abgenommen werden könne (act. 13 Rz III.10.). Sodann bestreitet die Beklagte pauschal die Darstellung der Klägerin betreffend Werklohn, pfandberechtigte Werklohnforde- rungen und Arbeitsvollendung (act. 13 Rz III.10. ff.). Zur geltend gemachten Werklohnforderung führt sie zusammengefasst aus, dass die Ausführungen zum angeblich ausstehenden Werklohn nicht in den vorliegenden Prozess auf Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts gehörten, in welchem es um die Bestim- mung der Pfandsumme gehe, welche nicht per se mit dem Werklohn identisch sei. Demnach habe die Klägerin im Einzelnen und substantiiert darzutun, welche angeblich gegenüber der Nebenintervenientin erbrachten Werkarbeiten bzw. wel- ches gelieferte Material pfandberechtigt sein sollten. Das tue die Klägerin entwe- der gar nicht oder lediglich in einer sehr pauschalen Form (act. 13 Rz III.10.). Selbst unter der Annahme, dass die behaupteten Hauptforderungen ausgewiesen wären, wären keine Verzugszinsen seit den genannten Daten geschuldet. Denn dass eine Mahnung ergangen sei, werde von der Klägerin weder behauptet noch belegt. Auch könne sich die Klägerin nicht auf einen bestimmten Verfalltag beru- fen (act. 13 Rz III.13.). Zur Pfandberechtigung erklärt die Beklagte, die Klägerin zeige nicht rechtsgenüglich und detailliert auf, welche konkreten Materiallieferun- gen und/oder Arbeitsleistungen pfandberechtigt sein sollten. So hätte die Klägerin bspw. im Einzelnen aufzeigen müssen, welches Material bzw. welche Teile davon gemäss Vertrag mit der Generalunternehmerin zu welchem Zeitpunkt abgeliefert worden sei (act. 13 Rz III.14.). Schliesslich führt die Beklagte zur Arbeitsvollen- dung aus, die verurkundeten Montagescheine wiesen zwar Daten auf, die darin handschriftlich niedergeschriebenen Bemerkungen des Monteurs liessen jedoch nicht einmal ansatzweise eine nachvollziehbare Zuordnung zu den im Vertrag mit

- 5 - dem Generalunternehmer aufgeführten Positionen zu. Überdies falle auf, dass die Montagescheine vom Kunden nicht gegengezeichnet worden seien (act. 13 Rz III.15.).

3. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläu- fige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrschein- lich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand- recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.).

4. Würdigung 4.1. Beklagte Partei bei Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts ist stets die Grundeigentümerin. Da die Klägerin behauptet, pfandgeschütz- te Leistungen auf dem Grundstück der Beklagten erbracht zu haben, ist die Pas- sivlegitimation der Beklagten gegeben.

- 6 - 4.2. Anhand von Grundrissplänen plangenaue Herstellung und Montage von Küchen und Steinabdeckungen sind pfandberechtigte Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Dass die Klägerin solche Leistungen auf dem Grund- stück der Beklagten erbracht hat, ist aufgrund des eingereichten Werkvertrages (act. 2/4) glaubhaft und wird von der Beklagten auch nicht explizit bestritten. Eine weitere Konkretisierung ihrer Leistungen, wie sie von der Beklagten verlangt wird (act. 13 Rz III.14.), ist vorliegend nicht erforderlich. Denn selbst wenn die Klägerin Arbeits- oder Sachleistungen erbracht haben sollte, die für sich alleine nicht pfandberechtigt wären, ist zu beachten, dass auch solche Leistungen pfandge- schützt sind, wenn sie zusammen mit pfandberechtigten Bauarbeiten von ein und demselben Unternehmer erbracht werden und mit den ohnehin pfandberechtigten Bauarbeiten eine funktionale Einheit bilden oder nebensächliche Leistungen sind (SCHUMACHER, a.a.O., N 327). Somit ist glaubhaft, dass die gesamten im Rahmen des Werkvertrages von der Klägerin erbrachten Leistungen pfandberechtigt sind. 4.3. Die von der Klägerin geltend gemachte Werklohnforderungen – insbeson- dere auch diejenige für den "Nachtrag Stehbord" – wird von der Beklagten nicht substantiiert bestritten. Diese hält vielmehr dafür, dass die diesbezüglichen Vor- bringen der Klägerin nicht in den vorliegenden Prozess gehörten, da es um die Bestimmung der Pfandsumme gehe, welche nicht per se mit dem Werklohn iden- tisch sei (act. 13 Rz III.10.). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass es im vorliegenden Verfahren um die Höhe der Pfandsum- me geht. Diese wird jedoch nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB durch die vertrags- gemässe Vergütungsforderung des Unternehmers bestimmt. Damit ist auch in ei- nem Verfahren, in welchem der Grundeigentümer nicht gleichzeitig Vertrags- partner des Unternehmers ist, die Werklohnforderung glaubhaft zu machen. Dass die Klägerin über offene Werklohnforderungen im behaupteten Umfang von CHF 73'018.75 verfügt, ist mit den eingereichten Rechnungen (Akonto-Rechnung vom 17. Dezember 2014 über CHF 41'921.05 [act. 2/5], Schlussrechnung vom

30. Januar 2015 über CHF 28'140 [act. 2/6] sowie Rechnung vom 29. Januar 2015 über CHF 2'957.30 [act. 2/7]) glaubhaft gemacht. Auch die geltend gemach- te Verzugszinsforderung ist zumindest nicht unwahrscheinlich. Gemäss Werkver- trag vereinbarte die Klägerin mit der Nebenintervenientin als Zahlungsbedingung,

- 7 - dass 90 % des Werklohnes bei Lieferung und 10 % nach der Abnahme innert 30 Tagen netto zu bezahlen sei (act. 4/2). Damit rechtfertigt es sich, von einem ver- einbarten Verfalltag auszugehen. Spätestens mit den Rechnungsstellungen, die jeweils den Vermerk "30 Tage netto" als Zahlungskonditionen enthielten, stand für die Nebenintervenientin eindeutig fest, bis wann die Forderung spätestens zu be- zahlen war. 4.4. Die Klägerin stützt ihre Behauptung betreffend Wahrung der Eintragungs- frist insbesondere auf fünf Montagescheine (act. 2/8 bis 2/12). Diesen kann ent- nommen werden, dass die jeweiligen Arbeiten "Küchenmontagen" waren und für das Objekt "D._____ E._____-/F._____-Str." des Bauherrn "B._____" und somit auf dem Grundstück der Beklagten ausgeführt wurden. Weiter ist aus den Monta- gescheinen ersichtlich, dass der Monteur G._____ insbesondere am 26., 27. und

29. November 2015 sowie am 8. Dezember 2015 jeweils mehrere Stunden Arbeit für "Sockeln nach Fertigboden" aufwendete. Damit hat die Klägerin glaubhaft ge- macht, dass sie an den genannten Daten in Zusammenhang mit dem Werkvertrag mit der Nebenintervenientin nötige Arbeiten auf dem Grundstück der Beklagten verrichtete, und die superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts am 26. März 2015 (vgl. act. 8) erfolgte damit rechtzeitig. 4.5. Entgegen der Darstellung der Beklagten sind die Vorbringen der Klägerin vor dem Hintergrund der geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ins- gesamt deshalb genügend substantiiert. Wie sich vorstehend gezeigt hat, wurden sämtliche Eintragungsvoraussetzungen in der für die Beurteilung des Gesuchs nötigen Tiefe behauptet. Auch die Verknüpfung der Behauptungen mit den offe- rierten Beweismitteln ist nicht zu beanstanden, da die entscheidrelevanten Be- hauptungen jeweils mit Urkunden belegt wurden. Zusammenfassend ist festzuhal- ten, dass die Klägerin sämtliche Eintragungsvoraussetzungen eines Bauhand- werkerpfandrechts glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 73'018.75 auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsge- richts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vor- läufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der end- gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– zuzuspre- chen.

6. Prozessfortgang Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfand- rechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung be- rücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei- ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zu- stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be- einflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

- 9 - Das Einzelgericht erkennt:

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____/ZH wird bestä- tigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vor- läufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 26. März 2015 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, E._____-Strasse …, … in D._____, für eine Pfandsumme von CHF 73'018.75 nebst Zins zu 5 %

a) seit 18. Januar 2015 auf CHF 41'921.05;

b) seit 2. März 2015 auf CHF 31'097.70.

2. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine Frist bis 2. Oktober 2015 angesetzt, um eine Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'000.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 55.– (Rechnung Nr. … des Grundbuch- amtes D._____/ZH vom 27. März 2015).

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de- finitiv auferlegt.

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt D._____/ZH.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 73'018.75. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 1. Juli 2015 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Rafael Rutgers