Sachverhalt
Die Klägerin gibt seit zweieinhalb Jahren sechsmal pro Jahr ein Magazin mit dem Titel "C._____ …" heraus, welches sich an eine exklusive und urbane Kundschaft richtet und umfassend über "Travels, News & Trends" berichtet (act. 1 S. 2 f.). Die beklagtische Publikation erscheint viermal pro Jahr, wobei die "Nullnummer" am
10. Dezember 2014 versandt und die erste Nummer Anfang März 2015 heraus- gegeben wurde (act. 7 Rz. 5 f.). Unbestritten blieb weiter, dass es sich bei der Publikation "C._____ …" um ein exklusives Coffetable-Magazin und um ein Premiumheft für Designliebhaber han-
- 4 - delt (act. 1 S. 3). Auch das Druckerzeugnis der Beklagten richtet sich an den de- signaffinen Menschen (act. 7 Rz. 6). Der Titel "C._____" ist auf den jeweiligen Umschlagsseiten der beiden Drucker- zeugnisse zu sehen, und zwar besteht dieser aus in weissen auf schwarzem Grund gesetzten Grossbuchstaben und verläuft über die ganze Breite der Front- seite. Bei der klägerischen Publikation wird "C._____" zudem noch mit "…" er- gänzt, auf einer zweiten Zeile mit einer kleineren Schrift. Zudem ist auf beiden Umschlagsseiten eine grossformatige Fotografie aufgedruckt (act. 1 S. 3 und 5). In Bezug auf die Haptik der beiden Publikationen blieb unbestritten, dass die klä- gerische Publikation fünf verschiedene Papiersorten enthält, während die Beklag- te für ihre im Recht liegende Publikation nichtglänzendes und umweltfreundliches Papier verwendet (act. 7 Rz. 13). Das Magazin der Beklagten wird ausschliesslich kostenlos abgegeben, und zwar an Restaurants, Hotels, Boutiquen und weitere ausgewählte Adressen; ein Ver- kauf erfolgt nicht (act. 7 Rz. 7; act. 9/14), während von der Publikation der Kläge- rin hierorts ca. 520 Exemplare verkauft (act. 7 Rz. 11) bzw. 1'000 Exemplare in der Schweiz vertrieben werden (act. 1 S. 3). 3.2.2 Klägerische Vorbringen
a) Die Klägerin behauptet, dass die beiden Publikationen hochgradig verwechsel- bar seien. Nicht nur seien die Umschlagsseiten mit dem gleichen Titel "C._____" gleich, sondern auch die Haptik der Publikationen (act. 1 Rz. 2.3). Auch inhaltlich würden die Publikationen weitgehende Parallelen aufweisen. Die beklagtische Produktion berichte über Trends, Design, Architektur, Mode, Kunst, Gastronomie und Erholung, während ihre eigene Zeitschrift Trends aus Architektur, Design, In- terior, Fashion und Art verbinde. Weiter würde das klägerische Magazin über an- gesagte Lokalitäten in Form von Reportagen, Hotel-Stories, Kunst-Terminen und Ausstellungen sowie diversen Travel News berichten, während die Publikation der Beklagten Geschichten von Orten und Menschen erzähle, welche Städte prägen und Tradition und Trend kreativ kombinieren würden (act. 1 S. 3 und 4 f.).
- 5 -
b) Die Klägerin behauptet, dass eine erhebliche Gefahr von Fehlzurechnungen bestehe und es bereits zu einer Fehlzurechnung gekommen sei (act. 1 S. 9). 3.2.3 Beklagtische Vorbringen
a) Die Beklagte bestreitet die Vorwürfe betreffend unlauteren Verhaltens. Sie macht geltend, dass ihre Publikation ein ganz anderes Format als diejenige der Klägerin habe. So sei ihre Publikation doppelt so gross, während das Magazin der Klägerin das übliche Format aufweise. Somit könnten die beiden Publikationen auf den ersten Blick mit Leichtigkeit auseinander gehalten werden (act. 7 Rz. 10).
b) Auch in Bezug auf den Inhalt seien die beiden Publikationen völlig verschieden. Die Beklagte führt aus, dass es sich bei ihrer Gazette um einen rein lokalen, schweizerstadtbezogenen Führer handle, während das Magazin "C._____ …" global ausgerichtet sei und keinen spürbaren Bezug zur Schweiz aufweise (act. 7 Rz. 11).
c) Die Beklagte macht sodann geltend, dass ihr Zielpublikum primär in der Schweiz auf Dauer wohnhafte und entsprechend kaufkräftige Leser seien (act. 7 Rz. 12). Ein weiterer Unterschied zur klägerischen Publikation bestehe sodann darin, dass diese lediglich 15 ganzseitige, erkennbar bezahlte Inserate auf 218 Seiten enthalte, während die Beklagte für ihre Publikation von total 32 Seiten ins- gesamt 8 ganzseitige Inserate habe akquirieren können.
d) Weiter unterscheide sich das Erscheinungsbild und die Haptik der beiden Pub- likationen stark. Die beklagtische Gazette "C._____" sei sieben Mal dünner als das Magazin "C._____ …". Auch weise die Gazette "C._____" ein einheitlicheres und klareres Page-Design auf als dasjenige der klägerischen Publikation (act. 7 Rz. 13).
e) Die Beklagte macht ausserdem geltend, dass die Gazette "C._____" nicht an öffentlichen Verkaufsstellen erhältlich, sondern nur an ausgewählten Orten aufge- legt sei und sie sei auch kostenlos. Somit sei es ausgeschlossen, dass ein Käufer des Magazins "C._____ …" dieses je an einem Kiosk mit ihrer Gazette "C._____" verwechseln würde (act. 7 Rz. 14).
- 6 -
f) Zudem führt die Beklagte aus, dass die beiden Publikationen lediglich den Titel- bestandteil gemeinsam hätten. Doch dieser werde völlig unterschiedlich verwen- det; bei der Klägerin in Kombination mit "…", bei ihrer eigenen Publikation jedoch in Alleinstellung. Auch graphisch sei der Titel der beiden Publikationen völlig an- ders gestaltet und platziert (act. 7 Rz. 15). Zudem fehle dem Bestandteil "C._____" die konkrete Unterscheidungskraft (act. 7 Rz. 16). Es handle sich viel- mehr um einen gemeinfreien Bestandteil (act. 7 Rz. 31; act. 9/18).
g) Schliesslich bestreitet die Beklagte, dass es bereits zu Fehlzurechnungen ge- kommen sei (act. 7 Rz. 17 ff.). 3.2.4 Rechtliches
a) Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz bezeichne- ten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Wer- ken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Ver- haltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungs- gefahr irregeführt wird (BGE 128 III 353 E. 4). Es ist aber keine direkte warenbe- zogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirt- schaftlich eng verbunden seien (BGE 135 III 446 E. 6.1; BGE 116 II 365 E. 3a). Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG schützt somit vor Irreführungen über die betriebliche Her- kunft von Waren, Werken oder Leistungen bzw. die betriebliche Identität an sich (ARPAGAUS, in: BSK-UWG, Art. 3 Abs. 1 lit. d Rz. 8 f.). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Risiko der Verwechs- lung umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehen- den Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattun- gen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein be-
- 7 - sonders strenger Massstab anzulegen (BGE 135 III 446 E. 6.1; BGE 102 II 122 E. 2). Bereits eine begründete Wahrscheinlichkeit von Verwechslungen ist ausrei- chend (SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Stämpflis Handkommentar SHK, Art. 3 lit. d Rz. 27). Verschiedene Umstände sind in Bezug auf die Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen (z.B. Warengattung, Präsentation, Branchennähe, Adressaten, etc.). Diese variieren aber von Fall zu Fall. Entscheidend für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck (BGE 102 II 122 E. 2). Allerdings kann die Schaffung einer Verwechslungsgefahr nur dann unlauter sein, sofern das Nachgeahmte Kennzeichnungskraft besitzt, indem es vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es kraft Originalität oder ihrer Verkehrs- durchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b). 3.2.5 Würdigung Zunächst ist zu prüfen, ob der Publikation der Klägerin einen schutzfähigen Marktauftritt zukommt. Dazu gehört nicht nur der Hauptbestandteil des Titels der Publikation ("C._____"). Vielmehr ist zu prüfen, ob die Publikation eine gewisse Originalität, Ungewöhnlichkeit oder Eigenart aufweist und mithin von einem indivi- dualisierenden Mitteilungsinhalt gesprochen werden kann. Dies ist vor dem Hin- tergrund des Titels, der Aufmachung der Umschlagsseite, der Verwendung von fünf verschiedenen Papiersorten und der gewissen Exklusivität zu bejahen. Damit kann auch offen bleiben, ob es sich beim Bestandteil "C._____" um einen ge- meinfreien Bestandteil handelt. Sowohl beim Erzeugnis der Klägerin als auch bei demjenigen der Beklagten han- delt es sich um eine Zeitschrift, auch wenn die Beklagte stets den Begriff "Maga- zin" für das Produkt der Klägerin und "Gazette" für ihr eigenes Produkt verwendet. Beide Zeitschriften erscheinen lediglich sechs- (Klägerin) bzw. viermal pro Jahr (Beklagte). Somit handelt es sich um gleichartige Erzeugnisse, bei denen ein strenger Massstab bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr anzuwenden ist (BGE 102 II 122 E. 2).
- 8 - Der Beklagten ist zuzustimmen, dass sich viele andere Zeitschriften der Aufma- chung "Grosser Titel mit einer grossformatigen Fotografie" bedienen. Dies alleine führt nicht zu einer Verwechslungsgefahr. Ebenfalls ist es richtig, dass die beiden Druckerzeugnisse ein anderes Format, eine andere Haptik und eine unterschied- liche Seitenanzahl aufweisen. Diese Elemente fallen einem Betrachter sofort auf. Anders ist es jedoch beim Titel und Inhalt der Zeitschriften. Beide Zeitschriften tragen den gleichen Titel: "C._____". Es ist dabei von untergeordneter Bedeu- tung, dass die Klägerin dem Titel "C._____" noch "…" anfügt, denn diese beiden Wörter sind viel kleiner geschrieben und finden sich auf einer zweiten Zeile. Im Fokus des Betrachters steht "C._____". Der Inhalt der beiden Zeitschriften ist zudem von grosser Ähnlichkeit: Beide fo- kussieren auf die gleichen Themen wie Design, Architektur, Kunst und Reisebe- richte/-news (act. 3/3; act. 3/8). Daran ändert nichts, wenn die Beklagte die Aus- gabe einer Zeitschrift jeweils einer Stadt in der Deutschschweiz widmet. Die in- haltlichen Themen sind praktisch die Gleichen. Hinzukommt, dass die angesprochene Lesergruppe bei beiden Zeitschriften die Gleiche ist: angesprochen wird der moderne, urbane und designaffine Leser (act. 1 S. 3 f. und act. 7 Rz. 6). Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass der Leserschaft des "C._____ …" und des "C._____" insbesondere der Titel, aber auch der Inhalt der Zeitschriften haften bleibt. Daran ändert sich auch nichts, wenn das "C._____ …" weniger ganzseitige Inserate enthält als das "C._____"; einem Leser wird kaum in Erinne- rung bleiben, wie viele ganzseitige Inserate eine Zeitschrift aufweist. Prägend sind vorliegend vielmehr - wie erörtert - der Titel und der Inhalt der Zeitschriften. Der Inhalt zeichnet sich bei beiden Publikationen auch dadurch aus, dass es der Le- serschaft nicht leicht fällt, den redaktionellen Teil vom Anzeigenteil zu unterschei- den, da auch im redaktionellen Teil Produkte vorgestellt werden (analog zu Publi- kationen wie "Z" oder "Saisonküche").
- 9 - Aufgrund dieses Erscheinungsbildes ist es möglich, dass es wegen der dominan- ten Verwendung des Zeichens "C._____" in beiden Zeitschriften zu Fehlzurech- nungen kommen kann, auch wenn die Klägerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass es bereits zu einer Fehlzurechnung gekommen ist. Ebenfalls ändert an der Verwechselbarkeit nichts, dass die Zeitschrift der Beklag- ten nur gratis an ausgewählte Stellen und Personen abgegeben wird und es somit z.B. an einem Kiosk nicht zu einer Verwechslung kommen kann. Es genügt mithin für die Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 lit. d UWG bereits, dass aufgrund der erwähnten Gleichartigkeit der Leser leicht auf den Gedanken kommen kann, dass die beiden Publikationen aus dem gleichen Verlag stammen bzw. von zwei Unter- nehmen sind, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind. 3.2.6 Fazit Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft gemacht hat, dass die Beklagte mit der Herausgabe ihrer Zeitschrift "C._____" eine Ver- wechslungsgefahr zur klägerischen Zeitschrift "C._____ …" geschaffen hat und weiterhin schafft und sich somit unlauter im Sinne von Art. 3 lit. d UWG verhält. 3.3. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 3.3.1 Parteistandpunkte
a) In Bezug auf den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil führt die Klägerin aus, dass mit dem Erscheinen der beklagtischen Publikation das lau- tere Verhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört würde und die wirtschaft- lichen Interessen der Klägerin infolge der anzunehmenden Fehlzurechnungen ei- nen schweren Schaden erleiden würden. Das verlangte Verbot sei verhältnismäs- sig, weil es einzig darauf abziele, dem Verbot des unlauteren Wettbewerbs hin- sichtlich der angekündigten Herausgabe der beklagtischen Publikation zur Durch- setzung zu verhelfen (act. 1 S. 10).
b) Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin ein nicht leicht wiedergutzumachen- der Nachteil entstehe. Sie begründet dies mit der fehlenden zeitlichen Dringlich-
- 10 - keit sinngemäss, weil die Herausgabe der Gazette "C._____" in den relevanten Branchenkreisen seit der Aufschaltung der Website www.C._____.ch bzw. spä- testens mit dem Versand des Newsletters am 13. November 2014 sowie der Null- nummer am 10. Dezember 2014 allgemein bekannt gewesen sei, die Klägerin aber erst Monate später das Begehren eingereicht habe. Auch sei das Verhältnis der klägerischen Auflage (in der Schweiz) zu ihrer eigenen Auflage völlig unbe- deutend (act. 7 Rz. 35). 3.3.2. Rechtliches
a) Unter einem Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede Beein- trächtigung zu verstehen, welche durch das inkriminierte Verhalten der Beklagten verursacht wurde oder werden kann. Der Nachteil kann materieller oder immateri- eller Natur sein. Während es sich beim materiellen Nachteil in der Regel um einen finanziellen Schaden handelt, geht es beim immateriellen Nachteil beispielsweise um Ruf- oder Ansehensbeeinträchtigungen (ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 21 f.). Irrelevant ist, ob die Beeinträchtigung am Ende des Verfahrens mit Geld entschädigt werden kann (so zumindest die Botschaft ZPO, S. 7354).
b) Dringlichkeit, als Bestandteil der Nachteilsprognose, muss ebenso gegeben sein. Sie wird dann bejaht, wenn der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass der vorsorglichen Massnahme abgewendet werden kann (BSK RÜETSCHI/ROTH, vor Art. 9-13a UWG N 62). Wenn die klagen- de Partei ungebührlich lange mit der Stellung eines Massnahmebegehrens zuwar- tet, kann dies unter Umständen rechtsmissbräuchlich sein und der Rechtsschutz kann verweigert werden bzw. die Gesuchstellterin hat einen erhöhten Erklärungs- bedarf in der Nachteilsdiskussion (ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 9). 3.3.3 Würdigung Es erscheint glaubhaft, dass die materiellen und immateriellen Interessen der Klägerin aufgrund des Verhaltens der Beklagten infolge der möglichen Fehlzu- rechnungen beeinträchtigt werden. Diese können auf die Klägerin ein schlechtes
- 11 - Bild werfen, wenn beispielsweise jemand, aus welchen Gründen auch immer, vom Produkt der Beklagten einen schlechten Eindruck hat und diesen auf die Klägerin projiziert. Eine materielle Beeinträchtigung ist auch nicht ausgeschlos- sen. Die Beklagte weist im In- und Ausland auf ihr Produkt hin. Es erscheint mög- lich, dass Werbende wegen der Verwechslung nicht bei der Klägerin inserieren oder angesichts der unklaren Marktverhältnisse von Inseraten absehen. Ein damit verbundener Schaden lässt sich später kaum nachweisen. Die Beeinträchtigung immaterieller und materieller Art ist gesamthaft nicht leicht wieder gutzumachen. Auch wenn die Beklagte geltend macht, dass die Herausgabe ihrer Zeitschrift seit
13. November 2014, aber spätestens seit der Nullnummer am 10. Dezember 2014, allgemein bekannt gewesen sei, erscheint es glaubhaft, dass die Klägerin erst später, mit Email vom 9. Februar 2015 von der beklagtischen Publikation "C._____" erfahren hat. Ein ungebührliches Zuwarten ist zu verneinen. Ebenso ist die Dringlichkeit zu bejahen, weil die Beklagte weitere Ausgaben herauszugeben plant, insgesamt vier pro Jahr. Ohne ein richterliches Urteil könnte die Herausga- be dieser Publikationen nicht abgewendet werden. Eine Unterlassungsanordnung ist verhältnismässig: Die Rechtsverletzung erscheint klar zu sein; zudem hätte die Beklagte durch Recherchen erkennen können bzw. müssen, dass ein ähnliches Produkt mit im wesentlich gleichen Titel auf dem Markt ist. Sie war damit nicht gutgläubig. 3.4 Zu treffende Anordnungen
a) Die Rechtsbegehren in Ziff. 1 und 2 sind klar formuliert.
b) Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit und die mögliche Anfechtung des Ent- scheides mit Stellung eines Gesuches betreffend aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG) ist die Wirkung der Massnahme um 60 Tage aufzuschieben.
c) Der Klägerin ist Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache anzusetzen (Art. 263 ZPO).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
- 12 - Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Rege- lung bezüglich der Verteilung dem Entscheid des Hauptsachegerichtes vorzube- halten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Klägerin beziffert den Streitwert auf CHF 100'000.-- (act. 1 S. 2). Die Beklagte bestreitet diese Höhe. Sie geht von einem jährlichen Brutto-Umsatz der Klägerin für das Magazin "C._____ …" von CHF 36'192.-- aus und macht geltend, dass bei Abzug der Kosten der Vertrieb dieses Magazins wohl defizitär sei (act. 7 Rz. 3). Da sich die Parteien über den Streitwert nicht einigen können, setzt das Gericht den Streitwert fest (Art. 91 ZPO). Massgebend ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin, die unter den Verbotsantrag fallende Wettbewerbsverstösse der Be- klagten für die Zukunft zu unterbinden (ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgü- ter- und Wettbewerbsrechtsprozess, in: sic! 2002 S. 505). Angesichts der eher ge- ringen Auflage in der Schweiz erscheint die Annahme eines Streitwertes von CHF 50'000 als angemessen. Der Einzelrichter erkennt:
Erwägungen (2 Absätze)
E. 10 Dezember 2014 versandt und die erste Nummer Anfang März 2015 heraus- gegeben wurde (act. 7 Rz. 5 f.). Unbestritten blieb weiter, dass es sich bei der Publikation "C._____ …" um ein exklusives Coffetable-Magazin und um ein Premiumheft für Designliebhaber han-
- 4 - delt (act. 1 S. 3). Auch das Druckerzeugnis der Beklagten richtet sich an den de- signaffinen Menschen (act. 7 Rz. 6). Der Titel "C._____" ist auf den jeweiligen Umschlagsseiten der beiden Drucker- zeugnisse zu sehen, und zwar besteht dieser aus in weissen auf schwarzem Grund gesetzten Grossbuchstaben und verläuft über die ganze Breite der Front- seite. Bei der klägerischen Publikation wird "C._____" zudem noch mit "…" er- gänzt, auf einer zweiten Zeile mit einer kleineren Schrift. Zudem ist auf beiden Umschlagsseiten eine grossformatige Fotografie aufgedruckt (act. 1 S. 3 und 5). In Bezug auf die Haptik der beiden Publikationen blieb unbestritten, dass die klä- gerische Publikation fünf verschiedene Papiersorten enthält, während die Beklag- te für ihre im Recht liegende Publikation nichtglänzendes und umweltfreundliches Papier verwendet (act. 7 Rz. 13). Das Magazin der Beklagten wird ausschliesslich kostenlos abgegeben, und zwar an Restaurants, Hotels, Boutiquen und weitere ausgewählte Adressen; ein Ver- kauf erfolgt nicht (act. 7 Rz. 7; act. 9/14), während von der Publikation der Kläge- rin hierorts ca. 520 Exemplare verkauft (act. 7 Rz. 11) bzw. 1'000 Exemplare in der Schweiz vertrieben werden (act. 1 S. 3). 3.2.2 Klägerische Vorbringen
a) Die Klägerin behauptet, dass die beiden Publikationen hochgradig verwechsel- bar seien. Nicht nur seien die Umschlagsseiten mit dem gleichen Titel "C._____" gleich, sondern auch die Haptik der Publikationen (act. 1 Rz. 2.3). Auch inhaltlich würden die Publikationen weitgehende Parallelen aufweisen. Die beklagtische Produktion berichte über Trends, Design, Architektur, Mode, Kunst, Gastronomie und Erholung, während ihre eigene Zeitschrift Trends aus Architektur, Design, In- terior, Fashion und Art verbinde. Weiter würde das klägerische Magazin über an- gesagte Lokalitäten in Form von Reportagen, Hotel-Stories, Kunst-Terminen und Ausstellungen sowie diversen Travel News berichten, während die Publikation der Beklagten Geschichten von Orten und Menschen erzähle, welche Städte prägen und Tradition und Trend kreativ kombinieren würden (act. 1 S. 3 und 4 f.).
- 5 -
b) Die Klägerin behauptet, dass eine erhebliche Gefahr von Fehlzurechnungen bestehe und es bereits zu einer Fehlzurechnung gekommen sei (act. 1 S. 9). 3.2.3 Beklagtische Vorbringen
a) Die Beklagte bestreitet die Vorwürfe betreffend unlauteren Verhaltens. Sie macht geltend, dass ihre Publikation ein ganz anderes Format als diejenige der Klägerin habe. So sei ihre Publikation doppelt so gross, während das Magazin der Klägerin das übliche Format aufweise. Somit könnten die beiden Publikationen auf den ersten Blick mit Leichtigkeit auseinander gehalten werden (act. 7 Rz. 10).
b) Auch in Bezug auf den Inhalt seien die beiden Publikationen völlig verschieden. Die Beklagte führt aus, dass es sich bei ihrer Gazette um einen rein lokalen, schweizerstadtbezogenen Führer handle, während das Magazin "C._____ …" global ausgerichtet sei und keinen spürbaren Bezug zur Schweiz aufweise (act. 7 Rz. 11).
c) Die Beklagte macht sodann geltend, dass ihr Zielpublikum primär in der Schweiz auf Dauer wohnhafte und entsprechend kaufkräftige Leser seien (act. 7 Rz. 12). Ein weiterer Unterschied zur klägerischen Publikation bestehe sodann darin, dass diese lediglich 15 ganzseitige, erkennbar bezahlte Inserate auf 218 Seiten enthalte, während die Beklagte für ihre Publikation von total 32 Seiten ins- gesamt 8 ganzseitige Inserate habe akquirieren können.
d) Weiter unterscheide sich das Erscheinungsbild und die Haptik der beiden Pub- likationen stark. Die beklagtische Gazette "C._____" sei sieben Mal dünner als das Magazin "C._____ …". Auch weise die Gazette "C._____" ein einheitlicheres und klareres Page-Design auf als dasjenige der klägerischen Publikation (act. 7 Rz. 13).
e) Die Beklagte macht ausserdem geltend, dass die Gazette "C._____" nicht an öffentlichen Verkaufsstellen erhältlich, sondern nur an ausgewählten Orten aufge- legt sei und sie sei auch kostenlos. Somit sei es ausgeschlossen, dass ein Käufer des Magazins "C._____ …" dieses je an einem Kiosk mit ihrer Gazette "C._____" verwechseln würde (act. 7 Rz. 14).
- 6 -
f) Zudem führt die Beklagte aus, dass die beiden Publikationen lediglich den Titel- bestandteil gemeinsam hätten. Doch dieser werde völlig unterschiedlich verwen- det; bei der Klägerin in Kombination mit "…", bei ihrer eigenen Publikation jedoch in Alleinstellung. Auch graphisch sei der Titel der beiden Publikationen völlig an- ders gestaltet und platziert (act. 7 Rz. 15). Zudem fehle dem Bestandteil "C._____" die konkrete Unterscheidungskraft (act. 7 Rz. 16). Es handle sich viel- mehr um einen gemeinfreien Bestandteil (act. 7 Rz. 31; act. 9/18).
g) Schliesslich bestreitet die Beklagte, dass es bereits zu Fehlzurechnungen ge- kommen sei (act. 7 Rz. 17 ff.). 3.2.4 Rechtliches
a) Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz bezeichne- ten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Wer- ken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Ver- haltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungs- gefahr irregeführt wird (BGE 128 III 353 E. 4). Es ist aber keine direkte warenbe- zogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirt- schaftlich eng verbunden seien (BGE 135 III 446 E. 6.1; BGE 116 II 365 E. 3a). Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG schützt somit vor Irreführungen über die betriebliche Her- kunft von Waren, Werken oder Leistungen bzw. die betriebliche Identität an sich (ARPAGAUS, in: BSK-UWG, Art. 3 Abs. 1 lit. d Rz. 8 f.). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Risiko der Verwechs- lung umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehen- den Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattun- gen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein be-
- 7 - sonders strenger Massstab anzulegen (BGE 135 III 446 E. 6.1; BGE 102 II 122 E. 2). Bereits eine begründete Wahrscheinlichkeit von Verwechslungen ist ausrei- chend (SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Stämpflis Handkommentar SHK, Art. 3 lit. d Rz. 27). Verschiedene Umstände sind in Bezug auf die Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen (z.B. Warengattung, Präsentation, Branchennähe, Adressaten, etc.). Diese variieren aber von Fall zu Fall. Entscheidend für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck (BGE 102 II 122 E. 2). Allerdings kann die Schaffung einer Verwechslungsgefahr nur dann unlauter sein, sofern das Nachgeahmte Kennzeichnungskraft besitzt, indem es vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es kraft Originalität oder ihrer Verkehrs- durchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b). 3.2.5 Würdigung Zunächst ist zu prüfen, ob der Publikation der Klägerin einen schutzfähigen Marktauftritt zukommt. Dazu gehört nicht nur der Hauptbestandteil des Titels der Publikation ("C._____"). Vielmehr ist zu prüfen, ob die Publikation eine gewisse Originalität, Ungewöhnlichkeit oder Eigenart aufweist und mithin von einem indivi- dualisierenden Mitteilungsinhalt gesprochen werden kann. Dies ist vor dem Hin- tergrund des Titels, der Aufmachung der Umschlagsseite, der Verwendung von fünf verschiedenen Papiersorten und der gewissen Exklusivität zu bejahen. Damit kann auch offen bleiben, ob es sich beim Bestandteil "C._____" um einen ge- meinfreien Bestandteil handelt. Sowohl beim Erzeugnis der Klägerin als auch bei demjenigen der Beklagten han- delt es sich um eine Zeitschrift, auch wenn die Beklagte stets den Begriff "Maga- zin" für das Produkt der Klägerin und "Gazette" für ihr eigenes Produkt verwendet. Beide Zeitschriften erscheinen lediglich sechs- (Klägerin) bzw. viermal pro Jahr (Beklagte). Somit handelt es sich um gleichartige Erzeugnisse, bei denen ein strenger Massstab bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr anzuwenden ist (BGE 102 II 122 E. 2).
- 8 - Der Beklagten ist zuzustimmen, dass sich viele andere Zeitschriften der Aufma- chung "Grosser Titel mit einer grossformatigen Fotografie" bedienen. Dies alleine führt nicht zu einer Verwechslungsgefahr. Ebenfalls ist es richtig, dass die beiden Druckerzeugnisse ein anderes Format, eine andere Haptik und eine unterschied- liche Seitenanzahl aufweisen. Diese Elemente fallen einem Betrachter sofort auf. Anders ist es jedoch beim Titel und Inhalt der Zeitschriften. Beide Zeitschriften tragen den gleichen Titel: "C._____". Es ist dabei von untergeordneter Bedeu- tung, dass die Klägerin dem Titel "C._____" noch "…" anfügt, denn diese beiden Wörter sind viel kleiner geschrieben und finden sich auf einer zweiten Zeile. Im Fokus des Betrachters steht "C._____". Der Inhalt der beiden Zeitschriften ist zudem von grosser Ähnlichkeit: Beide fo- kussieren auf die gleichen Themen wie Design, Architektur, Kunst und Reisebe- richte/-news (act. 3/3; act. 3/8). Daran ändert nichts, wenn die Beklagte die Aus- gabe einer Zeitschrift jeweils einer Stadt in der Deutschschweiz widmet. Die in- haltlichen Themen sind praktisch die Gleichen. Hinzukommt, dass die angesprochene Lesergruppe bei beiden Zeitschriften die Gleiche ist: angesprochen wird der moderne, urbane und designaffine Leser (act. 1 S. 3 f. und act. 7 Rz. 6). Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass der Leserschaft des "C._____ …" und des "C._____" insbesondere der Titel, aber auch der Inhalt der Zeitschriften haften bleibt. Daran ändert sich auch nichts, wenn das "C._____ …" weniger ganzseitige Inserate enthält als das "C._____"; einem Leser wird kaum in Erinne- rung bleiben, wie viele ganzseitige Inserate eine Zeitschrift aufweist. Prägend sind vorliegend vielmehr - wie erörtert - der Titel und der Inhalt der Zeitschriften. Der Inhalt zeichnet sich bei beiden Publikationen auch dadurch aus, dass es der Le- serschaft nicht leicht fällt, den redaktionellen Teil vom Anzeigenteil zu unterschei- den, da auch im redaktionellen Teil Produkte vorgestellt werden (analog zu Publi- kationen wie "Z" oder "Saisonküche").
- 9 - Aufgrund dieses Erscheinungsbildes ist es möglich, dass es wegen der dominan- ten Verwendung des Zeichens "C._____" in beiden Zeitschriften zu Fehlzurech- nungen kommen kann, auch wenn die Klägerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass es bereits zu einer Fehlzurechnung gekommen ist. Ebenfalls ändert an der Verwechselbarkeit nichts, dass die Zeitschrift der Beklag- ten nur gratis an ausgewählte Stellen und Personen abgegeben wird und es somit z.B. an einem Kiosk nicht zu einer Verwechslung kommen kann. Es genügt mithin für die Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 lit. d UWG bereits, dass aufgrund der erwähnten Gleichartigkeit der Leser leicht auf den Gedanken kommen kann, dass die beiden Publikationen aus dem gleichen Verlag stammen bzw. von zwei Unter- nehmen sind, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind. 3.2.6 Fazit Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft gemacht hat, dass die Beklagte mit der Herausgabe ihrer Zeitschrift "C._____" eine Ver- wechslungsgefahr zur klägerischen Zeitschrift "C._____ …" geschaffen hat und weiterhin schafft und sich somit unlauter im Sinne von Art. 3 lit. d UWG verhält. 3.3. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 3.3.1 Parteistandpunkte
a) In Bezug auf den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil führt die Klägerin aus, dass mit dem Erscheinen der beklagtischen Publikation das lau- tere Verhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört würde und die wirtschaft- lichen Interessen der Klägerin infolge der anzunehmenden Fehlzurechnungen ei- nen schweren Schaden erleiden würden. Das verlangte Verbot sei verhältnismäs- sig, weil es einzig darauf abziele, dem Verbot des unlauteren Wettbewerbs hin- sichtlich der angekündigten Herausgabe der beklagtischen Publikation zur Durch- setzung zu verhelfen (act. 1 S. 10).
b) Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin ein nicht leicht wiedergutzumachen- der Nachteil entstehe. Sie begründet dies mit der fehlenden zeitlichen Dringlich-
- 10 - keit sinngemäss, weil die Herausgabe der Gazette "C._____" in den relevanten Branchenkreisen seit der Aufschaltung der Website www.C._____.ch bzw. spä- testens mit dem Versand des Newsletters am 13. November 2014 sowie der Null- nummer am 10. Dezember 2014 allgemein bekannt gewesen sei, die Klägerin aber erst Monate später das Begehren eingereicht habe. Auch sei das Verhältnis der klägerischen Auflage (in der Schweiz) zu ihrer eigenen Auflage völlig unbe- deutend (act. 7 Rz. 35). 3.3.2. Rechtliches
a) Unter einem Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede Beein- trächtigung zu verstehen, welche durch das inkriminierte Verhalten der Beklagten verursacht wurde oder werden kann. Der Nachteil kann materieller oder immateri- eller Natur sein. Während es sich beim materiellen Nachteil in der Regel um einen finanziellen Schaden handelt, geht es beim immateriellen Nachteil beispielsweise um Ruf- oder Ansehensbeeinträchtigungen (ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 21 f.). Irrelevant ist, ob die Beeinträchtigung am Ende des Verfahrens mit Geld entschädigt werden kann (so zumindest die Botschaft ZPO, S. 7354).
b) Dringlichkeit, als Bestandteil der Nachteilsprognose, muss ebenso gegeben sein. Sie wird dann bejaht, wenn der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass der vorsorglichen Massnahme abgewendet werden kann (BSK RÜETSCHI/ROTH, vor Art. 9-13a UWG N 62). Wenn die klagen- de Partei ungebührlich lange mit der Stellung eines Massnahmebegehrens zuwar- tet, kann dies unter Umständen rechtsmissbräuchlich sein und der Rechtsschutz kann verweigert werden bzw. die Gesuchstellterin hat einen erhöhten Erklärungs- bedarf in der Nachteilsdiskussion (ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 9). 3.3.3 Würdigung Es erscheint glaubhaft, dass die materiellen und immateriellen Interessen der Klägerin aufgrund des Verhaltens der Beklagten infolge der möglichen Fehlzu- rechnungen beeinträchtigt werden. Diese können auf die Klägerin ein schlechtes
- 11 - Bild werfen, wenn beispielsweise jemand, aus welchen Gründen auch immer, vom Produkt der Beklagten einen schlechten Eindruck hat und diesen auf die Klägerin projiziert. Eine materielle Beeinträchtigung ist auch nicht ausgeschlos- sen. Die Beklagte weist im In- und Ausland auf ihr Produkt hin. Es erscheint mög- lich, dass Werbende wegen der Verwechslung nicht bei der Klägerin inserieren oder angesichts der unklaren Marktverhältnisse von Inseraten absehen. Ein damit verbundener Schaden lässt sich später kaum nachweisen. Die Beeinträchtigung immaterieller und materieller Art ist gesamthaft nicht leicht wieder gutzumachen. Auch wenn die Beklagte geltend macht, dass die Herausgabe ihrer Zeitschrift seit
E. 13 November 2014, aber spätestens seit der Nullnummer am 10. Dezember 2014, allgemein bekannt gewesen sei, erscheint es glaubhaft, dass die Klägerin erst später, mit Email vom 9. Februar 2015 von der beklagtischen Publikation "C._____" erfahren hat. Ein ungebührliches Zuwarten ist zu verneinen. Ebenso ist die Dringlichkeit zu bejahen, weil die Beklagte weitere Ausgaben herauszugeben plant, insgesamt vier pro Jahr. Ohne ein richterliches Urteil könnte die Herausga- be dieser Publikationen nicht abgewendet werden. Eine Unterlassungsanordnung ist verhältnismässig: Die Rechtsverletzung erscheint klar zu sein; zudem hätte die Beklagte durch Recherchen erkennen können bzw. müssen, dass ein ähnliches Produkt mit im wesentlich gleichen Titel auf dem Markt ist. Sie war damit nicht gutgläubig. 3.4 Zu treffende Anordnungen
a) Die Rechtsbegehren in Ziff. 1 und 2 sind klar formuliert.
b) Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit und die mögliche Anfechtung des Ent- scheides mit Stellung eines Gesuches betreffend aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG) ist die Wirkung der Massnahme um 60 Tage aufzuschieben.
c) Der Klägerin ist Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache anzusetzen (Art. 263 ZPO).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
- 12 - Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Rege- lung bezüglich der Verteilung dem Entscheid des Hauptsachegerichtes vorzube- halten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Klägerin beziffert den Streitwert auf CHF 100'000.-- (act. 1 S. 2). Die Beklagte bestreitet diese Höhe. Sie geht von einem jährlichen Brutto-Umsatz der Klägerin für das Magazin "C._____ …" von CHF 36'192.-- aus und macht geltend, dass bei Abzug der Kosten der Vertrieb dieses Magazins wohl defizitär sei (act. 7 Rz. 3). Da sich die Parteien über den Streitwert nicht einigen können, setzt das Gericht den Streitwert fest (Art. 91 ZPO). Massgebend ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin, die unter den Verbotsantrag fallende Wettbewerbsverstösse der Be- klagten für die Zukunft zu unterbinden (ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgü- ter- und Wettbewerbsrechtsprozess, in: sic! 2002 S. 505). Angesichts der eher ge- ringen Auflage in der Schweiz erscheint die Annahme eines Streitwertes von CHF 50'000 als angemessen. Der Einzelrichter erkennt:
Dispositiv
- Der Beklagten wird mit Wirkung nach Ablauf von 60 Tagen seit Erhalt des Entscheides vorsorglich verboten, unter dem Titel "C._____" eine Zeitschrift, ein Magazin oder eine andere Publikation herauszugeben, zu verlegen, zu bewerben und zu vertreiben. Bei Zuwiderhandlung gegen das Verbot könnten die zuständigen Organe der Beklagten mit Busse bis CHF 10'000 nach Art. 292 StGB bestraft werden.
- Der Klägerin wird eine einmalige Frist von 60 Tagen nach Erhalt des Ent- scheides angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu ma- chen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres da- hinfallen. - 13 -
- Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'800.--. Sie wird aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we- gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten.
- Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so hat die Klägerin die Beklagte für die Prozessvertretung mit CHF 3'000.-- zu entschädigen.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
- Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 50'000.–. Zürich, 5. Mai 2015 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Dr. E. Borla-Geier
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150065-O U/ee Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Eva Borla-Geier Urteil vom 5. Mai 2015 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, unter dem Titel "C._____" eine Zeitschrift, ein Magazin oder eine andere Publika- tion herauszugeben, zu verlegen, zu bewerben und zu vertreiben;
2. Das Verbot gemäss Ziff. 1 sei unter Androhung der Straffolgen an die Organe der Gesuchsgegnerin nach Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall (Busse bis zu CHF 10'000.--) zu erlassen.
3. Die Verbote gemäss Ziff. 1 und 2 seien gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO superprovisorisch, d.h. ohne vorherige Anhörung der Ge- genpartei, zu erlassen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin." Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf Am 24. Februar 2015 machte die Klägerin das oben genannte Massnahmebegeh- ren anhängig (act. 1). Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2015 wurde das klägerische Begehren betreffend Anordnung superprovisorischer Massnahmen abgewiesen, der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 6'600.-- und der Beklagten Frist zur Beantwortung des klägerischen Mass- nahmebegehrens angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht ge- leistet (act. 6). In ihrer Eingabe vom 23. März 2015 beantragte die Beklagte die Abweisung des Massnahmebegehrens (act. 7).
2. Parteien und Zusammenfassung des Sachverhalts Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht mit Sitz in D._____, Deutschland, gehört zum E._____ Konzern. Die Beklagte hat ihren Sitz in F._____ und ist im Verlagswesen tätig. Gegenstand dieses Verfahrens bilden das Magazin "C._____ …", das die Kläge- rin seit zweieinhalb Jahren herausgibt und die beklagtische Gazette "C._____".
- 3 - Die Beklagte hat im Dezember 2014 eine Nullnummer und im März dieses Jahres die erste Nummer der Gazette mit dem Titel "C._____" herausgegeben. Die Klä- gerin wirft der Beklagten unlauteres Verhalten im Sinne des UWG vor.
3. Vorsorgliche Massnahmen 3.1. Voraussetzungen im Allgemeinen 3.1.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli- chen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. 3.1.2 Glaubhaftmachung bedeutet einerseits, dass der Gesuchsteller die Wahr- scheinlichkeit des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen hat, während andererseits das Gericht gehalten ist, wenigstens summarisch zu prüfen, ob sich der vom Gesuchsteller geltend gemachte Anspruch aus den dar- gelegten Tatsachen und Beweismitteln, namentlich den eingereichten Urkunden, ergibt. Insbesondere hat es zu prüfen, ob für das Vorhandensein der relevanten Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn aus der Sicht des Gerichts noch die Möglichkeit der Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht (BGE 130 III 321, E. 3.3). 3.2. Hauptsachenprognose 3.2.1 Unbestrittener Sachverhalt Die Klägerin gibt seit zweieinhalb Jahren sechsmal pro Jahr ein Magazin mit dem Titel "C._____ …" heraus, welches sich an eine exklusive und urbane Kundschaft richtet und umfassend über "Travels, News & Trends" berichtet (act. 1 S. 2 f.). Die beklagtische Publikation erscheint viermal pro Jahr, wobei die "Nullnummer" am
10. Dezember 2014 versandt und die erste Nummer Anfang März 2015 heraus- gegeben wurde (act. 7 Rz. 5 f.). Unbestritten blieb weiter, dass es sich bei der Publikation "C._____ …" um ein exklusives Coffetable-Magazin und um ein Premiumheft für Designliebhaber han-
- 4 - delt (act. 1 S. 3). Auch das Druckerzeugnis der Beklagten richtet sich an den de- signaffinen Menschen (act. 7 Rz. 6). Der Titel "C._____" ist auf den jeweiligen Umschlagsseiten der beiden Drucker- zeugnisse zu sehen, und zwar besteht dieser aus in weissen auf schwarzem Grund gesetzten Grossbuchstaben und verläuft über die ganze Breite der Front- seite. Bei der klägerischen Publikation wird "C._____" zudem noch mit "…" er- gänzt, auf einer zweiten Zeile mit einer kleineren Schrift. Zudem ist auf beiden Umschlagsseiten eine grossformatige Fotografie aufgedruckt (act. 1 S. 3 und 5). In Bezug auf die Haptik der beiden Publikationen blieb unbestritten, dass die klä- gerische Publikation fünf verschiedene Papiersorten enthält, während die Beklag- te für ihre im Recht liegende Publikation nichtglänzendes und umweltfreundliches Papier verwendet (act. 7 Rz. 13). Das Magazin der Beklagten wird ausschliesslich kostenlos abgegeben, und zwar an Restaurants, Hotels, Boutiquen und weitere ausgewählte Adressen; ein Ver- kauf erfolgt nicht (act. 7 Rz. 7; act. 9/14), während von der Publikation der Kläge- rin hierorts ca. 520 Exemplare verkauft (act. 7 Rz. 11) bzw. 1'000 Exemplare in der Schweiz vertrieben werden (act. 1 S. 3). 3.2.2 Klägerische Vorbringen
a) Die Klägerin behauptet, dass die beiden Publikationen hochgradig verwechsel- bar seien. Nicht nur seien die Umschlagsseiten mit dem gleichen Titel "C._____" gleich, sondern auch die Haptik der Publikationen (act. 1 Rz. 2.3). Auch inhaltlich würden die Publikationen weitgehende Parallelen aufweisen. Die beklagtische Produktion berichte über Trends, Design, Architektur, Mode, Kunst, Gastronomie und Erholung, während ihre eigene Zeitschrift Trends aus Architektur, Design, In- terior, Fashion und Art verbinde. Weiter würde das klägerische Magazin über an- gesagte Lokalitäten in Form von Reportagen, Hotel-Stories, Kunst-Terminen und Ausstellungen sowie diversen Travel News berichten, während die Publikation der Beklagten Geschichten von Orten und Menschen erzähle, welche Städte prägen und Tradition und Trend kreativ kombinieren würden (act. 1 S. 3 und 4 f.).
- 5 -
b) Die Klägerin behauptet, dass eine erhebliche Gefahr von Fehlzurechnungen bestehe und es bereits zu einer Fehlzurechnung gekommen sei (act. 1 S. 9). 3.2.3 Beklagtische Vorbringen
a) Die Beklagte bestreitet die Vorwürfe betreffend unlauteren Verhaltens. Sie macht geltend, dass ihre Publikation ein ganz anderes Format als diejenige der Klägerin habe. So sei ihre Publikation doppelt so gross, während das Magazin der Klägerin das übliche Format aufweise. Somit könnten die beiden Publikationen auf den ersten Blick mit Leichtigkeit auseinander gehalten werden (act. 7 Rz. 10).
b) Auch in Bezug auf den Inhalt seien die beiden Publikationen völlig verschieden. Die Beklagte führt aus, dass es sich bei ihrer Gazette um einen rein lokalen, schweizerstadtbezogenen Führer handle, während das Magazin "C._____ …" global ausgerichtet sei und keinen spürbaren Bezug zur Schweiz aufweise (act. 7 Rz. 11).
c) Die Beklagte macht sodann geltend, dass ihr Zielpublikum primär in der Schweiz auf Dauer wohnhafte und entsprechend kaufkräftige Leser seien (act. 7 Rz. 12). Ein weiterer Unterschied zur klägerischen Publikation bestehe sodann darin, dass diese lediglich 15 ganzseitige, erkennbar bezahlte Inserate auf 218 Seiten enthalte, während die Beklagte für ihre Publikation von total 32 Seiten ins- gesamt 8 ganzseitige Inserate habe akquirieren können.
d) Weiter unterscheide sich das Erscheinungsbild und die Haptik der beiden Pub- likationen stark. Die beklagtische Gazette "C._____" sei sieben Mal dünner als das Magazin "C._____ …". Auch weise die Gazette "C._____" ein einheitlicheres und klareres Page-Design auf als dasjenige der klägerischen Publikation (act. 7 Rz. 13).
e) Die Beklagte macht ausserdem geltend, dass die Gazette "C._____" nicht an öffentlichen Verkaufsstellen erhältlich, sondern nur an ausgewählten Orten aufge- legt sei und sie sei auch kostenlos. Somit sei es ausgeschlossen, dass ein Käufer des Magazins "C._____ …" dieses je an einem Kiosk mit ihrer Gazette "C._____" verwechseln würde (act. 7 Rz. 14).
- 6 -
f) Zudem führt die Beklagte aus, dass die beiden Publikationen lediglich den Titel- bestandteil gemeinsam hätten. Doch dieser werde völlig unterschiedlich verwen- det; bei der Klägerin in Kombination mit "…", bei ihrer eigenen Publikation jedoch in Alleinstellung. Auch graphisch sei der Titel der beiden Publikationen völlig an- ders gestaltet und platziert (act. 7 Rz. 15). Zudem fehle dem Bestandteil "C._____" die konkrete Unterscheidungskraft (act. 7 Rz. 16). Es handle sich viel- mehr um einen gemeinfreien Bestandteil (act. 7 Rz. 31; act. 9/18).
g) Schliesslich bestreitet die Beklagte, dass es bereits zu Fehlzurechnungen ge- kommen sei (act. 7 Rz. 17 ff.). 3.2.4 Rechtliches
a) Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz bezeichne- ten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Wer- ken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Ver- haltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungs- gefahr irregeführt wird (BGE 128 III 353 E. 4). Es ist aber keine direkte warenbe- zogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirt- schaftlich eng verbunden seien (BGE 135 III 446 E. 6.1; BGE 116 II 365 E. 3a). Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG schützt somit vor Irreführungen über die betriebliche Her- kunft von Waren, Werken oder Leistungen bzw. die betriebliche Identität an sich (ARPAGAUS, in: BSK-UWG, Art. 3 Abs. 1 lit. d Rz. 8 f.). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Risiko der Verwechs- lung umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehen- den Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattun- gen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein be-
- 7 - sonders strenger Massstab anzulegen (BGE 135 III 446 E. 6.1; BGE 102 II 122 E. 2). Bereits eine begründete Wahrscheinlichkeit von Verwechslungen ist ausrei- chend (SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Stämpflis Handkommentar SHK, Art. 3 lit. d Rz. 27). Verschiedene Umstände sind in Bezug auf die Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen (z.B. Warengattung, Präsentation, Branchennähe, Adressaten, etc.). Diese variieren aber von Fall zu Fall. Entscheidend für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck (BGE 102 II 122 E. 2). Allerdings kann die Schaffung einer Verwechslungsgefahr nur dann unlauter sein, sofern das Nachgeahmte Kennzeichnungskraft besitzt, indem es vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es kraft Originalität oder ihrer Verkehrs- durchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b). 3.2.5 Würdigung Zunächst ist zu prüfen, ob der Publikation der Klägerin einen schutzfähigen Marktauftritt zukommt. Dazu gehört nicht nur der Hauptbestandteil des Titels der Publikation ("C._____"). Vielmehr ist zu prüfen, ob die Publikation eine gewisse Originalität, Ungewöhnlichkeit oder Eigenart aufweist und mithin von einem indivi- dualisierenden Mitteilungsinhalt gesprochen werden kann. Dies ist vor dem Hin- tergrund des Titels, der Aufmachung der Umschlagsseite, der Verwendung von fünf verschiedenen Papiersorten und der gewissen Exklusivität zu bejahen. Damit kann auch offen bleiben, ob es sich beim Bestandteil "C._____" um einen ge- meinfreien Bestandteil handelt. Sowohl beim Erzeugnis der Klägerin als auch bei demjenigen der Beklagten han- delt es sich um eine Zeitschrift, auch wenn die Beklagte stets den Begriff "Maga- zin" für das Produkt der Klägerin und "Gazette" für ihr eigenes Produkt verwendet. Beide Zeitschriften erscheinen lediglich sechs- (Klägerin) bzw. viermal pro Jahr (Beklagte). Somit handelt es sich um gleichartige Erzeugnisse, bei denen ein strenger Massstab bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr anzuwenden ist (BGE 102 II 122 E. 2).
- 8 - Der Beklagten ist zuzustimmen, dass sich viele andere Zeitschriften der Aufma- chung "Grosser Titel mit einer grossformatigen Fotografie" bedienen. Dies alleine führt nicht zu einer Verwechslungsgefahr. Ebenfalls ist es richtig, dass die beiden Druckerzeugnisse ein anderes Format, eine andere Haptik und eine unterschied- liche Seitenanzahl aufweisen. Diese Elemente fallen einem Betrachter sofort auf. Anders ist es jedoch beim Titel und Inhalt der Zeitschriften. Beide Zeitschriften tragen den gleichen Titel: "C._____". Es ist dabei von untergeordneter Bedeu- tung, dass die Klägerin dem Titel "C._____" noch "…" anfügt, denn diese beiden Wörter sind viel kleiner geschrieben und finden sich auf einer zweiten Zeile. Im Fokus des Betrachters steht "C._____". Der Inhalt der beiden Zeitschriften ist zudem von grosser Ähnlichkeit: Beide fo- kussieren auf die gleichen Themen wie Design, Architektur, Kunst und Reisebe- richte/-news (act. 3/3; act. 3/8). Daran ändert nichts, wenn die Beklagte die Aus- gabe einer Zeitschrift jeweils einer Stadt in der Deutschschweiz widmet. Die in- haltlichen Themen sind praktisch die Gleichen. Hinzukommt, dass die angesprochene Lesergruppe bei beiden Zeitschriften die Gleiche ist: angesprochen wird der moderne, urbane und designaffine Leser (act. 1 S. 3 f. und act. 7 Rz. 6). Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass der Leserschaft des "C._____ …" und des "C._____" insbesondere der Titel, aber auch der Inhalt der Zeitschriften haften bleibt. Daran ändert sich auch nichts, wenn das "C._____ …" weniger ganzseitige Inserate enthält als das "C._____"; einem Leser wird kaum in Erinne- rung bleiben, wie viele ganzseitige Inserate eine Zeitschrift aufweist. Prägend sind vorliegend vielmehr - wie erörtert - der Titel und der Inhalt der Zeitschriften. Der Inhalt zeichnet sich bei beiden Publikationen auch dadurch aus, dass es der Le- serschaft nicht leicht fällt, den redaktionellen Teil vom Anzeigenteil zu unterschei- den, da auch im redaktionellen Teil Produkte vorgestellt werden (analog zu Publi- kationen wie "Z" oder "Saisonküche").
- 9 - Aufgrund dieses Erscheinungsbildes ist es möglich, dass es wegen der dominan- ten Verwendung des Zeichens "C._____" in beiden Zeitschriften zu Fehlzurech- nungen kommen kann, auch wenn die Klägerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass es bereits zu einer Fehlzurechnung gekommen ist. Ebenfalls ändert an der Verwechselbarkeit nichts, dass die Zeitschrift der Beklag- ten nur gratis an ausgewählte Stellen und Personen abgegeben wird und es somit z.B. an einem Kiosk nicht zu einer Verwechslung kommen kann. Es genügt mithin für die Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 lit. d UWG bereits, dass aufgrund der erwähnten Gleichartigkeit der Leser leicht auf den Gedanken kommen kann, dass die beiden Publikationen aus dem gleichen Verlag stammen bzw. von zwei Unter- nehmen sind, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind. 3.2.6 Fazit Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin glaubhaft gemacht hat, dass die Beklagte mit der Herausgabe ihrer Zeitschrift "C._____" eine Ver- wechslungsgefahr zur klägerischen Zeitschrift "C._____ …" geschaffen hat und weiterhin schafft und sich somit unlauter im Sinne von Art. 3 lit. d UWG verhält. 3.3. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 3.3.1 Parteistandpunkte
a) In Bezug auf den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil führt die Klägerin aus, dass mit dem Erscheinen der beklagtischen Publikation das lau- tere Verhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört würde und die wirtschaft- lichen Interessen der Klägerin infolge der anzunehmenden Fehlzurechnungen ei- nen schweren Schaden erleiden würden. Das verlangte Verbot sei verhältnismäs- sig, weil es einzig darauf abziele, dem Verbot des unlauteren Wettbewerbs hin- sichtlich der angekündigten Herausgabe der beklagtischen Publikation zur Durch- setzung zu verhelfen (act. 1 S. 10).
b) Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin ein nicht leicht wiedergutzumachen- der Nachteil entstehe. Sie begründet dies mit der fehlenden zeitlichen Dringlich-
- 10 - keit sinngemäss, weil die Herausgabe der Gazette "C._____" in den relevanten Branchenkreisen seit der Aufschaltung der Website www.C._____.ch bzw. spä- testens mit dem Versand des Newsletters am 13. November 2014 sowie der Null- nummer am 10. Dezember 2014 allgemein bekannt gewesen sei, die Klägerin aber erst Monate später das Begehren eingereicht habe. Auch sei das Verhältnis der klägerischen Auflage (in der Schweiz) zu ihrer eigenen Auflage völlig unbe- deutend (act. 7 Rz. 35). 3.3.2. Rechtliches
a) Unter einem Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede Beein- trächtigung zu verstehen, welche durch das inkriminierte Verhalten der Beklagten verursacht wurde oder werden kann. Der Nachteil kann materieller oder immateri- eller Natur sein. Während es sich beim materiellen Nachteil in der Regel um einen finanziellen Schaden handelt, geht es beim immateriellen Nachteil beispielsweise um Ruf- oder Ansehensbeeinträchtigungen (ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 21 f.). Irrelevant ist, ob die Beeinträchtigung am Ende des Verfahrens mit Geld entschädigt werden kann (so zumindest die Botschaft ZPO, S. 7354).
b) Dringlichkeit, als Bestandteil der Nachteilsprognose, muss ebenso gegeben sein. Sie wird dann bejaht, wenn der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass der vorsorglichen Massnahme abgewendet werden kann (BSK RÜETSCHI/ROTH, vor Art. 9-13a UWG N 62). Wenn die klagen- de Partei ungebührlich lange mit der Stellung eines Massnahmebegehrens zuwar- tet, kann dies unter Umständen rechtsmissbräuchlich sein und der Rechtsschutz kann verweigert werden bzw. die Gesuchstellterin hat einen erhöhten Erklärungs- bedarf in der Nachteilsdiskussion (ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 9). 3.3.3 Würdigung Es erscheint glaubhaft, dass die materiellen und immateriellen Interessen der Klägerin aufgrund des Verhaltens der Beklagten infolge der möglichen Fehlzu- rechnungen beeinträchtigt werden. Diese können auf die Klägerin ein schlechtes
- 11 - Bild werfen, wenn beispielsweise jemand, aus welchen Gründen auch immer, vom Produkt der Beklagten einen schlechten Eindruck hat und diesen auf die Klägerin projiziert. Eine materielle Beeinträchtigung ist auch nicht ausgeschlos- sen. Die Beklagte weist im In- und Ausland auf ihr Produkt hin. Es erscheint mög- lich, dass Werbende wegen der Verwechslung nicht bei der Klägerin inserieren oder angesichts der unklaren Marktverhältnisse von Inseraten absehen. Ein damit verbundener Schaden lässt sich später kaum nachweisen. Die Beeinträchtigung immaterieller und materieller Art ist gesamthaft nicht leicht wieder gutzumachen. Auch wenn die Beklagte geltend macht, dass die Herausgabe ihrer Zeitschrift seit
13. November 2014, aber spätestens seit der Nullnummer am 10. Dezember 2014, allgemein bekannt gewesen sei, erscheint es glaubhaft, dass die Klägerin erst später, mit Email vom 9. Februar 2015 von der beklagtischen Publikation "C._____" erfahren hat. Ein ungebührliches Zuwarten ist zu verneinen. Ebenso ist die Dringlichkeit zu bejahen, weil die Beklagte weitere Ausgaben herauszugeben plant, insgesamt vier pro Jahr. Ohne ein richterliches Urteil könnte die Herausga- be dieser Publikationen nicht abgewendet werden. Eine Unterlassungsanordnung ist verhältnismässig: Die Rechtsverletzung erscheint klar zu sein; zudem hätte die Beklagte durch Recherchen erkennen können bzw. müssen, dass ein ähnliches Produkt mit im wesentlich gleichen Titel auf dem Markt ist. Sie war damit nicht gutgläubig. 3.4 Zu treffende Anordnungen
a) Die Rechtsbegehren in Ziff. 1 und 2 sind klar formuliert.
b) Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit und die mögliche Anfechtung des Ent- scheides mit Stellung eines Gesuches betreffend aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG) ist die Wirkung der Massnahme um 60 Tage aufzuschieben.
c) Der Klägerin ist Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache anzusetzen (Art. 263 ZPO).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
- 12 - Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Rege- lung bezüglich der Verteilung dem Entscheid des Hauptsachegerichtes vorzube- halten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Klägerin beziffert den Streitwert auf CHF 100'000.-- (act. 1 S. 2). Die Beklagte bestreitet diese Höhe. Sie geht von einem jährlichen Brutto-Umsatz der Klägerin für das Magazin "C._____ …" von CHF 36'192.-- aus und macht geltend, dass bei Abzug der Kosten der Vertrieb dieses Magazins wohl defizitär sei (act. 7 Rz. 3). Da sich die Parteien über den Streitwert nicht einigen können, setzt das Gericht den Streitwert fest (Art. 91 ZPO). Massgebend ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin, die unter den Verbotsantrag fallende Wettbewerbsverstösse der Be- klagten für die Zukunft zu unterbinden (ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgü- ter- und Wettbewerbsrechtsprozess, in: sic! 2002 S. 505). Angesichts der eher ge- ringen Auflage in der Schweiz erscheint die Annahme eines Streitwertes von CHF 50'000 als angemessen. Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird mit Wirkung nach Ablauf von 60 Tagen seit Erhalt des Entscheides vorsorglich verboten, unter dem Titel "C._____" eine Zeitschrift, ein Magazin oder eine andere Publikation herauszugeben, zu verlegen, zu bewerben und zu vertreiben. Bei Zuwiderhandlung gegen das Verbot könnten die zuständigen Organe der Beklagten mit Busse bis CHF 10'000 nach Art. 292 StGB bestraft werden.
2. Der Klägerin wird eine einmalige Frist von 60 Tagen nach Erhalt des Ent- scheides angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu ma- chen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres da- hinfallen.
- 13 -
3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'800.--. Sie wird aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we- gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung im dortigen Verfahren vorbehalten.
4. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so hat die Klägerin die Beklagte für die Prozessvertretung mit CHF 3'000.-- zu entschädigen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 50'000.–. Zürich, 5. Mai 2015 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Dr. E. Borla-Geier