UE140278

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: UE140278-O/U/HON

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur.

A. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. S. Mathieu und Gerichts- schreiber Dr. iur. S. Christen

Beschluss vom 12. Januar 2014

in Sachen

A._____, Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

B._____, Beschwerdegegner

verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw Y._____

betreffend Einstellung

Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 19. September 2014, E-3/2014/1708

- 2 - Erwägungen: I. 1. Am 6. März 2014 erstattete A._____ Strafanzeige und stellte Strafantrag ge- gen B._____ wegen Entziehens von Unmündigen bzw. Minderjährigen bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl. In der Strafanzeige führte A._____ das Folgende aus: Sie und B._____ hätten einen gemeinsamen Sohn, C._____ (geb. tt.mm.2007). Im Februar/März 2008 seien alle drei zur Familie von B._____ in die Türkei gereist. Da der Sohn erkrankt sei, hätten sie ihn bis zur Genesung bei der Mutter von B._____ in der Türkei gelassen und seien ohne ihn in die Schweiz zu- rückgereist. Am 20. Juli 2008 habe B._____ die Schwester von A._____ getötet und sei am 21. Juli 2008 verhaftet worden. Am 8. Oktober 2008 habe A._____ wegen Entziehens von Unmündigen Strafanzeige gegen B._____ erstattet. Sie seien am 29. September 2010 rechtskräftig geschieden worden. A._____ sei die alleinige elterliche Sorge zugeteilt worden. Mit Urteil vom 11. Mai 2011 sei B._____ wegen vorsätzlicher Tötung, versuchter vorsätzlicher Tötung und Entzie- hens von Unmündigen schuldig gesprochen und zu 10 Jahren Freiheitsstrafe ver- urteilt worden. Die Angehörigen von B._____ würden C._____ verstecken. Abge- sehen von einem kurzen Besuch im Sommer 2009 habe A._____ C._____ nicht mehr gesehen. Bemühungen der Behörden seien erfolglos geblieben. B._____ weigere sich, Hand zur Rückgabe von C._____ zu bieten und seine Familie ent- sprechend zu instruieren. Am 19. September 2014 erliess die Staatsanwaltschaft eine Einstellungsverfü- gung (Urk. 3). 2. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Sie beantragt die Aufhebung der Einstellungsverfügung. Das Strafverfahren sei an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, eine Strafun- tersuchung durchzuführen.

- 3 - Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (Urk. 12). B._____ hat Stellung genommen. Er beantragt die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9 S. 2). II. 1. Angefochten ist eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft. Dage- gen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG/ZH). Die Beschwerdeführerin hat Strafantrag gegen den Beschwerdegegner gestellt (Urk. 6/1). Sie ist Privatklägerin (Art. 118 Abs. 2 StPO), Partei im Verfahren (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO) und zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die weiteren Eintretensvorausset- zungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 2. 2.1 Gemäss Art. 319 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die vollständi- ge oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn: a) kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt; b) kein Straftatbestand erfüllt ist; c) Rechtferti- gungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen; d) Prozessvorausset- zungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind; e) nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzich- tet werden kann. Der Entscheid über die Einstellung des Verfahrens richtet sich nach dem aus dem Legalitätsprinzip fliessenden Grundsatz "in dubio pro duriore" (vgl. Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 StPO und Art. 324 Abs. 1 StPO). Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft nur bei klarer Straflo- sigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet wer- den. Erscheint eine Verurteilung wahrscheinlicher als ein Freispruch, ist Anklage zu erheben. Dasselbe gilt in der Regel, wenn sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruchs oder einer Verurteilung in etwa die Waage halten (BGE 138 IV 186

- 4 - E. 4.1; Urteile 6B_743/2013 vom 24. Juni 2014 E. 3.1; 6B_578/2014 vom 20. No- vember 2014 E. 2.1; je mit Hinweisen). 2.2 Des Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 aStGB macht sich auf An- trag strafbar, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vor- mundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Art. 220 StGB wurde im Zuge der Revision des ZGB angepasst. Die revidierte Fassung trat am 1. Juli 2014 in Kraft (AS 2014 357, insb. 363). Des Entziehens von Minderjährigen nach Art. 220 StGB macht sich auf Antrag strafbar, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Rechts zur Bestimmung des Aufenthalt- sortes entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. 2.3 Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdegegner vor, sich zu weigern, ihr den gemeinsamen Sohn zurückzugeben. Der Sohn befinde sich in der Türkei bei der Familie des Beschwerdegegners. Der Beschwerdegegner habe regelmäs- sig Kontakt mit seiner Familie. Aufgrund des Scheidungsurteils sei er verpflichtet, seine Familie anzuweisen, C._____ an die Beschwerdeführerin herauszugeben. Das tue er nicht, weil er es nicht wolle, obschon er die Handlungsmacht dazu ha- be (Urk. 2). 2.4 Das Entziehen von Minderjährigen ist in der Tatbestandsvariante des Ver- weigerns der Rückgabe ein Dauerdelikt (vgl. BGE 131 IV 83 E. 2.1.2; Andreas Eckert, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage, Basel 2013, N. 26 und N. 31 zu Art. 220 StGB; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 30). Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 2011 wegen Entziehens von Unmündigen bestraft (Urk. 6/6). Die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts bewirkt deren Zäsur. Da die Verurteilung nur die Herbeifüh- rung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands bis zum Urteilszeit- punkt erfasst, ist das Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten (BGE 135 IV 6 E. 3; Urteil 6S.485/2005 vom 8. Febru- ar 2006 E. 1.2.1). Der Grundsatz "ne bis in idem" (Art. 11 Abs. 1 StPO) steht einer Strafverfolgung nicht entgegen.

- 5 - 2.5 Die Staatsanwaltschaft erwog (Urk. 3 S. 2), die Tatbestandsvariante des Verweigerns der Rückgabe des Minderjährigen setze voraus, dass sich dieser in der Obhut des Täters befinde. C._____ befinde sich in der Türkei und der Be- schwerdegegner im Gefängnis. Es bestehe kein tatsächliches Zusammenleben bzw. keine faktische oder tatsächliche Obhut des Beschwerdegegners. Der Tat- bestand von Art. 220 StGB sei daher nicht erfüllt. 2.6 Die Staatsanwaltschaft verweist auf BGE 125 IV 14 E. 2b. Danach ist erfor- derlich, "dass der Täter zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er die faktische Obhut über die Unmündigen behalten und die Wiederherstellung des el- terlichen (oder vormundschaftlichen) Gewaltverhältnisses vereiteln möchte". Auch in der Lehre wird dieses Erfordernis für eine Strafbarkeit vorausgesetzt (vgl. Trechsel/Christener-Trechsel, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Straf- gesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N. 3 zu Art. 220 StGB; Eckert, a.a.O., N. 27 zu Art. 220 StGB; Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 2008, § 27 N. 7; Do- natsch/Wohlers, a.a.O., S. 28). Die sog. "faktische Obhut" ist weder durch das Gesetz noch durch die Rechtspre- chung (abschliessend) definiert (vgl. Urteil 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E. 3.2). Die Staatsanwaltschaft versteht darunter offenbar ein tatsächliches Zu- sammenleben (Urk 3 S. 2). Es trifft zwar zu, dass unter "faktischer Obhut" auch die tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung des Kindes verstanden werden kann (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.2). Das Obhutsrecht ist Teil der elterlichen Sorge. Es besteht aus einem Rechtsbündel, namentlich aus der Befugnis, den Aufent- haltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen (vgl. Urteil 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E. 3.2; BGE 136 III 353 E. 3.2; Urteil 5A_198/2013 vom 14. November 2013 E. 4.1). "Faktische Obhut" beschränkt sich demnach nicht auf ein tatsächliches Zusam- menleben. Mit Blick auf Art. 220 StGB geht es darum, dass der Täter die Rückga- be des Minderjährigen verweigert, obschon er zur Rückgabe in der Lage wäre. Massgebend ist hinsichtlich der "faktischen Obhut" deshalb, ob der Täter den Aufenthaltsort des Kindes tatsächlich bestimmt bzw. bestimmen kann. Nur in die-

- 6 - sem Fall hat er die Tatmacht, welche eine Zurechnung des Unrechts bzw. des Verweigerungswillens erlaubt. 2.7 Der Beschwerdegegner bestreitet in seiner Stellungnahme (Urk. 9), "Herr des Geschehens" zu sein. Es mangle an der Handlungsmacht. Er befinde sich seit dem 20. Juli 2008 im Freiheitsentzug. Es treffe zu, dass sich der gemeinsame Sohn C._____ nach wie vor bei seiner Familie in der Türkei befinde und er regel- mässig Kontakt zu seiner Familie habe. Der Kontakt zu den Angehörigen könne ihm nicht angelastet werden. Es handle sich um ein grundlegendes Menschen- recht. Ein ständiger Wohnortwechsel der Familie, um den Sohn den Behörden zu entziehen, werde bestritten. Vielmehr sei die Familie aufgrund der akuten Gefahr einer Blutrache gezwungen, sich zu verstecken. Der Beschwerdegegner habe keine bedingungslose Befehlsgewalt gegenüber seiner Familie. 2.8 In der angefochtenen Verfügung erwägt die Staatsanwaltschaft (Urk. 3 S. 2), der Beschwerdegegner habe ausgesagt, dass er nicht wisse, wo (in Istanbul) sich seine Mutter mit dem Sohn genau befinde. Er habe bestritten, dass es in seiner Macht liege, das Kind in die Schweiz zurückführen zu lassen. Der Beschwerdegegner hat in der Einvernahme vom 17. Juli 2014 ausgeführt, dass bei ihnen das Wort des Familienältesten gelte. Das sei seine Mutter. Es gel- te, was sie sage. Er habe auch noch ältere Cousins (Urk. 6/2 S. 4). Dass nach türkischem Recht der Vater nicht über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen kann und dies allein der Grossmutter des Kindes obliegen soll, be- haupten weder die Staatsanwaltschaft noch der Beschwerdegegner. Wenn nach der Auffassung des Beschwerdegegners in der Türkei die Scheidung (noch) nicht anerkannt ist, ist davon auszugehen, dass er als Vater den Aufenthaltsort seines Kindes bestimmen kann. Dass er dazu nicht in der Lage sein soll, wie er behaup- tet, steht im Widerspruch zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Mai 2011 (Urk. 6/6), wonach er im Scheidungsverfahren ausgeführt haben soll, dass er in der Lage sei, die Rückführung des Kindes zu veranlassen. Im Rahmen des dama- ligen Strafverfahrens soll er gesagt haben, dass er das Kind herausgeben würde, wenn es an die Sozialarbeiterin gegeben würde. Das Bezirksgericht ging deshalb

- 7 - davon aus, dass der Beschwerdegegner die Handlungsmacht hatte (S. 23). In der Einvernahme vom 17. Juli 2014 sagte er, dass er zu seinem Kind und seiner Mut- ter Kontakt habe (Urk. 6/2 S. 2). Weshalb die Herausgabe des Kindes nunmehr am Willen der Mutter des Beschwerdegegners scheitern soll, ist nicht (ohne Wei- teres) nachvollziehbar. Der Beschwerdegegner legt dies in seiner Stellungnahme nicht weiter dar (Urk. 9). Die Staatsanwaltschaft hat nicht abgeklärt, ob die Aus- sagen des Beschwerdegegners zutreffen, wonach er (insbesondere im Vergleich zur erfolgten Verurteilung) keine Tatmacht (mehr) haben soll. Sie könnte dazu nicht nur den Bruder des Beschwerdegegners, sondern auch dessen Mutter oder das Kind - allenfalls rechtshilfeweise - befragen. Es mag zutreffen, dass die blosse Unterlassung keine strafbare Verweigerung der Rückgabe darstellt, wie dies der Beschwerdegegner geltend macht (Urk. 9 S. 5). Im Raume steht jedoch die Frage, ob der Beschwerdegegner über Tatmacht ver- fügte und sich aktiv weigerte, den Sohn an die Beschwerdeführerin zurückzuge- ben. Das ist keine blosse Unterlassung. Insofern wäre aufgrund der derzeitigen Verdachtslage auch eine mittelbare Täterschaft denkbar. Ob allenfalls Abspra- chen zwischen dem Beschwerdegegner und seinen Verwandten hinsichtlich des Aufenthaltsorts des Sohnes C._____ bestehen, wird abzuklären sein. Nach dem Gesagten liegt kein klarer Fall vor, der eine Einstellung des Strafver- fahrens rechtfertigen könnte. Die angefochtene Verfügung verstösst gegen Art. 319 Abs. 1 lit. a und lit. b StPO. Die Beschwerde ist begründet. 3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Rückweisung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft. Diese sei anzuweisen, eine Strafuntersuchung durchzu- führen (Urk. 2). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung gut, so kann sie der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde für den weiteren Gang des Verfahrens Weisungen erteilen (Art. 397 Abs. 3 StPO).

- 8 - Wird die Einstellungsverfügung aufgehoben, versteht es sich von selbst, dass die Staatsanwaltschaft die Untersuchung zu führen hat, soweit dies möglich ist. Die von der Beschwerdeführerin beantragten Anweisungen sind entbehrlich. 4. 4.1 Die Beschwerde ist gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuwei- sen. 4.2 Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.-- fest- gesetzt (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). 4.3 Der Beschwerdegegner beantragt, ihm sei in der Person von Rechtsanwalt MLaw Y._____ ein amtlicher Verteidiger nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO zu be- stellen. Er verweist auf das Verfahren DG100520-L/U vor dem Bezirksgericht Zü- rich (Urk. 9 S. 6) Dem Beschwerdegegner droht bei einer Verurteilung mutmasslich eine Freiheits- strafe von über vier Monaten. Da er sich im Strafvollzug befindet, ist nicht von ei- ner Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse seit dem Urteil vom 11. Mai 2011 (im Verfahren DG100520-L/U) auszugehen (vgl. Urk. 6/6). Die Fragen, die sich im Beschwerdeverfahren gestellt haben, erweisen sich zumindest in rechtli- cher Hinsicht als nicht ganz einfach. Der Beizug eines Anwalts war gerechtfertigt. Die Voraussetzungen nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO sind gegeben. Die Beschwerdeinstanz kann vorliegend die amtliche Verteidigung nur für das Be- schwerdeverfahren anordnen. Sie ist grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt der An- tragsstellung zu gewähren. Eine weiter "rückwirkende" Bestellung für das voran- gehende Verfahren der Polizei und Staatsanwaltschaft ist insofern nicht möglich. 4.4 Die Regelung der Kostenauflage und Entschädigungsfolgen hat im Endent- scheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Das gilt namentlich auch für die allfälli- ge Entschädigung einer amtlichen Verteidigung oder unentgeltlichen Rechtsver- beiständung (Art. 135 Abs. 2 i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO) sowie ob diese Kosten den Parteien aufzuerlegen sind.

- 9 -

Es wird verfügt:

1. Dem Beschwerdegegner wird für das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt Y._____ als amtliche Verteidigung bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Beschluss. 3. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei- teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Einstellungsverfügung der Staats- anwaltschaft Zürich-Sihl vom 19. September 2014 (Verfahrens-Nr. E- 3/2014/1708) aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.-- fest- gesetzt. 3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwältin lic. iur. X._____, zweifach, für sich und die Beschwer- deführerin, unter Beilage einer Kopie von Urk. 9, per Gerichtsurkunde

- 10 - − Rechtsanwalt MLaw Y._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- gegner, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, ad E-3/2014/1708, unter Rücksen- dung der eingereichten Akten (Urk. 6) sowie unter Beilage einer Kopie von Urk. 9, gegen Empfangsbestätigung 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei- teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Zürich, 12. Januar 2014

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident:

lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:

Dr. iur. S. Christen