PS220190

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS220190-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss vom 25. November 2022 in Sachen

A._____, Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt X._____

gegen

B._____, Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Y._____

betreffend Verwertungsprotokoll vom 7. September 2022 (Beschwerde über das Betreibungsamt Winterthur-Stadt)

Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom

19. Oktober 2022 (CB220014)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1 Im Rahmen des Arrestverfahrens Nr. 1 wurde das auf den Namen des Be- schwerdeführers lautende Konto bei der C._____ Freizügigkeitsstiftung, … [Ad- resse] (fortan Freizügigkeitsstiftung), verarrestiert (Konto-Nr. 2, Versicherten-Nr. 3; act. 3/2A). Am 6. August 2019 überwies die Freizügigkeitsstiftung in D._____ das verarrestierte Freizügigkeitsguthaben in Höhe von Fr. 54'618.94 an das Be- treibungsamt Winterthur-Stadt (fortan Betreibungsamt). Am 16. August 2021 pfändete das Betreibungsamt dieses Guthaben (vgl. act. 2/A; Betreibung Nr. 4, Pfändung Nr. 5). 1.2 Gegen die Pfändung erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Win- terthur als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen (fortan Vorinstanz) Beschwerde und verlangte die Aufhebung der Pfändung (act. 3/1). Die Vorinstanz wies diese Beschwerde mit Urteil vom

10. November 2021 ab (Verfahren Nr. CB210013, vgl. act. 6, insb. act. 3/22). Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Kammer mit Urteil vom 30. November 2021 abgewiesen (OGer ZH PS210210, vgl. act. 3/24). Der Beschwerdeführer gelangte daraufhin an das Bundesgericht, welches die Be- schwerde abwies, soweit es darauf eintrat (BGer 5A_1032/2021 vom 2. August 2022, vgl. act. 3/25). 1.3 Am 7. September 2022 erliess das Betreibungsamt das Verwertungs- Protokoll in der Betreibung Nr. 4 (Pfändung Nr. 5). Gegen dieses Verwertungs- Protokoll gelangte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. September 2022 an die Vorinstanz und verlangte im Wesentlichen die Aufhebung des Protokolls und die Freigabe des gepfändeten Guthabens bei der Freizügigkeitsstiftung an sich (act. 1, 2/A [Verwertungsprotokoll]). Nach Einholen von Stellungnahmen beim Betreibungsamt und bei der Beschwerdegegnerin (act. 4–7) trat die Vorinstanz auf die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Oktober 2022 nicht ein (act. 8 = act. 11 = act. 13, nachfolgend zitiert als act. 11).

- 3 - 1.4 Dagegen gelangt der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 3. November 2022 (Datum Poststempel) innert Frist (vgl. act. 9) an die Kammer als obere kan- tonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und stellt die fol- genden Anträge (act. 12): " 1. Der Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

2. Die Beschwerde ist gutzuheissen.

3. Das Urteil vom 19. Oktober 2022 des Bezirksgerichtes Winterthur ist aufzuheben.

4. Das Verwertungsprotokoll vom 7. September 2022 des Betrei- bungsamtes Winterthur-Stadt ist aufzuheben.

5. Das gepfändete Guthaben ist freizugeben und auf das Konto des Beschwerdeführers bei der C._____ Freizügigkeitsstiftung, … [Adresse], zurückzuüberweisen.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- schwerdegegnerin."

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–9). Den Parteien und dem Betreibungsamt wurde der Eingang der vorliegenden Beschwerde angezeigt (act. 14/1–3). Mit Verfügung vom 8. November 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung in dem Sinne zuerkannt, als das Betrei- bungsamt angewiesen wurde, in der Betreibung Nr. 4 (Pfändung Nr. 5) keine Ver- teilungshandlungen vorzunehmen. Zudem wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, sich zur aufschiebenden Wirkung zu äussern (act. 15). Mit Eingabe vom 15. November 2022 nahm die Beschwerdegegnerin Stellung (act. 17). Da in- des in der Sache sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt es sich, über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung erneut zu befinden. Von der Einholung einer Antwort bzw. einer Vernehmlassung zur Beschwerde kann abge- sehen werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO bzw. § 83 Abs. 2 GOG/ZH). Das Verfahren ist spruchreif. 2.

Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, sind auf den Weiterzug einer betreibungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde an die obere kanto- nale Aufsichtsbehörde sinngemäss die Art. 319 ff. ZPO anwendbar (vgl. Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG). Die Beschwerde ist bei

- 4 - der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen verse- hen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde hat kon- krete Beschwerdeanträge zu enthalten, welche bei Gutheissung der Beschwerde zum Entscheid erhoben werden können. Die gestellten Anträge sind sodann zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinanderzusetzen und anzuge- ben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO-STERCHI, 2012, Art. 321 N 15 ff.). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfah- ren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 3.

3.1 Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde nicht ein, da sie in dieser – mit Blick auf das eingangs erwähnte Verfahren CB210013 und der diesbezüglichen Rechtsmittelverfahren – eine abgeurteilte Sache im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO (res iudicata) erkannte. Bezüglich der rechtlichen Ausführungen zur res iudi- cata, insbesondere zu den Voraussetzungen der Identität der Parteien und des Streitgegenstandes, kann hier zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zu- treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 11 E. II./1.2.).

Vorliegend bejahte die Vorinstanz sowohl die Identität der Parteien als auch des Streitgegenstandes. Zum Streitgegenstand führte die Vorinstanz aus, der Be- schwerdeführer habe mit seiner ersten Beschwerde die Freigabe des gepfände- ten Vermögenswertes verlangt, da es sich beim besagten Freizügigkeitskonto um einen unpfändbaren Vermögenswert im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG handle. Er habe dazu ausgeführt, in Italien zu leben, versichert zu sein und über keinen Teil des Freizügigkeitsguthabens zu verfügen, der das gesetzlich vorge- schriebene Minimum überschreite, weshalb die Freizügigkeitsleistung nicht aus- zuzahlen sei. Sodann habe der Beschwerdeführer geltend gemacht, die Be- schwerdegegnerin habe das Begehren auf Barauszahlung nach Art. 5 FZG ohne seine Zustimmung gestellt und seine Unterschrift auf dem Freizügigkeitsformular

- 5 - gefälscht. Mit der aktuellen Beschwerde verlange der Beschwerdeführer – so die Vorinstanz weiter – die Aufhebung des Verwertungsprotokolls, welches fälschli- cherweise auf dem Guthaben des Kontos bei der Freizügigkeitsstiftung mit einem Erlös von Fr. 54'370.65 als Verwertungsgegenstand beruhe. Der Beschwerdefüh- rer mache erneut geltend, dass es sich beim Freizügigkeitskonto um einen un- pfändbaren Vermögenswert im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG handle, zudem kein freiwilliges Barauszahlungsgesuch betreffend die Freizügigkeitsleis- tung vorläge, da dieses Gesuch mit einer gefälschten Unterschrift durch die Be- schwerdegegnerin erwirkt worden sei, und die Rückgängigmachung des Baraus- zahlungsgesuches durch den Beschwerdeführer seitens der Freizügigkeitsstiftung und der Beschwerdegegnerin nicht beachtet worden sei.

Mit Blick auf diese Standpunkte des Beschwerdeführers erwog die Vorin- stanz, in beiden Verfahren werde die Unpfändbarkeit des Freizügigkeitskontos i.S.v. Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG sowie das Fehlen eines gültigen Barauszah- lungsgesuches geltend gemacht. Der gesamte Lebensvorgang, aus dem der Be- schwerdeführer seine Ansprüche in der vorliegenden Beschwerde ableite, sei der gleiche wie im ersten Beschwerdeverfahren, weshalb auch von einem identischen Streitgegenstand auszugehen sei (act. 11 E. II.). 3.2 Der Beschwerdeführer trägt im Rahmen seiner Beschwerde an die Kammer im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass das Gesuch um Barauszahlung von ihm als auch seitens der Freizügigkeitsstiftung widerrufen worden sei, was gerade nicht Teil der res iudicata bilde. Liege ein gültiger Wider- ruf vor, so falle die Pfändbarkeit des nicht ausbezahlten Barauszahlungsan- spruchs dahin, fehle es doch an der Voraussetzung der Fälligkeit. Der Widerruf durch die Freizügigkeitsstiftung ergebe sich aus der Opposition durch den Be- schwerdeführer und der Arresturkunde des Betreibungsamtes vom 12. Juni 2019: «Auf Grund unserer Sperranzeige vom 28. Mai 2019 hat uns die C._____ Freizügigkeitsstif- tung, mit Schreiben vom 12. Juli 2019, folgendes mitgeteilt: ... {Die aktuelle Gesetzgebung (Art. 92 I Ziff. 10 SchKG) schreibt vor, dass Ansprüche auf Vorsorge-und Freizügigkeitsleis- tungen gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung vor Eintritt der Fälligkeit unpfändbar sind. Da im vorliegenden Fall die Fälligkeit der Leistungen noch nicht eingetreten ist, muss unsere Stif- tung Ihr Schreiben als nichtig betrachten und Ihre Forderung ablehnen ... }». Zudem habe

- 6 - der Beschwerdeführer mehrfach in diesem [gemeint wohl das vorinstanzliche] Verfahren seine Absicht kundgetan, die Barauszahlung rückgängig machen zu wollen. Die Frage nach der Fälschung der Unterschrift auf dem Gesuch um Aus- zahlung sei nicht mit der Rückgängigmachung des Gesuchs gleichzusetzen. Ein Widerruf des Gesuchs sei denn bis zur Barauszahlung zulässig. Der Widerruf sei zudem sicher auch gerechtfertigt, da die Unterschrift auf dem Gesuch – wie dar- gelegt – eine Urkundenfälschung darstelle. Daraus folge, dass das Verwertungs- protokoll und die Verteilung zu annullieren seien. Zudem sei nochmals zu beto- nen, dass Art. 92 SchKG auch dann Anwendung finde, wenn das Kapital von der Vorsorgeeinrichtung bereits an den Berechtigten ausbezahlt worden sei (act. 12). 3.3.1 Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde geltend macht, es lie- ge ein gültiger Widerruf des Barzahlungsgesuchs sowohl durch ihn als auch durch die Freizügigkeitsstiftung vor, trifft es zwar zu, dass dieser nun behauptete tat- sächliche Umstand vom Beschwerdeführer im früheren Verfahren offenbar nicht vorgebracht worden war (act. 6/1, 6/20, 6/22, 6/24 u. 6/25) und damit nicht Teil der res iudicata bilden kann. Doch selbst wenn auf diesen Umstand gesondert eingegangen wird, ist für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen: 3.3.2 Dass er das Barauszahlungsbegehren widerrufen haben soll, wird von ihm in seiner Beschwerde an die Kammer in tatsächlicher Hinsicht nämlich nur pau- schal behauptet. Weder legt er dar, wann, gegenüber wem und in welcher Form dieser angebliche Widerruf erfolgt sein soll, noch wo er Entsprechendes vor Vorinstanz hinreichend geltend gemacht haben will. Damit kommt er seiner Be- gründungspflicht nicht nach. Es ist nicht Aufgabe der Kammer, in den vorinstanz- lichen Akten nach Hinweisen zu suchen, welche den Standpunkt des (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers zu stützen vermögen. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt damit bereits mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.

Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen ausführt, "mehrmals in diesem Verfahren seine Absicht kundgegeben [zu haben], das strittige Barauszahlungs- begehren rückgängig zu machen" (act. 12 Rz. 3) – wobei er wohl (nicht näher be- zeichnete) Ausführungen im Rahmen seiner vorinstanzlichen Rechtsschrift mei- nen dürfte –, wäre zudem ohnehin weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern in

- 7 - einer Widerrufserklärung im Rahmen von Rechtsschriften in einem gerichtlichen Verfahren – und damit gegenüber Gericht und Gegenpartei, aber gerade nicht gegenüber der Freizügigkeitsstiftung – ein gültiger Widerruf der beantragten Bar- auszahlung erblickt werden könnte. Dass ein Widerruf eines Auszahlungsantra- ges der Freizügigkeitsgelder gegenüber dem Empfänger des Antrages (hier der Freizügigkeitsstiftung) zu erfolgen hätte, ergibt sich aus der Natur der Sache. Ent- sprechend würde dem Beschwerdeführer die nun angeblich im Rahmen des Ver- fahrens erfolge Widerrufserklärung (wäre diese in zeitlicher Hinsicht überhaupt rechtzeitig erfolgt, was hier offen bleiben kann) in tatsächlicher Hinsicht nicht wei- terhelfen.

Hinzu kommt, dass gemäss in der Literatur vertretener Meinung das Gesuch um Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens ein einseitiges Gestaltungsrecht darstellt, welches ohnehin bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (KOSS BVG und FZG-GEISER/SENTI, 2. Aufl. 2019, Art. 5 FZG N 16 m.w.H.). Folgte man dieser Ansicht, liesse sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Selbst wenn man aber von der Widerrufbarkeit des Barauszahlungsgesuches ausginge – höchstrichterlich wurde diese Frage soweit ersichtlich bisher nicht beantwortet – stünde einem Widerruf vorliegend auch das Rechtsmissbrauchsverbot entgegen: So hielt das Bundesgericht fest, dass ein Widerruf, welcher einzig dem Ziel diene, den Gläubiger zu schädigen, sich ohne- hin als rechtmissbräuchlich erweise und daher keinen Schutz verdiene (Art. 2 ZGB, vgl. BGE 120 III 75 E. 1d). Dass es dem Beschwerdeführer vorliegend um etwas anderes geht, als das Guthaben dem Zugriff seiner Gläubigerin zu entzie- hen, ist nicht ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer sich sinngemäss (erneut) auf den Vorsorgezweck des Geldes beruft (vgl. act. 12 Rz. 3), war zudem genau dieser Umstand Gegenstand der früheren Verfahren und wurde die Unpfändbar- keit des Geldes mit Blick auf seinen nicht vorhandenen Vorsorgecharakter ver- neint (act. 3/22 [BG Winterthur CB210013 vom 10. November 2021] E. 4.; act. 6/24 [OGer ZH PS210210 vom 31. November 2021] E. 2.3.; act. 3/25 [BGer 5A_1032/2021 vom 2. August 2022], E. 3.5.1 f.), worauf hier nicht mehr zurückzu- kommen ist. Unter diesen Umständen wäre ein Widerruf des Barauszahlungsge-

- 8 - suchs – wäre ein solcher denn form- und fristgerecht erfolgt – durch den Be- schwerdeführer rechtsmissbräuchlich und damit ohnehin nicht beachtlich. 3.3.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Freizügigkeitsstiftung habe ihrerseits den Auszahlungsantrag widerrufen, was aus der Arresturkunde vom

12. Juli 2021 hervorgehe, handelt es sich dabei um eine im vorliegenden Be- schwerdeverfahren neu erfolgte Behauptung. Zwar bildete das vom Beschwerde- führer genannte Zitat bereits Bestandteil der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift (vgl. act. 1 S. 4 Mitte; und im Übrigen auch seiner Beschwerdeschrift im Verfahren CB210013, vgl. act. 3/1 Rz. 2 S. 6). Indes behauptete er damals nicht, dass die Freizügigkeitsstiftung das Guthaben nicht mehr auszahlen wolle. Diesbezüglich handelt es sich um eine neue Tatsache. Wie gezeigt, sind neue Tatsachenbe- hauptungen im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (hiervor E. 2). Das ent- sprechende Vorbringen ist bereits deshalb nicht beachtlich und auf die Beschwer- de in diesem Punkt ebenfalls nicht einzutreten.

Der Vollständigkeit halber ist zuhanden des Beschwerdeführers festzuhal- ten, dass sich aus dem von ihm wiedergegebenen Zitat kein Hinweis auf den Wi- derruf des Auszahlungsbegehrens durch die Freizügigkeitsstiftung ergibt. Zwar ergibt eine Durchsicht der Akten des Verfahrens CB210013 (act. 3/1–25), dass sich in einem vom Beschwerdeführer bereits in jenem Verfahren unvollständig eingereichten Dokument, bei dem es sich wohl um eine (wenn auch undatierte) Seite der Arresturkunde handeln dürfte, selbiges Zitat findet (vgl. act. 3/2/D). Die zitierte Stelle enthält aber keinerlei Hinweise, dass die Freizügigkeitsstiftung da- von ausging, der Antrag auf Auszahlung sei widerrufen worden bzw. sie diesen selbst (wenn sie dies überhaupt rechtsgültig könnte, was hier offen bleiben kann) widerrief. Vielmehr äusserte sie in dem (sich in Kopie in den vorinstanzlichen Ak- ten befindlichen, vgl. act. 3/10/3) zitierten Schreiben ihren Standpunkt, die Fällig- keit der Leistung sei noch nicht eingetreten, ohne sich zu den Gründen dieser Haltung zu äussern. Aus den weiteren Akten ergibt sich sodann – und darüber schweigt sich der Beschwerdeführer gänzlich aus – dass laut Betreibungsamt der Rechtsdienst der Freizügigkeitsstiftung nach Erlass des genannten Schreibens vom 12. Juli 2019 festgestellt habe, zum Zeitpunkt der Arrestlegung sei das Aus-

- 9 - zahlungsbegehren des Berechtigten (welches für die Fälligkeit der Barauszahlung massgeblich sei) bereits gestellt gewesen, weshalb das Freizügigkeitsguthaben nach Erlass der Arresturkunde dem Betreibungsamt überwiesen worden sei (vgl. act. 3/9 Blatt 2). Damit findet die Behauptung des Beschwerdeführers keine Stüt- ze in den vorinstanzlichen Akten und ist – wäre sie beachtlich – haltlos. 3.3.3 Auf die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers, insbesondere die er- neute Darlegung, wonach seine Unterschrift auf dem Auszahlungsbegehren ge- fälscht sei und Art. 92 SchKG auf das gepfändete Vermögen Anwendung finde, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Bereits die Vorinstanz wies da- rauf hin, dass diese Umstände abgeurteilt seien, und dem hält der Beschwerde- führer nichts von Gehalt entgegen. 3.4 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 4.

Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Partei- entschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG), Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 12, an die Beschwerdeführerin unter Beilage eines Doppels von act. 17, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Winterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

- 10 - richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

MLaw M. Schnarwiler

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