PS160245

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160245-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Beschluss und Urteil vom 24. Januar 2017 in Sachen

A._____, Beklagter und Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecherin lic. iur. X._____,

gegen

B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Advokatin Dr. iur. Y._____,

betreffend Arrest / Parteientschädigung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 15. Dezember 2016 (EQ150005)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Parteien standen sich vor Vorinstanz in einem Arrestverfahren gegen- über. Mit Eingabe vom 21. September 2015 stellte die Klägerin und Beschwerde- gegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht am Bezirks- gericht Andelfingen (nachfolgend Vorinstanz) ein Arrestbegehren (act. 1). Am

22. September 2015 erliess die Vorinstanz einen Arrestbefehl. In Bezug auf die Kostenfolgen hielt sie fest, über diese werde im beigelegten Formularentscheid entschieden. Gemäss Formular wurde die Spruchgebühr von Fr. 200.– von der Gläubigerin (und damit von der Beschwerdegegnerin) bezogen (Geschäfts-Nr. EQ150005, act. 4 = act. 16/4). Mit Urteil vom 15. März 2016 wies die Vorinstanz die vom Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) erho- bene Arresteinsprache ab. Die Verfahrenskosten wurden dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei auferlegt. Parteientschädigungen wurden der Beschwer- degegnerin keine zugesprochen, da sie keine beantragt hatte (Geschäfts-Nr. EQ150006, act. 16/5). 1.2. Am 15. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz im Arrestbewilligungsverfah- ren (Geschäfts-Nr. EQ1500005) in Ergänzung zum Entscheid vom 22. September 2015 erneut ein Urteil. Sie verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerde- gegnerin für das Arrestverfahren eine Parteientschädigung in Höhe ihrer Anwalts- rechnung von Fr. 3'974.05 zu bezahlen (act. 9 = act. 12 = act. 14, nachfolgend zi- tiert als act. 12). 1.3. Gegen das Urteil vom 15. Dezember 2016 erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 13 i.V.m. act. 10/2). Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 1.4. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2016 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten sowie um zum Antrag auf Er- teilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (act. 17). Die Beschwer-

- 3 - deantwort wurde rechtzeitig erstattet (act. 19 i.V.m. act. 18). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-10). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Vor- bringen der Parteien ist in der Folge – soweit entscheidrelevant – einzugehen. 2. 2.1. Nach der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz kann gegen den angefoch- tenen Entscheid innert 10 Tagen Beschwerde im Sinne von Art. 17 f. SchKG er- hoben werden. Hier handelt es sich aber um kein Verfahren der Aufsichtsbe- schwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, sondern um ein gerichtli- ches Verfahren aus dem Betreibungsrecht (Art. 1 lit. c und Art. 251 lit a ZPO). Der vorliegende Kostenentscheid ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer- den (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der zehntägigen Rechtsmittel- frist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). 2.2. Die Beschwerde erfolgte rechtzeitig, und der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert. Auf die Beschwerde ist daher einzutre- ten. 3. 3.1. Die Vorinstanz begründete den Erlass ihres zweiten Urteils damit, dass sie im Urteil vom 22. September 2015 über den Antrag der Beschwerdegegnerin, wonach "unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Gesuchsgegners" [= Beschwerde- führer] zu entscheiden sei, nicht befunden habe. Grund dafür sei, dass die Vor- instanz diese Formulierung nicht als Antrag auf Parteientschädigung verstanden habe. Mit Schreiben vom 25. April 2016 habe die Beschwerdegegnerin die Vor- instanz auf dieses Missverständnis aufmerksam gemacht [Anmerkung des Ge- richts: Dieses Schreiben findet sich nicht in den vorinstanzlichen Akten. Es wurde jedoch vom Beschwerdeführer beigebracht (vgl. act. 16/6)]. Über das Zivilgericht Basel-Stadt habe die Vorinstanz in Erfahrung bringen können, dass die Wendung

- 4 - "o/e-Kostenfolge" die dort übliche Formulierung sei und sowohl die Gerichtskos- ten als auch die Parteientschädigung umfasse (act. 12 S. 3 E. 1 und E. 2). 3.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen zusammengefasst vor, wenn die Vor- instanz keine Parteientschädigung zugesprochen habe, weil sie irrtümlich von ei- nem fehlenden Parteientschädigungsantrag ausgegangen sei, könne sie ihren Entscheid nicht nachträglich abändern oder ergänzen. Eine Partei müsse dies mit einem Rechtsmittel geltend machen (act. 13 Rz 12+13). Die Vorinstanz könne sich diesfalls auch nicht auf Art. 334 ZPO stützen, da eine Erläuterung oder Be- richtigung zu keiner materiellen Erweiterung des Entscheids führen dürfe. Dies sei jedoch gerade geschehen (act. 13 Rz 14+15). Sodann würden nach unbestritte- ner Rechtspraxis im Arrestbewilligungsverfahren keine Parteientschädigungen an- fallen, da es sich nicht um einen Zweiparteienprozess handle (act. 13 Rz 17 ff.). 3.3. Die Beschwerdegegnerin wendet dazu im Wesentlichen ein, es sei unbestrit- ten, dass ihr Arrestbegehren ein Antrag zu den Kostenfolgen enthalten habe. Wie die Vorinstanz zurecht abgeklärt habe, umfasse dieser Antrag sowohl die Kosten- folge als auch die Parteientschädigung. Dass der Entscheid vom 22. September 2015 die Parteientschädigung nicht erwähnt habe, sei dahingehend zu interpretie- ren, dass der Entscheid über die Verfahrenskosten vorbehalten worden seien. Es handle sich daher um keine res iudicata (act. 19 Rz 1+2). 3.4. Wie gesehen hat die Vorinstanz am 22. September 2015 einen Endent- scheid gefällt und diesen der Beschwerdegegnerin am 23. September 2015 mit- geteilt (siehe act. 5/2). Ein gefällter und den Parteien mitgeteilter Endentscheid kann unabhängig davon, ob er bereits formell rechtskräftig ist, vom erkennenden Gericht grundsätzlich nicht mehr geändert werden. Mit der Eröffnung des Endent- scheids ist der Prozess für die betreffende Instanz erledigt, weshalb sie auf die Entscheidung nicht mehr zurückkommen kann. Will eine Partei geltend machen, der Entscheid beruhe auf einer fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung oder auf ei- ner falschen Rechtsanwendung, so steht dafür das gesetzliche Rechtsmittelsys- tem zur Verfügung. Nicht anders verhält es sich, wenn die Vorinstanz über einzel- ne Begehren nicht entschieden hat. Die Wiedererwägung gefällter und den Par- teien mitgeteilter Endentscheide durch die entscheidende Instanz selber ist daher

- 5 - grundsätzlich unzulässig (vgl. BK ZPO-STERCHI, Art. 327 N 8a mit Hinweis auf Art. 318 N 6, Art. 334 ZPO N 2; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 362 f.). Eine Wiedererwägung wäre bei prozessleitenden Verfügungen und Entscheiden der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit (etwa sichernde Massnahmen im Erbrecht) ausnahmsweise zulässig. Auf Erstere kann das Gericht zur Sicherstellung eines flexiblen und sachgerechten Prozesses zurückkommen (vgl. ZK ZPO-STAEHELIN,

3. A., Art. 124 N 6). Bei Letzteren entspricht die Zulässigkeit der Wiedererwägung ihrer Nähe zum Verwaltungsrecht (vgl. ZK ZPO-KLINGLER, 3. A., Art. 256 N 7). Um so etwas ging es vorliegend aber nicht. Eine weitere Ausnahme besteht bei Revi- sionsgründen nach Art. 328 ZPO. Dass die Beschwerdegegnerin vor Vorinstanz solche Gründe geltend gemacht hat, ist nicht ersichtlich (vgl. act. 16/6). Ein Zu- rückkommen auf den eröffneten Entscheid erlauben in einem gewissen Sinne auch die Rechtsbehelfe der Berichtigung und Erläuterung nach Art. 334 ZPO. Auf diesem Weg kann jedoch keine inhaltliche Änderung des Entscheides erreicht werden. Die Berichtigung ist nur möglich, wenn das Dispositiv unklar, wider- sprüchlich oder unvollständig ist, oder wenn es mit der Begründung im Wider- spruch steht. Die vorinstanzliche Vorgehensweise führte jedoch zu einer Erweite- rung des Urteils vom 22. September 2015. Dafür besteht unter dem Titel Erläute- rung und Berichtigung kein Raum. 3.5. War die Beschwerdegegnerin der Ansicht, dass die Vorinstanz über ihren Antrag nicht entschieden hatte, so hätte sie ein Rechtsmittel ergreifen müssen. In Bezug auf das Arrestbewilligungsverfahren gilt im Kanton Zürich zwar die Praxis, dass mangels Einbezug des Arrestschuldners dem Arrestgläubiger kein Entschä- digungsanspruch zusteht. Darauf kommt es heute nicht mehr an. Mit dem Erlass des Urteils vom 15. Dezember 2016 ist die Vorinstanz in unzulässiger Weise auf ihren Entscheid vom 22. September 2015 zurückgekommen. Damit ist die Be- schwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ersatzlos aufzuheben.

- 6 - 3.6. Bei diesem Ausgang erübrigen sich Weiterungen zum Inhalt der von der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin eingereichten Honorarnote sowie zur geltend gemachten Gehörsverletzung (vgl. dazu act. 13 Rz 24+26 und act. 19 Rz 5). 4. Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag des Beschwerdeführers, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (vgl. act. 13 Rz 28+29). 5. Die Beschwerdegegnerin reichte eine Beschwerdeantwort ein und sie beantragte die Abweisung der Beschwerde sowie die Bestätigung des angefochtenen Ent- scheids (vgl. act. 19 S. 2). Damit identifizierte sie sich mit dem angefochtenen Entscheid. Folglich sind ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (Art.106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 3'974.05 ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 sowie § 13 Abs. 2 AnwGebV OG auf Fr. 350.– (darin inbegriffen 8% MwSt.) festzusetzten. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil vom 15. Dezember 2016 wird ersatzlos aufgehoben.

- 7 - 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt und der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 350.– (darin inbe- griffen 8% MwSt.) zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei- lage eines Doppels von act. 19 sowie act. 20/1-3, sowie an das Bezirksge- richt Andelfingen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'974.05. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. O. Canal

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