PS120085

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS120085-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. Urteil vom 20. Juni 2012 in Sachen

A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 2. Mai 2012 (EK120107)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 2. Mai 2012 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge- richtes Dietikon für eine Forderung von Fr. 5'577.50 nebst 5% Zins seit 31. März 2011 abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 413.-- (Valuta 27. Februar 2012) zuzüg- lich Fr. 50.-- Regl. Mahn- und Fr. 100.-- Regl. Inkassokosten sowie Fr. 146.-- Be- treibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3). Mit rechtzeitig einge- reichter Beschwerde beantragt diese die Aufhebung des Konkursdekretes und die Löschung der Einträge im Betreibungsregister (act. 2). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). 3. Mit Verfügung vom 10. Mai 2012 wurde die Schuldnerin darauf hinge- wiesen, dass ihre Beschwerde unvollständig sei, sie diese aber bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ergänzen könne. Sie müsse die gesamte Konkursforderung samt Zinsen und Kosten – letztere würden auch die beim Konkursamt anfallenden sowie die erstinstanzlichen Kosten umfassen – begleichen bzw. sicherstellen und ihre Zahlungsfähigkeit nachweisen. Sodann wurde ihr Frist zur Leistung eines Barvorschusses von Fr. 750.-- für das zweitinstanzliche Verfahren angesetzt. Der Beschwerde wurde schliesslich die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert (act. 6).

- 3 - Am 9. Mai 2012 reichte die Schuldnerin eine Eingabe sowie zahlreiche Bei- lagen ein (act. 8 und 9/2-8). Das am 13. Mai 2012 der Vorinstanz zugestellte fast identische Dossier leitete diese zuständigkeitshalber an die Kammer weiter (act. 12 und 13/1-8). Gemäss der Bestätigung des Konkursamtes C._____ vom 9. Mai 2012 sind mit dem von der Schuldnerin bei ihm einbezahlten Betrag von Fr. 6'500.-- die Konkursforderung sowie die erstinstanzlichen Gerichtskosten und die Kosten des Konkursamtes gedeckt (act. 9/6 = 15/1). Damit liegt der Kon- kurshinderungsgrund der Hinterlegung vor. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 wur- de der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass die bislang eingereichten Unterlagen zur Glaubhaftma- chung der Zahlungsfähigkeit nicht genügen dürften (act. 10). Daraufhin gelangte die Schuldnerin am 15. Mai 2012 und damit immer noch rechtzeitig mit weiteren Belegen an die Kammer (act. 14 und 15/1-11). Ebenso stellte sie die zweitinstanz- lichen Gerichtskosten sicher (act. 15/3 und 16). 4. Überdies hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab- sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile be- glichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksich- tigt werden. 5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der

- 4 - vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes C._____/D._____ (act. 9/5/1 = 13/5/1 = 15/2) wurden in der Zeit vom 23. Juni 2008 bis zum 4. Mai 2012 38 Betreibungen eingeleitet, wovon 21 durch Zahlung erledigt sind. Die An- zahl Betreibungen sowie der Umstand, dass in mindestens vier Fällen die Kon- kursandrohung erfolgte, lassen auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schlies- sen. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Betrei- bung Nr. … inzwischen beim Konkursamt hinterlegt. Damit sind gegenwärtig noch 16 Betreibungen von total Fr. 72'615.05 offen. Drei davon sind zufolge des Kon- kursdekretes mit einem "K" für "Konkurseröffnung" versehen. Im Beschwerdever- fahren wies die Schuldnerin nunmehr die Bezahlung der Betreibungen Nr. …, …, …, …, …, … und … nach (act. 15/4). Gemäss der Schuldnerin handelt es sich bei den Betreibungen Nr. … und … von Rechtsanwalt Dr. iur. E._____ um die gleiche Betreibung, die ebenfalls bezahlt sei (act. 14 S. 1, act. 15/4). Da erstere durch Rechtsvorschlag gehemmt und die später eingeleitete beglichen ist, ist anzuneh- men, der Gläubiger habe, anstatt den Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen, die Betreibung ein zweites Mal angehoben; dies umso mehr, als es sich um den glei- chen Betrag handelt. Diese Betreibungen sind deshalb als getilgt zu betrachten. Betreffend die Betreibung Nr. … der F._____ AG verweist die Schuldnerin auf ein E-Mail, mit welchem die F._____ AG bestätigt, ihre Forderung gegenüber der Schuldnerin bestehe nicht mehr und sei somit erledigt (act. 15/5 = 13/7). Obwohl das E-Mail weder die Betreibungsnummer noch den Forderungsbetrag nennt, darf diese Betreibung als bezahlt erachtet werden, zumal im Auszug keine andere Be- treibung der F._____ AG erscheint. Zur Betreibung Nr. … der Sozialversiche- rungsanstalt des Kantons Zürich erklärt die Schuldnerin, die beantragten Raten- zahlungen seien ihr telefonisch zugesichert worden. Auch in den Betreibungen Nr. …, … und … der Eidgenössischen Steuerverwaltung habe sie Ratenzahlungen vereinbart (act. 14 S. 2, act. 15/6-7). Da sie es aber unterliess, die getroffenen Vereinbarungen und allenfalls Belege für bereits erbrachte Abschlagszahlungen einzureichen, sind diese Betreibungen nach wie vor als offen zu betrachten. Die Betreibung Nr. … wird seitens der Schuldnerin bestritten, sie sei mit der G._____ AG in Verhandlung (act. 14 S. 1). Obwohl letztere bis anhin keine weiteren Inkas- soschritte unternommen hat, kommt zum Ausdruck, dass diese – im Übrigen nicht

- 5 - durch Rechtsvorschlag gehemmte – Betreibung noch nicht erledigt ist. Damit ver- bleiben gegenwärtig offene in Betreibung gesetzte Forderungen von ca. Fr. 43'140.--. Ferner besteht gegen die Schuldnerin für eine Forderung von Fr. 25'728.-- eine Eintragung im Eigentumsvorbehaltsregister (act. 9/7 = 15/2). Der Schuldnerin ist diese Forderung offenbar nicht bekannt (act. 8 S. 2). Der Ein- trag erfolgte gestützt auf eine Vereinbarung vom August 2004 im April 2005 und die letzte Rate war per 31. Dezember 2008 fällig. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass diese Forderung (noch) besteht, zumal die Schuldnerin erst im Juni 2008 ins Handelsregister eingetragen wurde (act. 4, act. 9/8). b) Die Schuldnerin importiert und verkauft Textilien und Accessoires. Sie beliefere unter anderem gemeinnützige Organisationen, aber auch die H._____, I._____, J._____ usw. Dabei bezahle sie ihre Ware stets bar. Da diese nicht im- mer sofort weiterverkauft werden könne, könne es zu Engpässen kommen. Die Schuldnerin reichte weder eine Kreditoren- noch eine Debitorenliste ein, erklärt aber, alle Rechnungen bezahlt zu haben. Zufolge Ferienabwesenheit der Buch- halterin liege die Bilanz 2011 noch nicht vor (act. 8 S. 2, act. 14 S. 2). Der einge- reichte Abschluss per Ende 2010 ist mangels Aktualität nur sehr beschränkt aus- sagekräftig (act. 15/11). Das unter "langfristiges Fremdkapital" bilanzierte "Darle- hen K._____" ist kaum kurzfristig zurückzuzahlen. Demnach fehlen Hinweise auf weitere nennenswerte Verpflichtungen. Die Schuldnerin hat somit offene Verbind- lichkeiten von rund Fr. 43'140.--. Demgegenüber führt sie Debitoren von über Fr. 80'000.-- in Form von ausgestellten Rechnungen an, wobei sie die Rechnungen über kleine Beträge nicht eingereicht habe (act. 8 S. 3. act. 14 S. 2, act. 9/2, act. 15/10). Selbst wenn man die letztjährigen Rechnungen aufgrund allfälliger Unein- bringlichkeit ausser Acht liesse, darf mit Zuflüssen von über Fr. 60'000.-- gerech- net werden. Das schuldnerische Konto bei der L._____ wies per 15. Mai 2012 ei- nen Saldo von Fr. 18'188.61 aus (act. 15/8). Sodann macht die Schuldnerin ein Lager im Wert von rund Fr. 260'000.-- geltend, wobei der Verkaufswert gar Fr. 1 Mio. übersteige (act. 8 S. 2, act. 14 S. 2). Ob das Lager tatsächlich einen Wert von Fr. 260'000.-- aufweist, bleibt mangels Inventar offen (act. 14 S. 2). Der La- gerwert erscheint indes nicht von vornherein unrealistisch, da das Lager 2010 mit Fr. 130'000.-- bilanziert wurde und die Schuldnerin 2011 allein von der Firma

- 6 - M._____ Waren für rund Fr. 60'000.-- bezog (act. 9/3 = act. 15/9). Ob hingegen ein Verkaufswert von über Fr. 1 Mio. realisiert werden kann, ist zumindest fraglich, vorliegend aber ohne Belang. Wesentlich ist, dass es der Schuldnerin bei Bedarf wohl möglich wäre, sich durch Teilliquidationen weitere flüssige Mittel zu beschaf- fen, wobei sich eine Veräusserung unter Zeitdruck auf den Erlös auswirken dürfte. Die ausgewiesenen Mobilien (Maschinen, EDV und Geschäftsfahrzeuge) sind für den Betrieb grösstenteils erforderlich und stellen kaum einen kurzfristig realisier- baren Wert dar. Somit hat die Schuldnerin Debitoren und flüssige Mittel in Höhe von mindestens Fr. 80'000.--. Diese vermögen die Verbindlichkeiten klar zu de- cken. Stellt man gestützt auf die Bilanz dem Fremdkapital (Fr. 202'180.30) die Ak- tiven (Fr. 237'726.78) gegenüber, so ergibt sich eine Deckung. Eine Überschul- dung lag zumindest 2010 nicht vor. Aufgrund der dargelegten Verhältnisse scheint die Möglichkeit der Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen re- gelmässig nachzukommen sowie ihre Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, noch als gegeben. Die Konkurseröffnung dürfte somit in der Tat zur Hauptsache auf die familiären Probleme des Geschäftsführers der Schuldnerin und nicht auf fehlende Liquidität zurückzuführen sein. Der 2010 erwirtschaftete geringe Verlust von Fr. 6'952.94 lässt keine Rückschlüsse auf den aktuellen Geschäftsgang zu. Zwar liegen hierzu abgesehen vom schuldnerischen Einwand, die Marktsituation habe sich schwieriger als angenommen dargestellt (act. 8 S. 1), keine Angaben oder sachdienlichen Unterlagen vor. Im eingereichten Kontoauszug sind indes re- gelmässige Gutschriften verzeichnet (act. 15/8). Zugunsten der Schuldnerin ist schliesslich zu berücksichtigen, dass sie im Hinblick auf das Beschwerdeverfah- ren innert Kürze über Fr. 20'000.-- aufzubringen vermochte (act. 15/1 und /4) und um eine verbesserte Administration bemüht zu sein scheint (act. 2, act. 8 S. 2). Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit derzeit als hinrei- chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des über die Schuldnerin eröffneten Konkur- ses. Darauf hinzuweisen bleibt, dass die beantragte Löschung der Betreibungen von der Beschwerdeinstanz weder vorgenommen noch veranlasst werden kann. Mit einer Ausnahme (Art. 149a Abs. 3 SchKG) werden Betreibungen ohnehin nicht unwiederbringlich gelöscht, sondern lediglich Dritten nicht mehr zugänglich

- 7 - gemacht. Ein solcher Ausschluss des Auskunftsrechtes kann namentlich dann er- folgen, wenn eine Betreibung nichtig oder durch gerichtlichen Entscheid aufgeho- ben worden ist oder wenn der Gläubiger sie zurückgezogen hat (BSK SchKG I- Peter, 2. Aufl., Art. 8a N 18 ff.). 6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh- ren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 2. Mai 2012, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts- gebühr wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 7'900.-- (Fr. 6'500.-- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 7'563.20.-- (Fr. 5'763.20 Konkursforde- rung und Fr. 1'800.-- Barvorschuss) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 8 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 8 und 14, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____/D._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

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