PF190033

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PF190033-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Seebacher Beschluss und Urteil vom 14. August 2019 in Sachen

1. A._____, 2. ..., Gesuchsgegner und Berufungskläger,

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____

betreffend Ausweisung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 29. Mai 2019 (ER190027)

- 2 -

Rechtsbegehren: des Gesuchstellers (act. 1 S. 2): " 1. Es sei den Gesuchsgegnern 1 und 2 zu befehlen, der gesuchstel- lenden Partei die 3 ½-Zimmerwohnung, 1. OG, C._____- strasse …, D._____, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt abzugeben, unter der Androhung der Zwangsvollstre- ckung im Unterlassungsfall;

2. Das Gemeindeammannamt D._____ sei anzuweisen, den Befehl gemäss Ziff. 1 hiervor nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlangen der gesuchstellenden Partei zu vollstrecken;

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zulasten der beiden Gesuchsgegner 1 und 2 – unter solidarischer Haftung." der Gesuchsgegner 1 und 2 (act. 18 S. 1): " 1. Das Gesuch um Ausweisung aus der 3.5-Zimmerwohnung,

1. OG, C._____-strasse, D._____ sei abzuweisen.

2. Eventualiter: Aus das Gesuch um Ausweisung aus der 3.5- Zimmerwohnung, 1. OG, C._____-strasse, D._____ sei nicht ein- zutreten.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Ge- suchstellers zuzüglich MWST von 7,7 %." Urteil des Einzelgerichts (act. 18 = act. 22 = act. 24) 1. Den Gesuchsgegnern wird befohlen, die 3 ½-Zimmerwohnung, 1. OG, C.______-str. …, D._____ unverzüglich zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. 2. Das Gemeindeammannamt D._____ wird angewiesen, auf Verlangen des Gesuchstellers den Befehl gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind vom Gesuchsteller vorzuschiessen.

- 3 - Sie sind ihm aber von den Gesuchsgegnern unter solidarischer Haftung zu ersetzen. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten. 4. Die Entscheidgebühr wird den Gesuchsgegnern auferlegt, jedoch mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'200.– verrechnet. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftung ver- pflichtet, dem Gesuchsteller diesen Betrag zu ersetzen. 5. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– (inkl. MwSt.) zu be- zahlen. 6.-7. Schriftliche Mitteilung / Beschwerde 10 Tage Berufungsanträge: des Gesuchsgegners 1 und Berufungsklägers (act. 23 S. 2): " 1.1 Das Urteil des BG Dietikon vom 29. Mai 2019 (Geschäfts- Nr. ER190027-M/U) sei aufzuheben und auf das Gesuch betref- fend Ausweisung sei nicht einzutreten. 1.2 Eventualiter: Das Urteil des BG Dietikon vom 29. Mai 2019 (Ge- schäfts-Nr. ER190027-M/U) sei aufzuheben und auf das Gesuch betreffend Ausweisung sei nicht einzutreten. 1.3 Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung betr. Rechts- kraft und Vollstreckung zu erteilen. 1.4 Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. 1.5 Es sei von Amtes wegen festzustellen,

a) dass E._____ nicht mehr an der C._____-strasse …, D._____ wohnt, sondern an der F._____-strasse …, G._____,

b) dass somit jegliches Rechtschutzinteresse an der Auswei- sung bezüglich E._____ fehlt und damit Gegenstandslosig- keit gegeben ist und

c) dass damit E._____ die Passivlegitimation im Gesuch um Abweisung fehle.

- 4 - 1.6 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be- schwerdegegners/Gesuchsteller zuzüglich MWST 7.7 %." des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (act. 33 S. 2): " 1. Ziff. 1.1, Ziff. 1.2, Ziff. 1.3, Ziff. 1.4 und Ziff. 1.5 des Rechtsbegeh- rens des Berufungsklägers seien abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist;

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zulasten des Berufungsklägers." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. B._____ (Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, nachfolgend Berufungsbe- klagter) ist infolge Erbteilung Alleineigentümer einer Liegenschaft an der C._____- strasse … in D._____ geworden (vgl. act. 3/1-3). Als solcher ist er in das am

11. August 2000 zwischen der damaligen Vermieterschaft und den Eheleuten A._____ (Gesuchsgegner 1 und Berufungskläger, nachfolgend Berufungskläger) und E._____ (Gesuchsgegnerin 2) geschlossene Mietverhältnis für eine 3.5 Zimmerwohnung in der 1. Etage dieser Liegenschaft (vgl. act. 3/4) eingetre- ten. 2.1 Mit zwei Schreiben vom 1. August 2018 und 20. August 2018 wies der Beru- fungsbeklagte den Berufungskläger sowie dessen Ehefrau darauf hin, dass ande- re Mieter der Liegenschaft durch von ihnen verursachten Lärm gestört würden und mahnte, Nachtruhestörungen und Lärmbelastungen der anderen Mieter künf- tig zu unterlassen (act. 3/7-8). 2.2 Mit Einschreiben vom 5. November 2018 schickte der Berufungsbeklagte den Mietern je eine Kündigung auf dem amtlich genehmigten Formular. Dabei liess er das Feld, auf wann das Mietverhältnis gekündigt wurde, leer und hielt un- ter dem Feld "Begründung" Folgendes fest (vgl. act. 3/6 und 3/9):

- 5 - "Sehr geehrter A._____, Sehr geehrte E._____ Wie bereits mehrfach mündlich und schriftlich mitgeteilt, kündigte ich Euch die Woh- nung wegen fortgesetzten Nachruhestörungen trotz mehrfacher mündlicher u. schrift- licher Abmahnung. Ich beziehe mich dabei auch auf das 4. und letzte Mahnungs- schreiben (Chargé) vom 25.9.2018. Die Briefbeilage von heute, dem 25. Nov. 2018, zu dieser Kündigung gilt ebenfalls als integraler Bestandteil dieser Kündigung. Beachte die Briefbeilage von heute 5. Nov. 2018"

In dieser Briefbeilage vom 5. November 2018, welche als "Fortsetzung der Begründung der Kündigung wegen fortgesetzten Nachtruhestörungen trotz münd- licher und schriftlicher Abmahnung" betitelt war, fand sich sodann unter anderem folgender Passus (act. 3/6 und 3/9): "[…] Ich sehe keine Möglichkeit, dass das Mietverhältnis fortgesetzt werden kann. Da ihr sehr lange bei mir gewohnt habt, komme ich Euch entgegen. Ich biete Euch an, dass ihr, falls ihr eine andere Wohnung findet, mir von Monat zu Monat künden könnt, ausser per 31. Dezember 2018. Dies meint falls ihr am 1. Dezember 2018, 1. Februar 2019 oder 1. März 2019 eine Wohnung findet, könnt ihr per diese Daten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 30 Tagen künden und ausziehen. (Also zum Beispiel, um per 1. Februar 2019 weg- ziehen zu können müsst Ihr mir bis spätestens 28. Dezember 2018 eingeschrieben schriftlich die Kündigung zugestellt haben (31.12 geht nicht, da Sonntag). Die Woh- nungsübergabe müsste in diesem Fall am 31. Januar 2018 erfolgen. Wird von dem vorzeitigen Wegzug kein Gebrauch gemacht, gilt als endgültiges Kün- digungsdatum der 31. März 2019. […]"

Die entsprechenden Einschreiben vom 5. November 2018 wurden durch die Post mit dem Vermerkt "nicht abgeholt" (Gesuchsgegnerin 2) bzw. "Briefkas- ten/Postfach wird nicht mehr geleert" (Berufungskläger) an den Berufungsbeklag- ten retourniert (act. 3/8 und 3/10). 3. Am 1. April 2019 liess der Berufungsbeklagte beim Einzelgericht im summa- rischen Verfahren (nachfolgend Vorinstanz) im Verfahren um Rechtsschutz in kla- ren Fällen das vorgenannte Ausweisungsbegehren stellen (act. 1). In der Folge verlangte die Vorinstanz vom Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 3. April 2019 einen Kostenvorschuss (act. 4) und lud mit separater Vorladung auf den

29. Mai 2019, 10:15 Uhr, zur Verhandlung vor (act. 11). Zu dieser sind Rechtsan- walt lic. iur. Y2._____ namens und in Begleitung des Berufungsbeklagten sowie der Berufungskläger erschienen. Die Gesuchsgegnerin 2 erschien nicht (Prot. VI. S. 2). Nach Durchführung der Verhandlung erliess die Vorinstanz am 29. Mai

- 6 - 2019 das vorgenannte Urteil, mit welchem sie das Ausweisungsbegehren des Be- rufungsbeklagten guthiess (act. 22 [ = act. 18 = act. 24]). 4. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger am 8. Juli 2019 recht- zeitig (vgl. act. 19/2) ein Rechtsmittel, welches er der falschen Rechtsmittelbeleh- rung der Vorinstanz entsprechend als Beschwerde bezeichnete und mit welchem er die vorgenannten Anträge stellte (act. 23). Mit Verfügung vom 16. Juli 2019 wurde die Eingabe des Berufungsklägers als Berufung entgegen genommen. Ausserdem wurde dem Berufungskläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschus- ses angesetzt (act. 27), wobei ihm diese Frist mit Verfügung vom 17. Juli 2019 aufgrund eines von ihm gestellten Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wieder abgenommen und stattdessen dem Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt wurde (act. 29). Mit Eingabe vom 18. Juli 2019 reichte der Berufungskläger eine Beilage zu seinem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach (act. 31-32). Am 26. Juli 2019 erstattete der Berufungsbeklagte schliesslich fristgerecht die Berufungsant- wort und stellte die vorgenannten Anträge (act. 33). Da die Berufung des Beru- fungsklägers – wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – gutzuheissen ist, ist ihm mit dem Endentscheid das Doppel der Berufungsantwort lediglich noch zur Kenntnisnahme zuzustellen. Die Akten der Vorinstanz (act. 1-20) wurden beige- zogen. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuale Vorbemerkungen 1. Der vorinstanzliche Entscheid betrifft ein Gesuch um Ausweisung eines Mie- ters im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen, auf welches die Bestimmun- gen des summarischen Verfahrens Anwendung finden (Art. 248 lit. b ZPO). Der Entscheid der Vorinstanz ist grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), soweit – da es sich um eine vermögensrechtliche Angelegen- heit handelt – der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren min- destens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Wie bereits mit Verfügung vom 16. Juli 2019 erläutert, richtet sich der Streitwert des Ausweisungsverfahrens

- 7 - im Falle, wenn in Frage steht, ob die Kündigung zu Recht erfolgte oder nicht, nach der Dauer bis zu demjenigen Zeitpunkt, auf welchen der Vermieter im Falle des Obsiegens des Mieters frühestens kündigen könnte, wobei bei Wohn- oder Geschäftsräumen im Allgemeinen die dreijährigen Kündigungssperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksichtigen ist (vgl. act. 27 S. 2, E. 2a). Was der Berufungsbeklagte gegen die Berücksichtigung der Sperrfrist bei der Berechnung des Streitwertes vorbringt (vgl. act. 33 S. 3 f., Rz. 5) überzeugt nicht, übersieht er doch, dass die Sperrfrist nicht deshalb Berücksichtigung findet, weil das vorlie- gende Verfahren geeignet wäre, tatsächlich eine solche Sperrfrist auszulösen, sondern vielmehr beachtet wird, dass die Gültigkeit der Kündigung und damit die Ausweisung bei Nichteintreten auf das Gesuch im Summarverfahren allenfalls im ordentlichen (bzw. vereinfachten) Verfahren erstritten werden muss und dieser Entscheid dann die Sperrfrist auslösen kann (dazu BGE 133 III 346 E. 1.2.2.3). In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für das vorliegende Verfahren ein Streitwert von Fr. 58'400.– (vgl. dazu act. 27 S. 2 f., E. 2b), weshalb die Berufung zulässig ist. 2. Zur Beschwerdelegitimation des Berufungsklägers 2.1 Das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen der Berufungsklägerin richte- te sich vorinstanzlich gegen den Berufungsbeklagten sowie dessen Ehefrau, die vorinstanzliche Gesuchsgegnerin 2, welche den Mietvertrag ebenfalls unterzeich- net hat (vgl. act. 3/4) und deshalb ebenfalls Mieterin ist. Vorinstanzlich wurden der Berufungskläger und seine Ehefrau gemeinsam verpflichtet, die streitgegenständ- liche Wohnung unverzüglich zu räumen und dem Berufungsbeklagten ordnungs- gemäss zu übergeben (act. 22 Disp.-Ziff. 1). Da die Berufung nunmehr jedoch nur vom vorinstanzlichen Gesuchsgegner 1 als Berufungskläger erhoben wurde (vgl. act. 23), stellt sich die Frage, ob dieser alleine zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert ist. 2.2 Ein Rechtsmittel ist grundsätzlich dann von allen klagenden oder beklagten Parteien gemeinsam zu ergreifen, wenn sie untereinander eine notwendige Streitgenossenschaft bilden; formieren mehrere klagende Streitgenossen demge- genüber lediglich eine einfache Streitgenossenschaft, sind sie unabhängig vonei-

- 8 - nander zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert (Art. 70 Abs. 2 und Art. 71 Abs. 3 ZPO). Ob seitens der klägerischen oder beklagten Partei eine notwendige oder lediglich eine einfache Streitgenossenschaft vorliegt, beantwortet sich dabei alleine nach dem materiellen Recht (statt vieler vgl. BGE 137 III 455 E. 3.5; BGE 136 III 431 E. 3.3).

Der Berufungsbeklagte hat seinen Ausweisungsanspruch vor Vorinstanz ei- nerseits mit dem ihm aus Mietrecht zustehenden Rückgabeanspruch gemäss Art. 267 OR und andererseits mit seinem Recht als Eigentümer gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB begründet (vgl. act. 1 S. 3, Rz 2). Die Klage nach Art. 641 ZGB ist grundsätzlich gegen den (unrechtmässigen) Besitzer zu richten (vgl. BSK ZGB II- WOLF/WIEGAND, 6. Aufl. 2019, Art. 641 N 46 ff.), wobei dieser Anspruch dem Ei- gentümer gegen jeden unrechtmässigen Besitzer einzeln zusteht (vgl. OGer ZH, LF150054 vom 12. Oktober 2015, E. II.1). Der Rückgabeanspruch nach Art. 267 OR ist rein vertraglicher Natur (vgl. etwa ZK OR-HIGI, 4. Aufl. 1995, Art. 267 N 14), wobei es sich mieterseits um eine unteilbare Leistung handelt (vgl. ZK OR- HIGI/BÜHLMANN/WILDISEN, 5. Aufl. 2019, Vorbem. zu Art. 253-273c N 116). Da bei einer unteilbaren Leistung jeder Schuldner gemäss Art. 70 Abs. 1 OR zur ganzen Leistung verpflichtet ist und der Gläubiger dementsprechend von jedem Schuld- ner einzeln die ganze (unteilbare) Leistung fordern kann (Art. 544 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 143 Abs. 2 OR und Art. 144 Abs. 1 OR), bilden die beklagten Mieter nach ständiger Praxis der Kammer im Ausweisungsverfahren keine notwendige, sondern lediglich eine einfache Streitgenossenschaft (OGer ZH, LF110128 vom 1. März 2012 E. II.4.3 m.w.H.; OGer ZH, LF160018 vom 7. März 2016, E. 4.2; OGer ZH, LF160025 vom 14. April 2016, E. 2.1; OGer ZH, PF170030 vom 25. Juli 2017, E. 2.3; vgl. auch FELIX RAJOWER, Prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mie- tern, AJP 1998, S. 805; SVIT Kommentar Mietrecht-MÜLLER, 4. Aufl. 2018, Art. 267- 267a N 29). Entgegen dem Berufungsbeklagten (vgl. act. 33 S. 4 f., Rz. 6) kann deshalb jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig vom anderen führen und für sich allein ein Rechtsmittel ergreifen. Der Berufungskläger ist daher legitimiert, den vorliegenden Prozess zu führen.

- 9 - 3.1 Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gerügt werden kann auch die (blosse) Unangemessenheit des Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Neue Tatsa- chen und Beweismittel werden nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelas- sen, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Es gilt die Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konk- ret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Be- zirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Ist dies nicht der Fall, ist auf die Berufung nicht einzutreten (ZR 110/2011 Nr. 80; OGer ZH PF130050 vom

25. Oktober 2013 E. II.2.1; ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 34, 36). 3.2 Bei der Beurteilung der Berufung ist die Berufungsinstanz weder an die Ar- gumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Rügen einzugehen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) ver- pflichtet das Gericht indes nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Viel- mehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentli- chen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Dem ist im Folgenden nachzuleben. III. Zur Berufung im Einzelnen 1. Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen. Er hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzu- wenden (Art. 641 ZGB). In diesem Sinne besteht ein dinglicher Anspruch des Ei- gentümers gegen den Besitzer auf Herausgabe der Sache, sofern der Besitzer

- 10 - nicht zum Besitz der Sache berechtigt ist. Eine solche Berechtigung kann sich insbesondere aus schuldrechtlichen Verträgen ergeben (BSK ZGB II- WOLF/WIEGAND, N 49 f. zu Art. 641), wobei ein derartiger Vertrag beispielsweise in einem über die Sache geschlossenen Mietvertrag bestehen kann. Ist der Eigen- tümer einer Sache gleichzeitig deren Vermieter, so kann er die Sache nach Auflö- sung des Mietvertrages einerseits gestützt auf den sich aus Art. 267 OR ergeben- den vertraglichen Rückgabeanspruch zurückverlangen und diesen Anspruch mit einer Ausweisung zwangsweise durchsetzen (ZK-HIGI/BÜHLMANN/WILDISEN Art. 267 N 10). Andererseits kann er die Sache gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB sowohl vom nach Auflösung des Mietvertrages nunmehr nicht mehr zum Besitz berechtigten ehemaligen Mieter, als auch von jedem anderen unberechtigten Be- sitzer herausverlangen und diesen Herausgabeanspruch mittels einer sogenann- ten Herausgabeklage (rei vindicatio) zwangsweise durchsetzen (vgl. etwa LACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, Rz. 31.9.2). Voraussetzung für den Herausgabeanspruch des Vermieters bzw. Eigentümers ist dementsprechend, dass der Bewohner nicht (mehr) zum Besitz der Sache berechtigt ist, was im Ausweisungsverfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. ZR 110/2011 S. 166 ff., S. 168). 2. Den ihm zustehenden Rückgabe- bzw. Ausweisungsanspruch kann der Vermieter bzw. Eigentümer dabei insbesondere auch im Verfahren um Rechts- schutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO geltend machen, wobei das Gericht den entsprechenden Rechtsschutz dann gewährt, wenn der Sachverhalt unbe- stritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen, so ist das Begehren illiquid und tritt das Gericht darauf nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Der klagenden Partei steht in diesem Fall die Klage im ordentlichen Verfah- ren offen. 2.1 Der Berufungskläger bestreitet in seiner Berufung zunächst das Bestehen einer klaren Rechtslage in Bezug auf die Gültigkeit der Kündigung (act. 23 S. 2 f., Rz. 2). Insbesondere beanstandet er die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Formvorschriften gemäss Art. 266l und Art. 266n OR durch die Berufungsbeklagte

- 11 - eingehalten worden seien, obwohl der Kündigungstermin zwar nicht auf dem amt- lich genehmigten Formular selbst genannt wurde, aber aus einer als integrieren- der Bestandteil der Kündigung erklärten Briefbeilage (Fortsetzung der Kündigung infolge Platzgründen) klar hervorgehe (vgl. act. 22 S. 5, E. 6.3). Der Berufungs- kläger hält dem entgegen, diese Rechtsfrage sei durch das Bundesgericht in ei- nem Urteil vom 6. November 2012 (BGer 4A_374/2012) anders entschieden wor- den, sei doch damals festgehalten worden, dass die Kündigung nichtig sei, wenn das Kündigungsdatum in einem Begleitbrief erwähnt werde, aber auf dem amtlich genehmigten Formular fehle (act. 23 S. 2 f., Rz. 2). 2.2 Die Berufungsbeklagte bringt demgegenüber vor, es sei vor Vorinstanz un- bestritten geblieben, dass auf dem jeweiligen amtlichen Formular die jeweilige Postbeilage als integrierender Bestandteil der jeweiligen Kündigung (genauer des Kündigungsformulars) erklärt worden sei. Der Kündigungstermin sei entsprechend bereits als auf dem Kündigungsformular vorhanden zu betrachten, da nicht be- stritten worden sei, dass das Schreiben (bzw. die Postbeilage) einen integrieren- den Bestandteil der Kündigung bilde. Mithin sei die vom Berufungskläger zitierte Rechtsprechung des Bundesgericht deshalb nicht anwendbar, weil der Kündi- gungstermin (im hier zu beurteilenden Fall) gerade auf dem Kündigungsformular vorhanden gewesen sei, da das vorhandene Schreiben vom 5. November 2018 ebenfalls jeweiliger integrierender Bestandteil des Kündigungsformulars gewesen sei und damit Inhalt des Kündigungsformulars selbst gebildet habe (act. 33 S. 6, Rz. 8). 2.3 Klares Recht im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO liegt dann vor, wenn sich die Anwendung der Norm auf den konkreten Fall aufgrund des Gesetzestex- tes oder der anerkannten Lehre und Rechtsprechung offensichtlich aufdrängt (BGE 144 III 462 [= Pra 108 (2019) Nr. 41] E. 3.1; BGE 138 III 123 E. 2.1.2; BGE 138 III 620 E. 5.1.1; BGE 138 III 728 [= Pra 102 (2013) Nr. 35] E. 3.3). Ist die Subsumtion dagegen nicht offenkundig, so liegt keine klare Rechtslage vor. Dies ist insbesondere auch der Fall, wenn keine einschlägige Gerichtspraxis besteht oder die Lehrmeinungen kontrovers sind (ZK ZPO-SUTTER SOMM/LÖTSCHER,

3. Aufl. 2016, Art. 257 N 9).

- 12 - 2.3.1 Gemäss Art. 266l Abs. 2 OR muss der Vermieter ein Mietverhältnis für Wohn- und Geschäftsräume mit einem Formular kündigen, das vom Kanton ge- nehmigt ist und das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündi- gung anfechten oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen will. Ge- mäss Art. 9 Abs. 1 lit. b VMWG muss dieses Formular insbesondere auch den Zeitpunkt, auf welchen die Kündigung wirksam wird, enthalten. Bei Nichteinhal- tung der in Art. 266l genannten Formvorschriften ist die Kündigung nichtig (Art. 266o OR). 2.3.2 Der Berufungskläger stützt seine Meinung, es gebe keine klare Rechtslage in Bezug auf die Gültigkeit der Kündigung auf einen nicht in der amtlichen Samm- lung publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 6. November 2012. In dem diesem zugrunde liegenden Verfahren hatte das Bundesgericht die Kündigung ei- nes Verpächters zu beurteilen, welcher zwar das gemäss Art. 298 Abs. 2 OR bei der Kündigung eines Pachtverhältnisses für einen Wohn- und Geschäftsraum vorgeschriebene amtlich genehmigte Formular verwendet hatte, das Kündigungs- datum jedoch nicht auf diesem, sondern lediglich auf einem dem amtlich geneh- migten Formular beiliegenden Begleitschreiben genannt hatte (BGer 4A_374/2012 vom 6. November 2012, in: mp 2013 S. 39 ff.). Das Bundesgericht schützte den Entscheid der kantonalen Instanz, welche zum Schluss gekommen war, dass die Formvorschriften von Art. 266l Abs. 2 OR i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b VMWG nicht eingehalten seien und die Kündigung nichtig sei, wenn das Kündi- gungsdatum zwar in einem Begleitbrief erwähnt werde, aber auf dem amtlich ge- nehmigten Formular fehle. Zur Begründung hielt das Bundesgericht insbesondere fest, dass sich das Mietrecht, dessen Formvorschriften auch im Bereich der Pacht Anwendung fänden, durch strenge formelle Voraussetzungen auszeichne und grundsätzlich keine Abweichung von den zum Schutz des Mieters aufgestellten Formvorschriften zulasse (a.a.O., E. 4).

Zwar handelt es sich hierbei, worauf der Berufungsbeklagte zu Recht hin- weist (act. 33 S. 6, Rz. 8), um einen nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Entscheid des Bundesgerichts. Allerdings wurde ihm in der Lehre nicht wider- sprochen, sondern es wird vielmehr kritiklos auf dieses Präjudiz verwiesen (MÜL-

- 13 - LER, a.a.O., Art. 266l-266o N 16; LACHAT ET AL., a.a.O., Rz. 25.11.1; BSK OR I- WEBER, 6. Aufl. 2015, Art. 266l N 2). Sollte sich das genannte Präjudiz entgegen der Meinung des Berufungsbeklagten im vorliegenden Fall als einschlägig erwei- sen, könnte deshalb entgegen der Vorinstanz nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung gemäss klarer Rechtslage formgültig sei. 2.3.3 Wie bereits ausgeführt, begründet der Berufungsbeklagte die Nichtanwend- barkeit der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung damit, dass er auf dem amtlich genehmigten Formular erklärt habe, die Briefbeilage vom gleichen Tag gelte als "integraler Bestandteil der Kündigung". Entgegen dem Berufungs- beklagten ergibt sich daraus jedoch keine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber dem vom Bundesgericht zu beurteilenden Sachverhalt. So hat der Berufungsbeklagte als Vermieter zwar das amtliche Formular verwen- det, das Kündigungsdatum aber nicht auf diesem, sondern lediglich auf dem die- sem beiliegenden Begleitschreiben genannt. Weder die Erklärung, dass das Be- gleitschreiben "integraler Bestandteil" bzw. – wie in der Berufungsantwort wieder- holt ausgeführt (vgl. act. 33 S. 6, Rz. 8) – "integrierender Bestandteil" der Kündi- gung bilde, noch der auf dem amtlich genehmigten Formular erfolgte Verweis auf die Beilage führt sodann dazu, dass das Begleitschreiben formell als zusätzliche Seite des amtlich genehmigten Formulars und das Kündigungsdatum deshalb als auf dem Formular genannt zu betrachten wäre. Mithin kommt der Bezeichnung einer weiteren Seite als "integraler" oder "integrierender Bestandteil" keine formel- le, sondern höchstens eine inhaltliche Bedeutung zu, wird damit doch erklärt, dass die sich auf dem Beiblatt befindliche Erklärung Teil der vom Vermieter ge- genüber den Mietern abgegebenen Kündigungserklärung sei. Wo der relevante Teil der Erklärung, mithin die Nennung des Kündigungsdatums erfolgt ist, nämlich eben nicht auf dem amtlich genehmigten Formular, ändert sich dadurch jedoch nicht. Anzufügen ist, dass auch der auf dem amtlich genehmigten Formular be- findliche Verweis auf die Briefbeilage nichts ändert. So besteht eine solche Aus- nahmeregelung nämlich für die Begründung einer Mietzinserhöhung oder einer anderen einseitigen Vertragsabänderungen, für welche Art. 19 Abs. 1bis VMWG statuiert, dass die entsprechende Begründung auch in einem Begleitschreiben er-

- 14 - folgen könne, wenn der Vermieter im Formular ausdrücklich darauf hinweise. Al- lerdings hat das Bundesgericht im vorgenannten Entscheid vom 6. November 2012 ausdrücklich festgehalten, dass diese Ausnahmeregelung nicht auf die wei- teren Anforderungen nach Art. 9 und 19 VMWG anwendbar sei, weil der Bundes- rat bei der Einführung dieser Bestimmung die Formvorschriften eben nur in einem Punkt habe mildern wollen, ohne dabei die übrigen Vorschriften zu lockern (BGer 4A_374/2012 vom 6. November 2012, in: mp 2013 S. 39 ff., E. 3). Entgegen dem Berufungsbeklagten und der Vorinstanz kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, den Formvorschriften von Art. 266l Abs. 2 OR i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b VMWG sei klarerweise Genüge getan worden.

Anzufügen ist, dass es entgegen dem Berufungsbeklagten (act. 33 S. 6 ff., Rz. 9) keinen Rechtsmissbrauch darstellt, wenn sich der Berufungskläger auf die Nichtigkeit der Kündigung beruft. Ein solcher wird insbesondere nicht dadurch be- gründet, dass der Berufungskläger das Kündigungsdatum dem Begleitschreiben hätte entnehmen können und es erweist sich als irrelevant, ob jemals Unklarheit über das Kündigungsdatum geherrscht hat. Auch ist nicht von Bedeutung, ob der Berufungsbeklagte aufgrund seines beruflichen Hintergrundes des Schutzes, dessen Gewährung Grund für die Formvorschriften im Mietrecht bildet, auch tat- sächlich bedurft hätte. Vielmehr ist es so, dass die Formvorschriften bei einer Kündigung zwingend einzuhalten sind, zeichnet sich doch das Mietrecht – wie das Bundesgericht im bereits genannten Entscheid vom 6. November 2012 resümie- rend festgehalten hat – durch strenge formelle Voraussetzungen aus und lässt grundsätzlich keine Abweichungen von dem zum Schutz des Mieters aufgestell- ten Formvorschriften zu (BGer 4A_374/2012 vom 6. November 2012, in: mp 2013 S. 39 ff., E. 4).

Im Ergebnis ist die Berufung gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und auf das Ausweisungsbegehren des Berufungsbeklagten nicht einzutreten. Weiterungen zu den übrigen Beanstandungen des Berufungsklägers am vorinstanzlichen Entscheid (vgl. act. 23 S. 4 ff.) erübrigen sich.

- 15 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Der Berufungskläger hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt (act. 23 S. 2). Dieses Gesuch wird infolge Obsiegens des Berufungs- klägers gegenstandslos und ist deshalb abzuschreiben. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Berufungsbeklagte für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO). 2.1 Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten in Disp.-Ziff. 3 des an- gefochtenen Urteils auf Fr. 1'200.– blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet und ist daher der Höhe nach zu bestätigen, wobei die Kosten mit dem vom Beru- fungsbeklagten bei der Vorinstanz geleisteten Vorschuss zu verrechnen sind. Die Gerichtsgebühr des vorliegenden Verfahrens ist ausgehend von einem Streitwert von Fr. 58'400.– sowie gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1-3 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. 2.2 Der Berufungskläger war vorinstanzlich nicht vertreten. Zu entschädigende Umtriebe hat er nicht geltend gemacht (vgl. act. 16), weshalb für das erstinstanzli- che Verfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind. Die zweitinstanz- liche Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1, § 4 Abs. 1-3 sowie § 9 An- wGebV auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Auf diesem Betrag ist antragsgemäss die MwSt. zu ersetzen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 16 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon vom 29. Mai 2019 (ER190027) aufgehoben, und auf das Ausweisungsbegehen des Gesuch- stellers und Berufungsbeklagten wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und dem Gesuchsteller und Berufungsbeklagten auferlegt. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 1'200.– wird bestätigt, dem Gesuchsteller und Be- rufungsbeklagten auferlegt und mit dem von diesem bei der Vorinstanz ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Der Gesuchsteller und Berufungskläger wird verpflichtet, dem Gesuchsgeg- ner 1 und Berufungskläger für das zweitinstanzliche Verfahren eine Partei- entschädigung von Fr. 2'000.– zzgl. 7.7 % MwSt. zu bezahlen. Für das erst- instanzliche Verfahren werden keine Umtriebs- bzw. Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner 1 und Beru- fungskläger unter Beilage des Doppels von act. 33, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 58'400.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Seebacher

versandt am:

16. August 2019