NP160016

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NP160016-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiber lic. iur. L. Casciaro Urteil vom 14. Juli 2017

in Sachen

A._____, Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____, Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 16. Februar 2016 (FV150128-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 und 2)

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen:

Fr. 12'500.00 zzgl. Zins von 8 % seit 9. April 2013 und

Fr. 450.00 Kosten des Schlichtungsverfahrens

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Beklagten.

Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich (Urk. 19 S. 10 f.): "1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 12'500.– nebst Zins zu 5 % seit 9. März 2013 zu bezahlen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zuzüglich der Kosten des Schlich- tungsverfahrens von Fr. 450.– zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte ver- pflichtet, dem Kläger die effektiv geleisteten Gerichtskosten zu ersetzen. 5. Schriftliche Mitteilung an − den Rechtsvertreter des Klägers (im Doppel, für sich und zuhanden des Klägers mit Gerichtsurkunde) − den Rechtsvertreter der Beklagten (im Doppel, für sich und zuhanden der Beklagten mit Gerichtsurkunde) 6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."

- 3 - Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 18 S. 2):

"Es sei in Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung vom

16. Februar 2016 (FV150128-L) die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuali- ter an die Vorinstanz zurückzuweisen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zulasten des Berufungsbe- klagten."

Erwägungen: I. Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Die Parteien sind Ex-Partner. Sie beabsichtigten Ende 2012, gemeinsam ei- ne Eigentumswohnung in C._____ zu kaufen. Zu diesem Zweck überwies der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger) der Beklagten und Berufungskläge- rin (fortan: Beklagte) Fr. 12'500.– auf deren Konto bei der Migros Bank, damit die- se eine Anzahlung von Fr. 25'000.– an die Zürcher Kantonalbank leisten konnte. Schliesslich traten die Parteien vom Plan, eine Wohnung zu kaufen, zurück. Die Zürcher Kantonalbank erstattete den Betrag von Fr. 25'000.– zurück. Der Kläger verlangt die an die Beklagte geleisteten Fr. 12'500.– zurück. Umstritten ist, ob ein solcher Rückerstattungsanspruch überhaupt besteht sowie ob die Beklagte dem Kläger die Fr. 12'500.– bereits in bar und ohne Quittung zurückbezahlt hat. 2. Hinsichtlich des Verfahrensgangs vor dem Friedensrichter und vor Vo- rinstanz ist auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil zu verweisen (Urk. 19 S. 3 f., E. II und III/2-3). Das Verfahren endete mit gutheissendem Urteil vom

16. Februar 2016. Die Beklagte nahm dieses am 24. Februar 2016 in Empfang (Urk. 16). Dagegen erhob sie mit Eingabe vom 11. April 2016 rechtzeitig Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 18). Weil die Berufung, wie unten zu zeigen ist, sich sogleich als unbegründet erweist, konnte auf die Einho- lung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

- 4 - II. Materielles 1.1. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Forderung des Klägers aus der Liquidation einer einfachen Gesellschaft mit der Beklagten abgeleitet und gutge- heissen, obwohl der Kläger den Bestand einer solchen gar nie geltend gemacht habe, sondern sich vielmehr auf ein Darlehen berufen habe (Urk. 18 S. 6 f. und 9 f.). Sie sieht dadurch die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime verletzt. 1.2. Es gilt der Grundsatz iura novit curia. Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Tatsachenbehauptung ist Sache der Parteien, die entsprechende Rechtsanwendung diejenige des Gerichts. Insbesondere anwalt- lich vertretene oder rechtskundige Parteien untermauern den Sachverhalt in den Rechtsschriften und Plädoyers regelmässig mit rechtlichen Erörterungen zum Sachverhalt. Dies ist nicht notwendig, ist aber in der Regel zweckdienlich. Die Rechtsanwendung von Amtes wegen ist keine blosse Prozessmaxime. Insbeson- dere darf sie nicht mit der Offizialmaxime verwechselt werden. Der Grundsatz iura novit curia steht weder in direktem Zusammenhang zu den von den Parteien ge- stellten Rechtsbegehren noch zur Sachverhaltsermittlung (ZK ZPO-Sutter- Somm/von Arx, Art. 57 N 5 f.). Unabhängig davon, ob der Kläger seinen Anspruch auf eine Gesellschaftsliquidation oder auf Darlehen stützte oder sich zur An- spruchsgrundlage gar nicht bzw. nicht schlüssig äusserte, verletzte die Vorinstanz deshalb weder die Dispositions- noch die Verhandlungsmaxime, wenn sie den Sachverhalt unter die einfache Gesellschaft subsumierte. Vielmehr musste die Vorinstanz von Amtes wegen und unabhängig von den Ausführungen des Klägers die auf den von ihm geschilderten Sachverhalt anwendbaren Normen feststellen und anwenden. 1.3. Hingegen könnte die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt haben, wenn sie ihren Entscheid mit einer völlig neuen Begründung gestützt hätte und dies von den Parteien nicht erwartet werden musste und sie sich dazu nicht mehr äussern konnten (Sutter-Somm/von Arx, a.a.O, N 18). Zwar hat eine Partei gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV grundsätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen Würdigung oder ganz allgemein zur juristischen Begründung des Entscheides, angehört zu wer-

- 5 - den. Anders verhält es sich jedoch, wenn das Gericht seine Entscheidung auf ju- ristische Argumente abzustützen gedenkt, die im vorangegangenen Verfahren nicht zur Sprache gekommen sind und mit deren Berücksichtigung auch nicht ge- rechnet werden musste. Diesfalls hat das Gericht der durch die beabsichtigte Be- gründung beschwerten Partei Gelegenheit einzuräumen, dazu Stellung zu neh- men (BGer 5D_16/2016 vom 13. Mai 2016, E. 4.1, m.w.H.). 1.4. Der Kläger stützte seinen Anspruch – entgegen den Ausführungen der Be- klagten (Urk. 18 S. 6) – nicht auf ein Darlehen, sondern machte gar keine Ausfüh- rungen zur rechtlichen Grundlage seiner Forderung. Der Kläger führte vor Vo- rinstanz zwar aus, es sei geplant gewesen, dass die Beklagte als Käuferin der Immobilie auftreten und er ihr ein Darlehen geben würde. Dazu sei es aber nicht gekommen (Prot. I S. 17). Hinsichtlich der streitgegenständlichen Zahlung an die Beklagte machte der Kläger nie geltend, es handle sich dabei um ein Darlehen. Als Hintergrund seiner Forderung nannte er ein gemeinsames Immobilienprojekt. In der Folge schilderte der Kläger ausführlich, dass und wie die Parteien "als gleichberechtigte Partner" die Immobilie in C._____ erwerben wollten, sowie wes- halb es schliesslich nicht dazu gekommen sei (Prot. I S. 5 ff. und 18). Dies betrifft jedoch das Tatsächliche und nicht das Rechtliche. Auch die Beklagte führte vor Vorinstanz noch aus, der Kläger benenne die Anspruchsgrundlage nicht. Es liege jedoch weder ein Darlehen noch eine ungerechtfertigte Bereicherung vor (Prot. I S. 15 f. und 21 f.). Ein Gesellschaftsvertrag wurde vor Vorinstanz vom Kläger nicht behauptet und von der Beklagten nicht verneint. Der allfällige Bestand eines Gesellschaftsvertrags wurde im vorinstanzlichen Verfahren somit nicht themati- siert. Zusammenfassend vertrat der Kläger vor Vorinstanz die Auffassung, es lie- ge eine rechtliche Grundlage für die Rückforderung vor, benannte diese aber nicht, die Beklagte vertrat die Auffassung, es liege keine solche vor. Aus den Ak- ten ergibt sich nicht, dass der Vorderrichter sich mit Bezug auf die rechtliche Wür- digung im Hauptverfahren in irgendeiner Weise explizit oder implizit festlegte. Der Streit drehte sich somit nicht darum, ob der Anspruch unter dem Darlehens-, Be- reicherungs- oder einem anderen bestimmten Normenkomplex gegeben ist, son- dern darum, ob überhaupt eine rechtliche Norm dem geltend gemachten An- spruch zugrunde gelegt werden kann. Bei dieser Ausgangslage zu Ende des

- 6 - Hauptverfahrens mussten die Parteien damit rechnen, dass der Vorderrichter im Rahmen der Urteilsfindung nach der passenden Rechtsnorm suchen würde. Folg- lich kann die Subsumtion des Sachverhalts unter das Recht der einfachen Gesell- schaft nicht als überraschend bezeichnet werden. Deshalb konnte die Vorinstanz darauf verzichten, der Beklagten Gelegenheit zu geben, sich zu dieser rechtlichen Würdigung zu äussern, ohne dadurch ihr rechtliches Gehör zu verletzen. 1.5. Abgesehen davon, entscheidet die Berufungsinstanz mit voller Kognition (Art. 320 ZPO). Die Beklagte hatte mit der Berufungsbegründung Gelegenheit, sich zu der von der Vorinstanz gewählten rechtlichen Würdigung zu äussern und tat dies auch. Da es sich um eine nicht sehr schwere Gehörsverletzung gehandelt hätte, wäre durch die Äusserungsmöglichkeit im Rechtsmittelverfahren eine Hei- lung des Mangels möglich gewesen (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27). Ferner ist zu bemerken, dass die Beklagte eine Gehörsverletzung noch nicht einmal rügte, was die Prüfung einer solchen grundsätzlich verzichtbar ge- macht hätte (Rügeprinzip, Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. OGer ZH PS130225-O vom

22. Januar 2014, E. 3.1). 2.1. Die Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe übersehen, dass ein Immobi- lienerwerb, wenn mit ihm nicht die Erreichung bestimmter weiterer Zwecke ver- bunden sei, die über die Erhaltung und Verwaltung der Sache hinausgingen, nicht ausreiche, um eine einfache Gesellschaft zu begründen (mit Verweis auf Meyer- Hayoz/Forstmoser, Schweiz. Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., § 1 N 103; Urk. 18 S. 7). Soweit es sich, wie der Kläger vorbringe, um ein blosses Investitionsobjekt gehandelt habe, habe es an der für die einfache Gesellschaft notwendigen affec- tio societatis gefehlt. Vorausgesetzt sei, dass mindestens eine Partei den tatsäch- lichen Beziehungen eine gewisse rechtliche Bindung beimesse, und sich aus dem Verhalten der Parteien nicht anderweitig schliessen lasse, dass eine solche Obli- gation gar nicht gewollt war. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, wel- ches der Inhalt des Gesellschaftsvertrags hätte sein und mit welchen Mitteln die- ser hätte verfolgt werden sollen (Urk. 18 S. 9). 2.2. Die von der Beklagten zitierte Lehrmeinung von Meyer-Hayoz/Forstmoser ist nicht einschlägig. Sie bezieht sich auf die Verwaltung und Nutzung – aber nicht

- 7 - den Erwerb – von Miteigentum, welche sich grundsätzlich nach den Regeln von Art. 646 ff. ZGB richten, sofern mit dem Miteigentum nicht weitere Zwecke ver- bunden sind. Hingegen lassen sich im Sachenrecht keine Normen finden, die den Erwerb einer Sache regeln. Der Erwerb einer Liegenschaft kann indessen sehr wohl einziger Zweck einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR sein. Der Gesellschaftszweck wird diesfalls mit dem Abschluss des Liegenschaftskaufs erreicht. 2.3. Vorliegend schilderte der Kläger, die Parteien hätten "ein gemeinsames Im- mobilienprojekt" entwickelt. Sie seien daran gleichberechtigte Partner gewesen. Sie hätten zusammen eine Reservationsgebühr von Fr. 25'000.– bezahlen müs- sen, wobei jeder Fr. 12'500.– habe aufbringen müssen (Prot. I S. 5 f.). Das Geld sei für das Projekt gegeben worden, welches dann nicht zustande gekommen sei (Prot. I S. 18). Es sei ein Investitionsobjekt gewesen (Prot. I S. 17). Geplant ge- wesen sei, dass die Parteien dieses gemeinsam kaufen, die Beklagte als Käuferin auftreten und er die Geldmittel zur Verfügung stellen würde, wozu ein Darlehens- vertrag gemacht worden wäre (Prot. I S. 17). Die Beklagte stellte diese Sachdar- stellung grundsätzlich nicht in Abrede, mit Ausnahme der Behauptung, die Immo- bilie hätte nicht als Investitions-, sondern als Wohnobjekt erworben werden sollen (Prot. I S. 20). 2.4. Die einfache Gesellschaft ist die vertragliche Verbindung mindestens zweier Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (Art. 530 OR). Der Beklagte brachte in tatsächlicher Hinsicht vor, die Parteien hätten eine Immobilie erwerben wollen (gemeinsamer Zweck). Aus wel- chem inneren Beweggrund sich die Parteien je zu diesem gemeinsamen Kauf entschieden haben bzw. ob die inneren Beweggründe übereinstimmten, ist irrele- vant, da der Gesellschaftszweck bereits im gemeinsamen Kauf zu erblicken ist. Sodann brachte der Kläger vor, die Parteien hätten je Fr. 12'500.– für die Reser- vationsgebühr in die Gesellschaft einbringen sollen, die restlichen Mittel für den eigentlichen Kaufpreis wären von der Beklagten einzuschiessen gewesen, wobei sie sich diese über ein Darlehen des Klägers beschafft hätte (gemeinsame Mittel). Keine Rolle spielt, dass die Mittel für den Restkaufpreis über ein Darlehen an die

- 8 - Beklagte hätten eingebracht werden sollen. Dabei hätte es sich um einen separa- ten Vertrag gehandelt, der die Beklagte in die Lage versetzte hätte, den ihr zuge- wiesenen Teil der Mittel in die Gesellschaft einzubringen. Im Ergebnis behauptete der Kläger jedenfalls das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR. Die klägerischen Behauptungen blieben überdies – soweit relevant – unbestritten. Die Vorinstanz bejahte deshalb zu Recht das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft. 3.1. Die Beklagte bringt ferner vor, ein Gesellschaftszweck in Form eines Konku- binates wäre durch den mutwilligen Rücktritt des Klägers schuldhaft herbeigeführt worden, weshalb er schadenersatzpflichtig geworden wäre. Jedenfalls habe er nicht einseitig und ohne Kündigungsfrist die Auflösung und Liquidation des Ge- sellschaftsverhältnisses erwirken können (Urk. 18 S. 9). 3.2. Der Zweck der Gesellschaft war der Erwerb der Liegenschaft und nicht die Begründung eines Konkubinats. Insofern geht die Argumentation der Beklagten an der Sache vorbei. Soweit sie moniert, der Kläger könne nicht einseitig und oh- ne Kündigungsfrist die Auflösung der Gesellschaft verlangen, ist ihr entgegenzu- halten, dass der Kläger vor Vorinstanz geltend machte, es seien beide Parteien vom Immobilienprojekt zurückgetreten (Prot. I S. 9). Die Beklagte stellte sich zwar auf den Standpunkt, das Nichtzustandekommen des Vorhabens sei in schuldhaf- ter Weise vom Kläger verursacht worden, weil er eine andere Frau geheiratet ha- be. Dass die Beklagte – aus welchen Motiven auch immer – ebenfalls vom Vor- haben zurückgetreten ist, bestritt sie indessen nicht (Prot. I S. 11 f.). Mithin mag der Kläger für die Motivation der Beklagten, vom Projekt zurückzutreten, verant- wortlich gewesen sein, was aber nichts daran ändert, dass die Beklagte eben ge- rade nicht mehr am Projekt festhielt. In rechtlicher Hinsicht bedeutet dies, dass die Parteien die Gesellschaft durch gegenseitige Übereinkunft auflösten (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Dazu ist keine Kündigungsfrist erforderlich und die Liquidation ist gesetzlich vorgesehene Folge (Art. 548 ff. OR). 4. Auf die Ausführungen zur Aktivlegitimation (Urk. 18 S. 5) ist nicht weiter ein- zugehen, da diese bloss relevant wären, wenn der Anspruch des Klägers auf ein Darlehen gestützt würde.

- 9 - 5. Schliesslich beanstandet die Beklagte, es hätte ein Beweisverfahren darüber angeordnet werden müssen, ob die Beklagte dem Kläger die Fr. 12'500.– bereits in Bar ausgehändigt hat (Urk. 18 S. 10). Diese Rüge verfängt nicht, da die Beklag- te anlässlich der Hauptverhandlung auf die Abnahme des einzigen diesbezüglich beantragten Beweismittels (Edition der Kontoauszüge des Klägers) verzichtet hat (Prot. I S. 23). 6. Zusammenfassend erweisen sich sämtliche Rügen der Beklagten als offen- sichtlich unbegründet. Die Berufung ist abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Die Beklagte unterliegt vollständig und wird deshalb kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in An- wendung von § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'100.– fest- zusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Mangels wesentlichen Aufwands ist dem Kläger keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichts im verein- fachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 16. Februar 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop- pels von Urk. 18, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 10 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 12'500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 14. Juli 2016

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. L. Casciaro

versandt am: se