MG180039-L

ZMP 2020 Nr. 6 Art. 256 und 260a OR; Art. 257 OR; Art. 6, Art. 21 Abs. 2 Ziff. 21 und Art. 27 MWStG; Art. 63 OR; Art. 1 lit. a ZPO. Beherbergungsvertrag in einem Aparthotel als gemischter Vertrag mit mietrechtlichem Schwerpunkt. Kein An- spruch des Mieters auf Auswechslung des Schlosses, wenn er die vereinbar- ten Dienstleistungen nicht mehr in Anspruch nehmen will. Voraussetzungen für die (teilweise) Befreiung des Entgelts von der Mehrwertsteuer. Der Nutzungsberechtigte aus einem Beherbergungsvertrag verfügt zwar wie der Mieter von Wohnräumen über ein Recht auf den ausschliesslichen Gebrauch an der Sache und auf den Schutz seiner Privatsphäre. Bei gemischten Verträgen, die auch Serviceleistungen vorsehen, gehört eine Zutrittsmöglichkeit der Vermieterin oder ihrer Angestellten aber zum Vertragsinhalt. Auch wenn der Nutzungsberech- tigte nach Verzicht auf solche Dienstleistungen keine Zutritte der Betreiberin der Einrichtung oder ihrer Angestellten mehr zu dulden braucht, verleiht ihm das kei- nen Anspruch auf Auswechslung der Schliessanlage, soweit seine Privatsphäre mit der bestehenden Anlage hinreichend geschützt werden kann (E.IV.2). Die Frage, ob auf einer Vertragsleistung die MWSt zu belasten ist, ist von den Zi- vilgerichten zu beantworten, soweit das zugrunde liegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht untersteht (E. III.1 und 2). Um eine Befreiung von der Mehrwertsteuer zu erreichen, muss der Nutzungsberechtigte der Betreiberin der Einrichtung die nöti- gen Informationen liefern und sie namentlich über den Umstand aufklären, dass er seinen Wohnsitz im Vertragsobjekt hat. Einen Rückforderungsanspruch für die Zeit seit der Wohnsitzverlegung kann er nur unter der Voraussetzung geltend ma- chen, dass er dieser Obliegenheit nachgekommen ist. Andernfalls kommt eine Rückerstattung nur infrage, soweit der Nutzungsberechtigte die rechtliche Ausei- nandersetzung mit der Mehrwertsteuerverwaltung übernimmt (E. IV.3). Aus dem Urteil des Mietgerichts MG180039-L vom 22. Januar 2020 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Gerichtsschreiberin Wallace): "(…)

- 2 - I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Sachverhalt Mit Beherbergungsvertrag vom 23. April 2013 mietete der Kläger das Apartment Nr. X in der Liegenschaft N.-strasse Y in Zürich zu einem monatlichen Nettomiet- zins von Fr. 2'050.–, inkl. 3.8 % MWSt, plus Fr. 200.– Servicepauschale, inkl. 3.8 % MWSt. Gegenstand des Vertrags waren neben dem Gebrauch des möblier- ten Apartments auch bestimmte Serviceleistungen wie die Reinigung und der Wechsel der Bettwäsche. Die gesamte Liegenschaft wie auch die einzelnen Apartments sind mit einem Badge-System ausgestattet. Am 9. Oktober 2015 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er keine unangemeldeten Zutritte von Service- personen mehr wolle. Die besonderen Dienstleistungen wurden in der Folge ein- vernehmlich und ohne Preisnachlass wegbedungen. Mit Schreiben vom 27. März 2018 machte der Kläger sodann geltend, dass er seit Mai 2013 Wohnsitz in der Wohnung begründet habe und daher grundlos die Mehrwertsteuer entrichtet habe. Ab 1. Mai 2018 erhob darauf die Beklagte die Mehrwertsteuer auf dem Mietzins des Klägers nicht mehr. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger einerseits den Ersatz der Badge- Schliessanlage durch ein herkömmliches Türschloss, welches Zutrittsmöglichkei- ten Dritter ausschliesst, und andererseits die Rückvergütung der ihm seit 2013 verrechneten Mehrwertsteuerbeträge.

2. Prozessgeschichte (…) II. Parteistandpunkte

1. Standunkt des Klägers Zum Rechtsbegehrend betreffend Einbau eines gebrauchsüblichen Türschlosses führte der Kläger hauptsächlich aus, dass mit dem gegenwärtig installierten Bad-

- 3 - ge-System sein ausschliessliches Gebrauchsrecht an der Mietsache nicht gewähr- leistet sei. Nach dem einvernehmlichen Verzicht auf Reinigungsdienstleistungen akzeptiere er keine Zutritte von Hauswartungsmitarbeitenden mehr. Nichtsdestot- rotz sei es wiederholt zu unerlaubten Zutritten in die Wohnung des Klägers ge- kommen. Immerhin habe er seit der Umprogrammierung des Badge-Systems durch die Beklagte auf seine Intervention hin seit 2017 keine weiteren Zutritte be- merkt. Ob weitere Badges im Umlauf seien, könne er jedoch nicht prüfen. Tech- nisch sei es einfach, einen weiteren Badge zu erstellen. Bei einem herkömmlichen „Kaba“-Schliesssystem könne nur die Eigentümerschaft in einem aufwendigen Verfahren einen Schlüssel nachbestellen, jedoch nicht ein Mitarbeiter oder Rezep- tionist. Es werde bestritten, dass bei der Beklagten nur ein eingeschränkter Per- sonenkreis die Befugnis habe, einen Badge zu programmieren. Dem Kläger sei bekannt, dass neben A, B und C auch D, der Hauswart, Zugriff auf das Badgesys- tem habe und sich in der Vergangenheit Badges ausgestellt habe. (…) Zur Rückerstattung der Mehrwertsteuer machte der Kläger hauptsächlich geltend, er bewohne das Vertragsobjekt seit dem 1. Mai 2013. Seit diesem Zeitpunkt habe er dort auch seinen Lebensmittelpunkt und damit seinen Wohnsitz. Er verfüge auch über eine entsprechende Meldebestätigung. Es treffe zwar zu, dass die Be- klagte nicht von Beginn an habe wissen können, dass er seinen festen Wohnsitz an der N.-strasse habe; bereits im Jahr 2013 habe die Beklagte jedoch von sei- nem Wohnsitz gewusst. Spätestens nach ihrem Schreiben vom 29. Oktober 2015 u.a. betr. Eröffnung eines Mieterkautionskontos hätte die Beklagte bemerken müssen, dass sein Hauptwohnsitz an der Adresse des Mietobjekts sei. Die Be- klagte hätte ihn auch nach seinem Wohnsitz fragen können. Er könne sich nicht erklären, wieso der von der Beklagten eingereichte Betreibungsregisterauszug als Adresse die M.-str. X in Zürich ausweise. Es treffe zu, dass er beim Personenmel- deamt eine Adresssperre erwirkt habe. Spätestens seit der einvernehmlichen Vertragsanpassung vom 9./29. Oktober 2015 handle es sich beim Rechtsverhältnis zwischen den Parteien um ein klassi- sches Mietverhältnis. Damit sei klar, dass für die ganze Vertragsdauer die Miete

- 4 - für die Wohnung nicht der Mehrwertsteuerpflicht hätte unterstellt werden dürfen und die erhobene Mehrwertsteuer zu Unrecht eingezogen worden sei. Der Kläger habe eine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR beglichen, über deren Leis- tungspflicht er sich als Laie im Irrtum befunden habe. Zwar sei ihm klar gewesen, dass die Mehrwertsteuer erhoben werde. Er sei jedoch kein Jurist. Den Ver- tragstext habe er vor der Unterzeichnung am 23. April 2013 gelesen – wenn auch nicht jedes Wort – und zudem von einem Juristen überprüfen lassen. Die ein- schlägige Ziff. 8.2 sei ihm beim Lesen untergegangen. Da die Beklagte gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend EStV) über einen Rückerstattungsanspruch verfüge – sie könne im Sinne von Art. 27 MWStG einen unrichtigen Steuerausweis geltend machen und dartun, dass dem Bund kein Steuerausfall entstehe, da der Kläger als Privatperson nicht zu Vorsteuerabzügen berechtigt sei – sei sie bereichert. Sie verfüge auch über eine Bestätigung der EStV, wonach das Mietverhältnis von der Mehrwertsteuer befreit sei. Weshalb dennoch keine Rückwirkung möglich sein solle, werde nicht ausge- führt. Dass der Vorgang zu kompliziert sei, ändere nichts am Anspruch des Klä- gers auf Rückerstattung der Bereicherung. Zur Verjährungseinrede der Beklagten machte der Kläger geltend, dass er erst seit Dezember 2017 oder Januar 2018 von seinem Anspruch auf Rückforderung der Mehrwertsteuer wisse, da er damals an den Mieterverband gelangt sei und vom Rechtsberater H gefragt worden sei, weshalb er MWSt für seine Wohnung bezah- le. Mit Einreichung des Schlichtungsbegehrens im Juni 2018 sei die relative Ver- jährungsfrist von Art. 67 Abs.1 OR von einem Jahr ab Kenntnis gewahrt, die abso- lute Frist von 10 Jahren sei unproblematisch.

2. Standunkt der Beklagten Betreffend Einbau eines neuen Türschlosses bringt die Beklagte vor, dass der Kläger (…) sich mit Unterzeichnung des Vertrags auch mit dem Badge-System einverstanden erklärt habe. Für den nun geforderten Einbau eines gebrauchsübli- chen Türschlosses bestehe weder eine rechtliche noch eine vertragliche Grundla- ge. In Ziff. 7 der Allgemeinen Bedingungen zum Beherbergungsvertrag sei festge- halten, dass im gemieteten Apartment keine baulichen Änderungen vorgenommen

- 5 - werden dürften. Diese Klausel entspreche auch Art. 260a OR. Eine Zustimmung gemäss Art. 260a OR sei nie erfolgt. Art. 260a OR stelle keine gesetzliche Grund- lage dar, um den Willen des Klägers gerichtlich durchzusetzen. Auch Art. 259a ff. OR stellten keine Rechtsgrundlage dar, da kein Mangel vorliege. Das Badge- System tauge für den vertragsgemässen Gebrauch der Sache durchaus. Der Kläger habe sich mit Unterzeichnung des Vertrages ursprünglich damit ein- verstanden gezeigt, dass er aufgrund der Serviceleistungen kein absolut aus- schliessliches Hausrecht an seinem Apartment erhalte. Mit Schreiben vom

9. Oktober 2015 habe sich der Kläger dann plötzlich auf den Standpunkt gestellt, sein Vertrag unterstehe dem Mietrecht und er habe deshalb das absolute und ein- zige Hausrecht. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 29. Oktober 2015 geant- wortet, dass das Zimmer nicht mehr betreten werde, wobei der Kläger aber in Zu- kunft ohne Preisnachlass auf die Reinigungsleistung verzichten müsse. Das Per- sonal sei entsprechend von der Direktion instruiert worden, das Apartment nicht mehr zu reinigen, solange der Kläger dies nicht mehr wolle. Dass es in der Folge zu diversen unerlaubten Betretungen des Apartments gekommen sei, sei nicht wahr. Aus den Log-Daten würden sich neben den Türöffnungen durch den Kläger nur drei Einträge ergeben, welche eine Öffnung der Tür durch Drittpersonen sugge- rierten, auch wenn damals keine unberechtigten Zutritte erfolgt seien. Am 22. Mai 2017, 01.35 Uhr, habe A im Beisein des Klägers die Apartmenttür X mit seinem Direktions-Badge geöffnet, um die Batterie des Schlosses zu wechseln. Der zwei- te Vorfall datiere vom 13. Juli 2017, 14.05 Uhr. D habe an diesem Nachmittag bei der Verteilung der Post irrtümlich seinen Badge an die Tür des Klägers gehalten, er habe diese jedoch nicht geöffnet und das Apartment somit auch nicht betreten. Dennoch sei der Vorgang im Log-File als "Tür geöffnet" vermerkt worden, da nicht die mechanischen, sondern die elektronischen Öffnungen gespeichert würden. Am

16. August 2017 habe die per August neu angestellte Reinigungsangestellte F – trotz entsprechender Instruktion durch die Organe B und A – vergessen, dass sie beim Kläger nicht reinigen solle, und den Badge bei der Tür hingehalten. Auch F habe den Fehler bemerkt und das Zimmer nicht betreten.

- 6 - Die Beklagte habe in der Folge das Schloss zum Apartment X im Oktober 2017 sicherheitshalber so programmiert, dass das gesamte Personal der Beklagten (in- klusive Direktion) nicht mehr ins Apartment des Klägers gelangen könne, was dem Kläger mit Schreiben vom 10. Oktober 2017 mitgeteilt worden sei. Hierfür habe direkt am Türschloss eine entsprechende Spezialeinstellung vorgenommen wer- den müssen, damit die anderen Badges nicht mehr funktioniert hätten. Seither könnten nur noch der Kläger und die Feuerwehr das Apartment X betreten und es seien keine Zutritte in das Objekt mehr erfolgt. Zur Software des Badge-Systems hätten nur drei Personen Zugang, nämlich die Direktionsmitglieder A und B sowie C von Empfang/Administration. Der Hauswart D habe keinen Zugang. Dass die Beklagte die vorgenommene Sperrung der ande- ren Badges theoretisch rückgängig machen könne, treffe zu. Sie habe dies jedoch nie getan und habe auch keine Absicht, dies je zu tun. Auch bei einem normalen Schlüssel-Schliesssystem in einem üblichen Mehrfamilienhaus habe der Eigentü- mer der Liegenschaft die Herrschaft über die Schliessanlage. Nur er könne bei der Schlüsselfirma neue oder zusätzliche Schlüssel bestellen. Dies könne er auch oh- ne Wissen des Mieters tun, auch wenn dies mietrechtlich nicht erlaubt sei. Betreffend Rückvergütung der Mehrwertsteuer erhebt die Beklagte zunächst die Verjährungseinrede mit der Begründung, dass der Kläger seit Vertragsbeginn Kenntnis von seinem angeblichen Anspruch habe. Die Beklagte könne die Mehr- wertsteuer vom Leistungserbringer im Übrigen nur zurückverlangen, wenn sie zu Unrecht abgerechnet worden sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Sowohl die Beherbergung als auch die Nebenleistungen der Beklagten unterlägen der Mehrwertsteuer. Die EStV könne vor einer Befreiung vom Vermieter einen Nachweis verlangen, dass die vermieteten Räumlichkeiten dem Mieter als Wohn- sitz im Sinne von Art. 23 ff. ZGB oder als Wochenaufenthaltssitz dienten. Es be- stehe somit gegenüber dem Steueramt eine Beweispflicht, dass die Mehrwert- steuer nicht zu leisten sei. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, von sich aus für eine Entlastung zu sorgen. Was den Wohnsitz angehe, könne nur der Mieter selber den Beweis erbringen, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Den Vermieter tref- fe auch keine Pflicht, von sich aus der Frage des Wohnsitzes nachzugehen. Wün-

- 7 - sche der Mieter eine Befreiung, dann habe er sich selber zu bemühen. Blosse Be- hauptungen und Indizien würden nicht genügen. Dass der Kläger seit dem Einzug am 1. Mai 2013 seinen Wohnsitz an der N.-str. Y gehabt habe oder habe nehmen wollen, werde mit Nichtwissen bestritten. In je- dem Fall werde bestritten, dass dieser Umstand (…) der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt gewesen sei oder habe bekannt sein müssen. Gemäss Weisung der EStV sei die Dauer des Vertrags für die Besteuerung völlig irrelevant. Dass der Kläger einen unbefristeten Vertrag abgeschlossen oder schon lange in einem Objekt der Beklagten gewohnt habe, habe nicht automatisch den Nachweis des Wohnsitzes zur Folge gehabt. Der Kläger habe sich zudem mit dem im Vertrag erwähnten Nettomietzins und den Servicekosten (beides inkl. 3.8 % Mehrwertsteuer) einverstanden erklärt. In Ziff. 8.2 der Allgemeinen Bedingungen des Beherbergungsvertrags sei festgehalten, dass auf der Beherbergung und den weiteren Leistungen eine Mehrwertsteuer von 3.8 % bezahlt werden müsse und der Gast davon nur entlastet werden könne, wenn er im Objekt Wohnsitz nehme oder Wochenaufenthalter sei. Diesfalls wäre die Mehrwertsteuer auf dem Mietzins weggefallen, während die übrigen Leistun- gen neu zum ordentlichen Satz von damals 8 % besteuert worden wären. Mit die- ser Klausel habe die Beklagte den Kläger über die Voraussetzungen einer Ände- rung des MWSt-Regimes aufgeklärt und ihm daher die Steuer zu Recht und auch richtig in Rechnung gestellt. Der Kläger habe den Vertrag vor der Unterzeichnung auch von einem Juristen prüfen lassen, was er sich anrechnen lassen müsse. Auch habe der Kläger die allgemeinen Geschäftsbedingungen durchgelesen. Dass er die Mehrwertsteuerklausel übersehen habe, werde bestritten. Der Kläger habe den Organen der Beklagten gegenüber zudem nie festgehalten, dass er langfristig im von ihm gemieteten Apartment bleiben und festen Wohnsitz nehmen werde. Mit E-Mail vom 10. Mai 2012 habe er sich erstmals bei der Be- klagten gemeldet und ihr geschildert, dass er über ein Jahr im Ausland gewesen sei. Er sei für einige Monate in Zürich und ziehe dann nach Bern weiter. Für die Dauer seines Aufenthaltes in Zürich suche er ein möbliertes Zimmer/Studio. Bei

- 8 - seiner Suche sei er auf das Angebot der Beklagten gestossen. (…) Über seine Wohnsitzverhältnisse habe er sich nicht geäussert. (…) III. Prozessuales

1. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen ge- geben sind, wobei die Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 ZPO). Als Prozessvoraussetzung ist unter anderem zu prüfen, ob im konkreten Fall der Zivilweg offen steht (Art. 1 lit. a ZPO). Wird das Verhältnis zwischen der mehrwertsteuerpflichtigen Person und der leis- tungsempfangenden Person, auf welche die Steuer überwälzt wird (Art. 1 Abs. 3 lit. c MWStG), die sog. Überwälzungsbeziehung, vom Privatrecht beherrscht, sind die Zivilgerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Steuerüberwälzung zuständig (Art. 6 MWStG). Die Zivilgerichte entscheiden diesfalls auch vorfrage- weise über die objektive Steuerbarkeit einer bestimmten Leistung, falls die leis- tungsempfangende Person jene bestreitet und sich aus diesem Grund weigert, die von der mehrwertsteuerpflichtigen Person fakturierte Umsatzsteuer zu entrichten (BGE 140 II 80 E. 2.4.1; BGE 144 II 412 E. 2.2.2). Da vorliegend dem Rechtsver- hältnis der Parteien mit dem "Beherbergungsvertrag" ein privatrechtlicher Vertrag zugrunde liegt, ist die Zuständigkeit der Zivilgerichte gegeben.

2. Das angerufene Einzelgericht des Mietgerichts Zürich ist zur Behandlung der vorliegenden Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch un- bestrittenermassen um eine Streitigkeit aus einem Mietverhältnis von in Zürich gelegenen Wohnräumen mit einem Streitwert von weniger als Fr. 30‘000.– (§ 26 GOG; Art. 33 und 35 ZPO). Diese Zuordnung gilt insbesondere auch für die Quali- fikation der Auseinandersetzung um die Mehrwertsteuer: Auch wenn die Mehr- wertsteuer auf dem Beherbergungsentgelt letztlich auf einer öffentlichrechtlichen Grundlage beruht, stellt sie nach der zitierten Rechtsprechung zivilrechtlich einen Teil des geschuldeten Entgelts für die vertraglichen Gegenleistungen dar, mithin einen Teil des Mietzinses. Dass der vorliegende Beherbergungsvertrag ursprüng- lich typfremde Nebenleistungen enthielt, ändert nichts an der Ausgangslage, denn

- 9 - im Kern handelte es sich unbestrittenermassen stets um eine Überlassung von Wohnraum zum Gebrauch gegen einen Mietzins. Anwendbar ist das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO). (…) IV. Materielles

1. Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ist unbestritten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien zwar ursprünglich einen gemischten Vertrag bildete, im Kern aber ein Mietverhältnis im Sinne von Art. 253 ff. OR darstellte. Seit dem ver- einbarten Verzicht des Klägers auf die Serviceleistungen gilt dies erst recht, auch wenn die Änderung sich auf den vom Kläger zu entrichtenden Preis nicht ausge- wirkt hat.

2. Einbau eines gebrauchsüblichen Türschlosses 2.1. Gemäss Art. 260a OR darf der Mieter Erneuerungen und Änderungen an der Sache nur vornehmen, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat. Der Vermie- ter muss gemäss Art. 256 OR die Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand übergeben, wozu auch die Ein- räumung des ungestörten Besitzes gehört (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 253 OR N 28). Der Vermieter ist nicht berechtigt, ein Schlüsselduplikat zu behalten, denn ihm steht es nicht zu, die Räume ohne die Zustimmung des Mieters zu betreten. Mit dem Mietvertrag erwirbt der Mieter das Recht auf ausschliesslichen Gebrauch der Mietsache (Mietrecht für die Praxis/WYTTENBACH, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 918). Der Vermieter ist nicht mehr befugt, die Mieträume ohne Zustimmung der Mieterin zu betreten oder Schlüssel zu besitzen (MPra-PÜNTENER, a.a.O., S. 23). Der Mie- ter kann dem Vermieter den Zutritt zur Mietsache verbieten, sofern dieser nicht zwingende und berechtigte Gründe zum Eindringen anführen kann (MPra- WYTTENBACH, a.a.O., S. 918). Das Betreten der Mieträume gegen den Willen der Mieterin kann den Tatbestand des Hausfriedensbruchs (Art. 183 StGB) erfüllen und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen (MPra-PÜNTENER, a.a.O., S. 23). Ein Mieter hat jedoch keinen Anspruch auf ein spezifisches Schliesssystem. Kann

- 10 - das ausschliessliche Gebrauchsrecht an der Mietsache durch das vorhandene Schliesssystem jedoch nicht gewährleistet werden, liegt ein Mangel vor, welcher gemäss Art. 259a Abs. 1 lit. a OR vom Vermieter zu beseitigen ist. Die Beweislast für die tatsächliche Grundlage eines Mangels trägt nach Art. 8 ZGB der Mieter (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 256 OR N 42). 2.2. Unbestritten ist, dass die Parteien mit Beherbergungsvertrag vom 23. April 2013 diverse Zusatzleistungen wie einen wöchentlichen Reinigungsservice, den wöchentlichen Wechsel der Bettwäsche und Handtücher und die Entsorgung des Haushaltabfalls vereinbart haben, weshalb in Ziffer 10 der Allgemeinen Bedingun- gen zum Beherbergungsvertrag auch ein Zutrittsrecht des Personals vorgesehen ist. Unbestritten und aus den Beilagen ersichtlich ist jedoch auch, dass die Ser- vicekomponente des Beherbergungsvertrages aufgrund des Austauschs der Par- teien vom 9. und 29. Oktober 2015 aufgehoben wurde. Ungeachtet des unverän- derten Entgelts für die Leistungen der Beklagten fiel dadurch auch das Zutritts- recht des Servicepersonals der Beklagten dahin. In tatsächlicher Hinsicht gelingt es dem Kläger nicht aufzuzeigen, dass seine Rechte seit der Vertragsänderung in relevanter Weise beeinträchtigt worden wä- ren. Den eingereichten Log-Daten kann genau entnommen werden, an welchen Daten, um welche Urzeit und mit wessen Badge die elektronische Schliessvorrich- tung an der Tür des Apartments des Klägers betätigt wurde. Zwar kam es zwi- schen Mai 2017 und Anfang Oktober 2017 zu Öffnungen durch Drittpersonen, die im System verzeichnet wurden. Die genauen Hintergründe der nach Darstellung der Beklagten versehentlich erfolgten und nicht mit einer Betretung der Räume verbundenen Öffnungen können offen bleiben. Unbestritten blieb jedenfalls die Darstellung der Beklagten, dass das Schloss zum Apartment X im Oktober 2017, also im Anschluss an die genannten Vorfälle, so umprogrammiert wurde, dass das gesamte Personal der Beklagten (inklusive Direktion) nicht mehr ins Apartment des Klägers gelangen kann. Der Kläger räumt diesbezüglich selber ein, dass es seit der angeblichen Umprogrammierung seines Wissens nach zu keinen weiteren unerwünschten Zutritten mehr gekommen ist. Er bestritt zwar, dass seit der Um- programmierung nur noch er selbst und die Feuerwehr Zugang zur Wohnung ha- ben. Belege, welche das Gegenteil darzutun vermöchten, reichte er jedoch nicht

- 11 - ein, und er offerierte dazu auch keine Beweise. Gegenteils unterstellte er den be- troffenen Personen bei den wenigen erfolgten Zutritten 2015 bis 2017 nicht etwa eine absichtliche Missachtung seines Hausrechts. Es mag sein, dass die Hürden, einen Schlüssel bei einem Anbieter wie „Kaba“ nachzubestellen, höher sind als bei einer Erstellung einer Zugriffsberechtigung via Badge am Computersystem der Beklagten. Nichtsdestotrotz hat die Beklagte mit der Umprogrammierung sichergestellt, dass der ausschliessliche Gebrauch durch den Kläger garantiert ist. Ein höherer Standard liesse sich auch mittels eines her- kömmlichen Schliesssystems letztlich nicht garantieren. Auch bei einem „Kaba“- Schliesssystem hat der Mieter letztlich keine absolute Gewissheit, wie viele Schlüssel im Umlauf sind und wer theoretisch Zugang zum Mietobjekt hat, wie die Beklagte mit Recht einwendet, denn die Nachbestellung von Schlüsseln bei einem „Kaba“-Schliesssystem ist dem Eigentümer mittels einer Sicherheitskarte ohne weiteres über einen mit Code gesicherten Internet-Zugang möglich (vgl. «https://www.dormakaba.com/ch-de/service/produktregistrierung/schliessanlagen», zu- letzt besucht am 14. Januar 2020). Der Vermieter kann auch hier Dritte mit der Bestellung beauftragen. Von Missbräuchen abgesehen, bietet das hier installierte System in seiner aktuel- len Ausgestaltung durchaus einen hohen Sicherheitsstandard und kann schon aus diesem Grund keinen Mangel an der Mietsache bilden. Hinzu kommt, dass der Kläger unbestrittenermassen schon beim Abschluss des Mietvertrages über das installierte Schliesssystem informiert war. Der aktuelle Zustand entspricht daher dem vertraglich vereinbarten. Nichts anderes konnte und durfte der Kläger vo- raussetzen. Eine Zustimmung der Beklagten zu einer Änderung liegt unbestritte- nermassen nicht vor. Im Gegenteil zeigt der vorliegende Vertrag in seiner ur- sprünglichen Form, dass die Beklagte ein erhebliches Interesse an der Beibehal- tung des Schliesssystems hat, denn wie der Kläger schon beim Vertragsschluss wusste, pflegt sie neben der Gebrauchsüberlassung Dienstleistungen anzubieten, die eine Zutrittsmöglichkeit für ihr Personal geradezu voraussetzen. Daran hat sich im vorliegenden Vertragsverhältnis trotz der einvernehmlichen Modifikation 2015 auch nichts Grundlegendes verändert, denn immerhin hat der Kläger weiterhin

- 12 - sein Entgelt auch für diejenigen Leistungen zu entrichten, die er nicht mehr zu be- ziehen wünscht. 2.3. Das Rechtsbegehren betreffend Einbau eines anderen Türschlosses ist so- mit abzuweisen.

3. Rückerstattung der Mehrwertsteuer 3.1. Leistung und Rückerstattung der Mehrwertsteuer 3.1.1. Die rechtliche Grundlage der Pflicht zur Leistung der Mehrwertsteuer findet sich im Mehrwertsteuergesetz (MWStG) sowie in der ausführenden Mehrwert- steuerverordnung (MWStV). Darüber hinaus publiziert die EStV Erläuterungen zum MWStG und zur MWStV in Form von Branchen-Infos. Diese MWSt- Branchen-Infos stellen Praxisfestlegungen im Sinne von Art. 65 Abs. 3 MWStG dar. Dabei handelt es sich lediglich um Meinungsäusserungen der Verwaltung (OFK MWStG-BLUM, Art. 65 N 9), mithin nicht um für die Gerichte verbindliche Rechtsnormen oder Rechtsquellen (REICH, Steuerrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, § 3 N 35; BAUMGARTNER/CLAVEDETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwert- steuergesetz, Einführung in die neue Mehrwertsteuerordnung, Langenthal 2010, § 10 N 17; OFK MWStG-BLUM, Art. 65 N 15). 3.1.2. Steuerpflichtig ist nach Art. 10 MWStG, wer ein Unternehmen betreibt und Leistungen im Inland erbringt oder Sitz im Inland hat. Art. 18 ff. MWStG befasst sich sodann mit dem Steuerobjekt. Der Inlandsteuer unterliegen grundsätzlich die im Inland durch steuerpflichtige Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen; sie sind steuerbar, soweit das MWStG keine Ausnahmen vorsieht. Art. 21 Abs. 2 Ziff. 21 MWStG besagt sodann, dass die Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zum Gebrauch oder zur Nutzung von der Steuer ausgenommen sind. Art. 21 Abs. 2 Ziff. 21 lit. a MWStG erklärt indessen die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen zur Beherbergung von Gästen als steuerbar. Mit der Umschreibung, dass Wohn- und Schlafräume "Gästen" vermietet werden, soll der kurzfristige Charakter der Beherbergung zum Ausdruck kommen. Die Dauer des Aufenthalts ist für die Qualifikation aber unwesentlich (CAMENZIND/HONAUER/ VAL- LENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2012, N 1326). Die Eidg. Steuerverwaltung EStV betrachtet

- 13 - gemäss Branchen-Info Nr. 17 in Ziffer 7.2.1 die Vermietung von möblierten oder unmöblierten Wohn- und Schlafräumen zur Beherbergung von Gästen i.d.R. un- geachtet der Dauer des Vertrages als Dienstleistung, welche der MWSt zum Son- dersatz von aktuell 3.8 % unterliegt. Eine von der Steuer ausgenommene Vermie- tung liegt indes vor, wenn die vermieteten Räumlichkeiten als Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ff. ZGB oder als Wochenaufenthaltssitz dienen. Um unter den Sonder- satz für Beherbergungsleistungen zu fallen, muss es sich in subjektiver Hinsicht beim Leistungserbringer um einen Hotelbetrieb handeln (OFK MWStG-GEIGER, Art. 25 N 60 f.). Weil gerade bei Aparthotels hotelähnliche Zusatzleistungen ange- boten werden, geht die EStV aus Vereinfachungsgründen davon aus, dass die Leistungen als Beherbergungsleistungen zum Sondersatz abzurechnen sind, so- fern kein Nachweis erbracht wird, dass die vermieteten Räumlichkeiten dem Be- nützer als Wohnsitz dienen (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., N 1329). In objektiver Hinsicht kommt der Sondersatz zur Anwendung, wenn neben der entgeltlichen Zurverfügungstellung von Wohn- und Schlafräumen Serviceleistungen wie Reinigen der Zimmer, Zurverfügungstellen von Bettwäsche etc., erbracht werden (OFK MWStG-GEIGER, Art. 25 N 60 f.). Die EStV kann be- züglich Wohnsitz des Empfängers der Beherbergungsleistung vom Vermieter ei- nen Nachweis verlangen. Wird dieser Nachweis nicht erbracht, geht die EStV da- von aus, dass es sich um eine zum Sondersatz steuerbare Beherbergungsleistung handelt. Dies gilt auch bei Räumlichkeiten, welche den privaten Charakter einer Wohnung haben, wie beispielsweise Apartmenthäuser, bei denen aber gleichzeitig hotelähnliche Zusatzleistungen angeboten werden. 3.1.3. Rückerstattungsansprüche können – losgelöst von der vorliegenden The- matik – aus Vertrag, unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung entstehen, was für die Verjährungsfrist von Bedeutung ist. Diese richtet sich ent- weder nach Art. 127 ff. OR bei Verträgen, nach Art. 60 OR, wenn die Forderung auf einer unerlaubten Handlung beruht, oder nach Art. 67 OR für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Verjährungsfristen wurden mit der Revision des OR vom 15. Juni 2018 geändert. Für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist insbesondere die Verlängerung der relativen Verjährungsfrist für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung von einem auf drei Jahre (nArt. 67 Abs. 1 OR).

- 14 - Für das Übergangsrecht bestimmt Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB, dass für durch das neue Recht verlängerte Fristen das neue Recht gilt, soweit die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. Aus dem Umstand, dass die Parteien durch einen Vertrag gebunden sind, lässt sich nicht von vornherein schliessen, dass alle Ansprüche, die sie gegeneinander geltend machen können, einen vertraglichen Charakter aufweisen. So kann, wer mehr geleistet hat, als vertraglich geschuldet war, den Differenzbetrag nur über das Bereicherungsrecht zurückfordern (BGE 127 III 421 E. 3c/bb S. 426). In die- sem Sinne ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Klage auf Rück- zahlung des zu viel bezahlten Mietzinses aufgrund einer nichtigen Erhöhungsan- zeige und damit einer nichtigen Mietzinserhöhung auch nicht vertraglicher Natur, sondern beruht auf ungerechtfertigter Bereicherung (BGE 113 II 187 E. 1a). An- ders hat das Bundesgericht jedoch bei einem Rückerstattungsanspruch aufgrund eines Mangels im Sinne von Art. 259d OR entschieden. Es führte hierzu aus, dass dieser Anspruch direkt auf der Verletzung der vertraglichen Pflichten des Vermie- ters (Art. 256 Abs. 1 OR) gründe und zum Ziel habe, das Gleichgewicht zwischen dem Mietzins und dem Zustand der vermieteten Sache wiederherzustellen. Unter Berücksichtigung des Mangels werde ein neuer Mietzins festgelegt, was ebenfalls auf den Zusammenhang zwischen den Ansprüchen aus Art. 259d OR und dem Mietzins hinweise. Hier verjährt der Rückerstattungsanspruch folglich parallel zur entsprechenden Mietzinsforderung, d.h. gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR innert 5 Jah- ren (BGE 130 III 504 E. 6 = Pra 2005 Nr. 6). Wie das Bundesgericht im (…) als BGE 144 II 412 in der amtlichen Sammlung publizierten Urteil 2C_240/2017 vom 18.9.2018 für den – analog zu Art. 63 OR zu behandelnden – Fall einer Rückerstattung der Mehrwertsteuer zwischen Leis- tungserbringer und Leistungsempfänger im öffentlichrechtlichen Verhältnis ent- schieden hat, gilt im Bereich der Mehrwertsteuer zwischen Leistungserbringer und Fiskus das Prinzip der Selbstveranlagung (impôt facturé = impôt dû). Nach Art. 27 Abs. 2 MWStG ist eine Rückerstattung zwar möglich, wenn entweder die Abrech- nung nachträglich korrigiert oder wenn nachgewiesen wird, dass für den Bund kein Steuerausfall entstanden ist, weil der Leistungsempfänger wie im vorliegenden Fall nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (a.a.O., E. 3.2.1 und 3.2.2). Für den

- 15 - Rückerstattungsanspruch, der Voraussetzung für eine eingetretene Bereicherung und damit auch für einen Rückerstattungsanspruch des Leistungsempfängers ge- genüber dem Leistungserbringer ist, ist jedoch zusätzlich der Nachweis erforder- lich, dass die Abrechnung der Mehrwertsteuer ohne Rechtsgrund erfolgte (a.a.O., E. 3.3.2 und 3.4). Gelingt dieser Nachweis, so kann die Rückerstattung gegenüber der EStV während der Verjährungsfrist für die Erhebung der Mehrwertsteuer, also bis maximal fünf Jahre seit Stellung des Rückerstattungsbegehrens, verlangt wer- den (a.a.O., E. 3.4.2 und 3.4.3). Für den bereicherungsrechtlichen Anspruch des Leistungsempfängers gegenüber dem Leistungserbringer gilt die – wie schon er- wähnt mittlerweile unter Vorbehalt des Übergangsrechts auf drei Jahre verlängerte

– einjährige relative Frist nach Art. 67 OR, während die absolute zehnjährige Frist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt wird durch die fünfjähri- ge Verjährung des Rückerstattungsanspruchs des Leistungserbringers gegenüber dem Fiskus (a.a.O., E. 3.4.4), denn für die Phase davor erfolgten die Leistungen nicht rechtsgrundlos. 3.2 Rückerstattungsanspruch im vorliegenden Fall 3.2.1 Mehrwertsteuerpflicht der Beklagten Dass die Beklagte im Sinne von Art. 10 MWStG mehrwertsteuerpflichtig ist, wird vom Kläger nicht bestritten. Der Kläger führt zwar aus, dass es sich beim Apartho- telbegriff um keine gesetzliche Definition handle. Er bestreitet jedoch nicht, dass die Beklagte vorliegend ein Aparthotel im beschriebenen Sinne betreibt, so dass sie ihre Leistungen grundsätzlich als Beherbergungsleistungen zum Sondersatz abrechnen muss. Unbestritten ist auch, dass zumindest gemäss dem ursprüngli- chen Vertrag auch eine Beherbergung vereinbart war, inklusive Dienstleistungen wie Reinigung, Wechsel der Bettwäsche, Benützung des Wellness-Bereichs und limitiertem Internet-Zugang. Es lag ein gemischter Vertrag vor mit Elementen von Miete, Kauf und Auftrag (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, 7. Aufl., Einl. vor Art. 184 ff. N 9 und 296; BGE 120 II 237). Diese Serviceleistungen wurden im Vertrag neben einer Miete von Fr. 2‘050 auf Fr. 200.– pro Monat (jeweils inkl. 3.8 % MWSt) bezif- fert. Alle diese zusätzlichen Elemente sind für ein Mietverhältnis atypisch. Der Kläger hat erst mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 der Beklagten sinngemäss mitgeteilt, dass er die Erbringung dieser Dienstleistungen nicht mehr wünsche,

- 16 - indem er die Beklagte gebeten hat, sein Apartment nur noch in seiner Anwesen- heit zu betreten. Diesem Wunsch hat die Beklagte mit Schreiben vom 29. Oktober 2015 entsprochen. Bis zu diesem Zeitpunkt liess sich der Kläger nicht als normaler Mieter, sondern eben wie ein Gast behandeln, indem er die für einen Beherber- gungsvertrag typischen weiteren Leistungen entgegennahm. Die Beklagte ihrer- seits erbrachte vertragsgemäss ihre Dienstleistungen und unterhielt dabei die für einen Beherbergungsvertrag typische enge Beziehung zu den zur Verfügung ge- stellten Räumlichkeiten. Aber auch nach dem einvernehmlichen Verzicht des Klä- gers auf die Serviceleistungen verlor der Vertrag nicht etwa seinen ursprünglichen Charakter. Vielmehr änderte sich nach unbestrittener Darstellung der Parteien die vom Kläger geschuldete Gegenleistung keineswegs. Die Beklagte verlangte und erhielt nach wie vor das gleiche Entgelt, so dass sie dem Kläger die Dienstleistun- gen weiterhin gegen Entgelt zur Verfügung stellte, auch wenn der Kläger sie nicht mehr in Anspruch nahm. Sie war demnach vorher wie nachher zur Erhebung der Mehrwertsteuer nach dem bisherigen Regime berechtigt und verpflichtet, sofern und solange der Kläger keinen Wohnsitz im Apartment begründet hatte. 3.2.2 Abhängigkeit eines Bereicherungsanspruchs vom Rückerstattungsanspruch der Beklagten gegenüber der EStV Aus der vorne unter Ziff. 3.1.3 zitierten öffentlichrechtlichen Rechtsprechung folgt auch für den vorliegenden zivilrechtlichen Fall, dass ein Bereicherungsanspruch des Klägers nur soweit entstehen kann, als die Beklagte über einen Rückerstat- tungsanspruch gegenüber dem Bund verfügt. Der Bereicherungsanspruch hängt damit ab vom Nachweis, dass die Mehrwertsteuer zu Unrecht abgerechnet wurde. Dies wiederum hängt, wie nachfolgend zu zeigen ist, auch davon ab, ob die Par- teien ihren vertraglichen Nebenpflichten in Zusammenhang mit der Erhebung der Mehrwertsteuer nachgekommen sind oder nicht. 3.2.3 Verjährungseinrede Hinsichtlich der eingeklagten Rückerstattung der bis 30. April 2018 auf dem vom Kläger geschuldeten Entgelt erhobenen Mehrwertsteuer hat die Beklagte zunächst die Verjährungseinrede erhoben.

- 17 - Erweist sich eine Forderung als verjährt, wird die Klage bei Vorliegen der entspre- chenden Voraussetzungen materiell abgewiesen. Der Gläubiger verliert zwar nicht seine Forderung, jedoch die Möglichkeit, sie im Prozess gegen den Willen des Schuldners durchzusetzen (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obli- gationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 3361 und 3372; BGE 118 II 450). Im vorliegenden Fall beruht ein allfälliger Anspruch des Klägers auf Rückerstat- tung der Mehrwertsteuer anders als in BGE 130 III 504 nicht auf einer Verletzung einer vertraglichen Pflicht der Beklagten. Vielmehr ist der Fall insofern ähnlich ge- lagert wie in BGE 113 II 187, als bei einer ungerechtfertigten Erhebung der Mehr- wertsteuer auch die Rechtsgrundlage für einen Teil der Mietzinsforderung der Be- klagten entfallen wäre, so dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch des Klä- gers bestünde, und zwar – entgegen der Auffassung der Beklagten – ohne dass es dazu eines Mietzinssenkungsbegehrens im Sinne von Art. 270a OR bedürfte. Deshalb ist die Verjährung im Sinne von Art. 67 OR zu prüfen. Massgeblich ist dabei die bis zum 31. Dezember 2019 gültige einjährige Frist, soweit die Verjäh- rung zur Zeit der Rechtsänderung bereits eingetreten war. Bei Bereicherungsansprüchen in Zusammenhang mit einer ungerechtfertigt erho- benen Mehrwertsteuer wird nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Bun- desgerichts die absolute zehnjährige Frist von Art. 67 Abs. 1 OR beschränkt durch die fünfjährige Verjährung des Rückerstattungsanspruchs des Leistungserbringers gegenüber dem Fiskus (BGE 144 II 412, E. 3.4.4). Der Fristenlauf der einjährigen relativen Verjährung beginnt, sobald der Berechtigte von seinem Anspruch Kennt- nis erhalten hat (BGE 135 III 294 E. 7.1). Fristauslösende Kenntnisnahme liegt vor, wenn der Gläubiger einen derartigen Grad an Gewissheit hinsichtlich des Be- reicherungsanspruchs erlangt hat, dass nach Treu und Glauben angenommen werden kann, er habe nunmehr weder Anlass noch Möglichkeit zu weiterer Abklä- rung und verfüge gleichzeitig in ausreichendem Masse über Unterlagen zur Kla- geerhebung, so dass ihm diese vernünftigerweise zugemutet werden darf. Ge- wissheit hinsichtlich des Bereicherungsanspruchs setzt Kenntnisse über das unge- fähre Ausmass der Entreicherung, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung

- 18 - und die Person des Bereicherten voraus (BSK OR I-HUWILER, Art. 67 N 9; BGE 129 III 505 E. 3.4). Der Kläger macht im Zusammenhang mit der Einrede der Verjährung einzig gel- tend, dass er erst seit Dezember 2017 oder Januar 2018 von seinem Anspruch auf Rückforderung der Mehrwertsteuer wisse. Tatsache ist jedoch, dass im Be- herbergungsvertrag vom 23. April 2013 ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der Mietzins inkl. 3.8 % Mehrwertsteuer geschuldet ist. Zudem wurden dem Kläger mit dem Beherbergungsvertrag die allgemeinen Bedingungen zum Beher- bergungsvertrag ausgehändigt, welche laut Hauptvertrag integraler Bestandteil des Vertrages sind. Ziffer 8.2. weist explizit darauf hin, dass auf einer Beherber- gung und die zugehörigen Leistungen eine Mehrwertsteuer von 3.8 % bezahlt werden müsse. Eine Entlastung von der Mehrwertsteuer sei nur möglich, wenn der Gast an der Adresse Wohnsitz habe (…). Der Kläger gab an, dass er den Vertrag sowie die allgemeinen Bedingungen gelesen, bei Durchsicht der allgemeinen Be- dingungen zum Beherbergungsvertrag deren Ziffer 8.2 jedoch übersehen habe. Die vorliegenden Vertragsbedingungen sind mit drei Seiten äusserst kurz gehal- ten, so dass nach allgemeiner Erfahrung nicht anzunehmen ist, dass eine Person, die den Text liest, ausgerechnet die Ziffer 8.2 übersehen haben könnte. Damit aber nicht genug: Der Kläger hat auf Nachfrage des Gerichts die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass er den Vertrag von einem Juristen habe überprüfen las- sen. Dieser Umstand ist dem Kläger anzurechnen. Insbesondere muss er sich daher entgegenhalten lassen, dass er auch über Bedeutung und Tragweite von Ziff. 8.2 des Vertrages schon zur Zeit des Vertragsschlusses fachkundigen Rat eingeholt hat und sich demzufolge von Anfang an bewusst war, dass bei gegebe- nem Wohnsitz nur die Serviceleistungen dem (vollen) Mehrwertsteuersatz unterla- gen, während der reduzierte Satz von 3.8 % auf der Mietzinskomponente entfiel (zum aufgrund des Zugeständnisses des Klägers anzunehmenden tatsächlichen Konsens der Parteien s. auch hinten Ziff. III.3.2.4.3). Somit ist die Verjährungseinrede der Beklagten insofern begründet, als die Mehr- wertsteuerbeiträge auf dem Entgelt für die vertraglichen Leistungen mehr als ein Jahr vor der Klageanhebung am 7. Juni 2018 erhoben wurden, denn die Rücker- stattungsansprüche vor dem 7. Juni 2017 entstanden zugleich mit der entspre-

- 19 - chenden Mietzinsforderung, so dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageanhebung davon seit mehr als einem Jahr Kenntnis hatte. Aber auch soweit die Verjährungseinrede nicht greift, ist die Klage aus den folgen- den Gründen abzuweisen: 3.2.4 Missachtung von vertraglichen Obliegenheiten des Klägers als Hinderungs- grund für einen bereicherungsrechtlichen Rückerstattungsanspruch 3.2.4.1. Leistungen aus einem Schuldverhältnis können in Haupt- und Neben- pflichten unterteilt werden (SCHWENZER, OR AT, 7. Aufl., Bern 2016, Rz. 4.20). Kennzeichnend für Nebenpflichten ist, dass deren Erfüllung nicht erzwungen wer- den kann. Sie sind nicht selbständig einklagbar. Nebenpflichten können sowohl im Gesetz verankert sein, als auch von den Parteien ausdrücklich vereinbart werden (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 2638 ff.). Da sich die Parteien in der Regel lediglich über die objektiv wesentlichen Punkte einigen, ergeben sich Ne- benpflichten meist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (HUGUENIN, Obliga- tionenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 2019, Rz. 99). Dem- nach ist ein Vertragspartner verpflichtet, alles zu tun, um die Verwirklichung des Leistungserfolgs sicherzustellen (SCHWENZER, a.a.O., Rz. 4.22; vgl. BGE 114 II 57, 65 f.). So hat etwa das Handelsgericht des Kantons Zürich am 2. September 1932 und in der Folge offenbar auch das Bundesgericht in einem Urteil vom 17. Januar 1933 entschieden, dass der Käufer, der sich eine zollfreie Lieferung hat verspre- chen lassen, im Sinne einer Obliegenheit gehalten ist, sein Einfuhrkontingent zur Verfügung zu stellen, um zu verhindern, dass der ausländische Verkäufer eine seit Vertragsschluss eingetretene Zollerhöhung hinzunehmen hat (ZR 32 [1933], Nr. 109 S. 228 ff.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2650). 3.2.4.2. Allgemeine Geschäftsbedingungen machen zwischen den Parteien nur dann Recht, wenn sie durch Vereinbarung zum Vertragsbestandteil erhoben wer- den (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 52). Grundsätzlich gelten die all- gemeinen Auslegungsprinzipien auch für die Auslegung von AGB (SCHWENZER, a.a.O., N 45.08). So sind die allgemeinen Vertragsbestimmungen nicht nur nach ihrem Wortlaut auszulegen, sondern es ist grundsätzlich im Sinne einer subjekti- ven Auslegung der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln.

- 20 - Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien im Rah- men der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam- ten Umständen verstanden werden durften und mussten (WIEGAND, Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in: FS Kramer, Basel 2004, S. 338; Urteil des Bundesgerichts 4A_595/2014 vom 10. Februar 2015, E. 1.1.). Dabei hat das Ge- richt zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420, E. 3a; WIEGAND, a.a.O., S. 338). Ergänzend zu den allgemeinen Auslegungsprinzipien gilt bei der Auslegung der AGB zusätzlich der Vorrang der Individualabrede und bei einer nur globalen Übernahme die Unklarheitsregel. Haben die Parteien indivi- duell etwas vereinbart, das zu einer Klausel in den AGB in Widerspruch steht, so geht die Individualabrede vor (SCHWENZER, a.a.O., N 45.08 f.; BGE 93 II 317, 325 f.; BGE 81 II 346, 350; HGer ZH, ZR 1992/1993 Nr. 23, S. 79 f.). Führt die Auslegung einer Klausel in AGB nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so ist sie in dem für den Kunden günstigsten Sinne auszulegen (SCHWENZER, a.a.O., N 45.10). 3.2.4.3. Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die All- gemeinen Bedingungen zum Beherbergungsvertrag integraler Bestandteil des Be- herbergungsvertrags sind. Der Kläger hat eingeräumt, dass er die Vertragsbedin- gungen vor Vertragsschluss durch einen Juristen hat prüfen lassen. Vor diesem Hintergrund gelten trotz des pauschalen Verweises des Hauptvertrags auf die AGB die geschilderten Sonderregeln für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbe- dingungen nicht, denn wie schon in Zusammenhang mit der Verjährung erwähnt, muss sich der Kläger anrechnen lassen, dass der von ihm eingeschaltete Jurist den Vertrag inklusive AGB gelesen und analysiert hat. Es besteht mithin ein tat- sächlich übereinstimmender Konsens der Parteien, dass Hauptvertrag und AGB so gelten sollen, wie sie formuliert sind (vgl. dazu BGer 4A_149/2019 vom 9. Sep- tember 2019 E. 2.2 und 2.3). 3.2.4.4. Ziffer 8.2 der Allgemeinen Bedingungen zum Beherbergungsvertrag (act. 3/7 S. 3) lautet wie folgt:

- 21 - " Grundsätzlich muss auf einer Beherbergung und die zugehörigen Leistungen eine Mehrwertsteuer von 3.8 % bezahlt werden. Eine Entlastung aus der Mehrwert- steuer ist nur möglich, wenn der Gast an unserer Adresse Wohnsitz hat oder Wo- chenaufenthalter ist. In diesem Fall muss die Serviceleistung mit 8 % MWSt ver- steuert werden." Diese Ziffer besagt zwar in Übereinstimmung mit dem Mehrwertsteuerrecht, dass keine Mehrwertsteuer mehr geschuldet ist, wenn ein Gast der Beklagten an ihrer Adresse Wohnsitz nimmt. Klar ist auch, dass die Vermieterin im Sinne einer (ver- traglichen) Obliegenheit alles zu unternehmen hat, um auf ein für den Mieter güns- tigeres Mehrwertsteuerregime (MWSt nur noch auf dem für Serviceleistungen ge- schuldeten Betrag, dafür zum ordentlichen statt zum Sondersatz) hinzuwirken, sobald die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Umgekehrt hat der Mieter dafür zu sorgen, dass die Vermieterin die zur Änderung des Steuerregimes erforderlichen Informationen erhält. Versäumt er dies, so kann er eine rückwirken- de (Teil-)Befreiung des Entgelts für die Beherbergung von der MWSt nur verlan- gen, wenn er bereit ist, die Vermieterin vom entsprechenden Aufwand freizustel- len. Nachforschungen zum Wohnsitz des Mieters muss die Vermieterin dabei grundsätzlich nicht anstellen. Bezüglich der weiteren Umstände ist aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich und von den Parteien nicht bestritten, dass sich der Kläger am 10. Mai 2012 per E-Mail das erste Mal bei der Beklagten gemeldet hat, um Informationen bezüglich eines möblierten Zimmers zu erhalten. In dieser Nachricht schrieb er, dass er seit über einem Jahr im Ausland gewesen sei. Nun sei er für einige Monate in Zürich und ziehe dann nach Bern. Für die Dauer seines Aufenthaltes in Zürich suche er ein möbliertes Zimmer/Studio. Auch die Behauptung der Beklagten, dass sich der Kläger, als er im April 2013 definitiv ein Apartment habe buchen wollen, nach wie vor für einen kurzfristigen Aufenthalt beworben habe, da er nach seinen Angaben gerade von Ungarn hergekommen sei und habe weiterreisen wollen, hat der Klä- ger nicht bestritten. Weiter ist aus dem Beherbergungsvertrag ersichtlich, dass der Kläger damals als aktuelle Adresse die M.-strasse X in Zürich angegeben hat. Der Kläger hat sogar eingeräumt, dass die Beklagte nicht von Beginn an habe wissen können, dass er seinen festen Wohnsitz an der N.-strasse begründen werde. Zwar

- 22 - hat er auf Frage des Gerichts auch behauptet, die Beklagte habe schon „im Jahr 2013“ von seinem Wohnsitz gewusst. Diese Äusserung untermauerte er aber nicht mit Beweisofferten. Sie steht im Widerspruch zur zitierten Korrespondenz. Seine weitere Aussage, „spätestens“ im Jahr 2015 habe sich die Beklagte beim Amt für Zusatzleistungen erkundigt, ob das bestehende Kautionssperrkonto dem Amt oder dem Kläger gehöre, stützt die pauschale Behauptung der Kenntnis der Beklagten vom Wohnsitz des Klägers schon 2013 jedenfalls nicht, denn die Zuständigkeit des Amtes erstreckt sich auf die ganze Stadt Zürich. Im Anschluss daran führte der Kläger aus, die Beklagte hätte ja bei ihm nachfragen können und habe das später auch gemacht. Dies setzt aber geradezu voraus, dass die Funktionäre der Beklagten ohne eine Nachfrage keine Kenntnis von seinen Wohnsitzverhältnissen haben konnten. Auch das Vorbringen des Klägers, dass die Beklagte ab dem Schreiben vom 29. Oktober 2015 davon ausgegangen sei, dass es sich neu um ein gewöhnliches Mietverhältnis handle, änderte nichts an der Ausgangslage, denn im vorausgegangenen Schreiben vom 9. Oktober 2015 hat der Kläger seinen Wohnsitzstatus mit keinem Wort erwähnt, geschweige denn einen entsprechen- den Nachweis offeriert. Insbesondere mit der vom Kläger erwirkten Adresssperre hat dieser es verunmög- licht, dass die Beklagte von sich aus ohne seine Hilfe die nötigen Informationen zur Wohnsitzsituation und insbesondere den von der EStV geforderten Nachweis hat beschaffen können, um aus der Pflicht zur Leistung der Mehrwertsteuer ent- lassen zu werden, genauer, um eine Änderung des anwendbaren Regimes zu er- wirken (MWSt nur noch auf dem nach wie vor geschuldeten Entgelt für die nicht mehr bezogenen Serviceleistungen, aber zum ordentlichen statt zum reduzierten Steuersatz). Die Tatsache, dass der Kläger bei der Beklagten den Eindruck hinter- lassen hat, keinen Wohnsitz an der N.-strasse begründet zu haben, brachte nach Treu und Glauben auch die Obliegenheit des Klägers mit sich, die Beklagte einer- seits über die veränderte Situation zu informieren und sie andererseits von sämtli- chen Aufwendungen in Zusammenhang mit der rückwirkenden Änderung des Mehrwertsteuerregimes zu entlasten. Mit Rücksicht auf die vorliegende Vertrags- klausel macht der Kläger es sich zu einfach, wenn er schlicht auf den Rückerstat- tungsanspruch der Beklagten gegenüber der EStV verweist und eine Bereiche-

- 23 - rung der Beklagten schon unter Hinweis auf die angebliche Existenz des An- spruchs annimmt. Mit Sicherheit ist die rückwirkende Rückerstattung mit Aufwen- dungen der Beklagten verbunden. Ob die entsprechenden Bemühungen von Er- folg gekrönt wären, steht aus heutiger Sicht nicht fest, gerade weil der Kläger mit seinem Verhalten über Jahre hinweg auch bei der Beklagten den Eindruck ge- weckt hat, seinen Wohnsitz nicht im Mietobjekt zu haben. Vor diesem Hintergrund besteht auch eine Obliegenheit des Klägers, die Beklagte von den entsprechenden Aufwendungen freizustellen, wenn er eine rückwirkende Erstattung der Mehrwertsteuer(differenz) erreichen möchte. Nur dass allenfalls ein Rückerstattungsanspruch der Beklagten gegenüber der EStV besteht, hat denn auch noch keine Bereicherung der Beklagten zur Folge. Dies ist erst der Fall, wenn und soweit für die Durchsetzung auch Erfolgschancen bestehen. Das Pro- zessrisiko möchte der Kläger mit seinem Vorgehen unbesehen auf die Beklagte abwälzen unter Hinweis auf eine Bereicherung in Gestalt der angeblich bestehen- den Rückerstattungsforderung. Er hat weder angeboten, die entsprechenden Auf- wendungen zu vergüten, noch hat er auf Zession des allfälligen Anspruchs der Beklagten geklagt. Damit ist er seiner vertraglichen Obliegenheit nicht nachge- kommen, die letztlich Voraussetzung für die Rückerstattung der Steuer an die Be- klagte und damit im Innenverhältnis zwischen den Parteien für einen Bereiche- rungsanspruch des Klägers ist. Daher ist die Klage abzuweisen. (…)“ Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör- de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2020, 30. Jahrgang. Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; lic. iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident