MG180004-L

ZMP 2018 Nr. 12 Art. 1 und 18 OR; Art. 253 OR; Art. 262 OR; Art. 530 OR; Art. 57 ZPO; § 21 und 26 GOG/ZH; Art. 227 und 230 ZPO. Rechtliche Einordnung der gemeinsamen Nutzung von Wohn- oder Geschäftsräumen. Untermiete und Einbringung ei- ner Sache in eine Gesellschaft "quoad usum". Simulation und irrtümliche Be- zeichnung des Vertrags. Widerrechtliche Vermietung via Airbnb. Doppelt re- levante Tatsachen und richterliche Rechtsanwendung. Klageänderung. Schliessen die Beteiligten einen Untermietvertrag mit dem Zweck ab, die Haupt- vermieterin von der in Wahrheit gemeinsam betriebenen gewerbsmässigen Un- tervermietung einer Wohnung via Airbnb abzulenken, bilden sie untereinander eine einfache Gesellschaft. Folglich kann die als Mieterin und Untervermieterin auftretende Beteiligte keine Untermietzinse fordern. Die Beurteilung gesellschafts- rechtlicher Ansprüche setzt genügende Behauptungen zum Gesellschaftsverhält- nis voraus, auch wo keine Liquidationsklage erforderlich ist (E. IV.). Ist eine Tatsache sowohl für die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Ge- richts als auch für die materielle Beurteilung der Klage von Bedeutung (doppelre- levant), so tritt das Gericht auf die Klage ein und beurteilt diese materiell, selbst wenn sich die Darstellung der Klägerin nachträglich als falsch erweist. Auch ein Spezialgericht hat diesfalls als Folge des Grundsatzes der richterlichen Rechts- anwendung die Klage unter allen möglichen rechtlichen Titeln zu prüfen. Seine Grenze findet dieses Prinzip allerdings an den Schranken der Mitwirkungsoblie- genheit der Parteien und der Klageänderung: Liegen zur Beurteilung der Klage unter einem anderen Titel keine genügenden Behauptungen vor oder kann die klagende Partei gar nur mit einer beim angerufenen Gericht unzulässigen Ände- rung der Klage zum gewünschten Ziel kommen, muss die Klage abgewiesen wer- den. Diesfalls steht die Rechtskraft des Urteils einem weiteren Verfahren zwi- schen den Gesellschaftern nicht entgegen (E. III.1.2 und IV.3). Aus dem Urteil des Mietgerichts MG180004-L vom 17. September 2018 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber; Gerichtsschreiberin Ursprung): "(…)

- 2 - I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Sachverhalt Mit Mietvertrag vom 28. Oktober 2016 mietete die Klägerin zusammen mit M2 von H. (nachfolgend: Hauptvermieterin) eine 4-Zimmer-Wohnung im 4. Stockwerk in der Liegenschaft N.-strasse x in Zürich zu einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 3'500.–. Da M2 unvermittelt aus der Wohnung ausgezogen war, sich seither in Italien aufgehalten und seinen Mietzinsanteil nicht mehr geleistet hatte, gerieten er und die Klägerin mit den Mietzinszahlungen in Verzug. Am 13. Februar 2017 wurden beide von der Verwaltung der Hauptvermieterin (nachfolgend: [V. oder] Verwaltung) für den Februar-Mietzins schriftlich gemahnt. Da die Klägerin den Mietzins nicht alleine tragen konnte, begann sie die Wohnung auf Anraten von U.

– Bruder der Beklagten und gleichzeitig Freund der Klägerin – ab Februar 2017 über die Plattform Airbnb unterzuvermieten. Nachdem die Verwaltung Kenntnis davon erhalten hatte, mahnte sie die Klägerin sowie M2 mit Schreiben vom

23. März 2017 ab. Am 17. April 2017 zog die Beklagte in die Wohnung ein und eröffnete am 27. April 2017 ein auf ihren Namen lautendes Konto bei der Zürcher Kantonalbank, auf welches in der Folge die Einnahmen aus dem Airbnb-Geschäft flossen. Am 4. Mai 2017 wurde seitens der Verwaltung ein Airbnb-Verbot an alle Mieterinnen und Mieter im Haus ausgesprochen. Mit amtlichem Formular kündigte die Hauptver- mieterin am 17. Mai 2017 durch die Verwaltung das Hauptmietverhältnis per Ende Oktober 2017. Als Grund gab sie mit Schreiben vom 4. Juli 2017 auf Nachfrage der Klägerin vom 14. Juni 2017 hin hauptsächlich an, trotz Verbot und Abmah- nungen werde die Wohnung weiterhin über Airbnb vermietet, was zu erheblichen Immissionen sowie Unfrieden im Haus geführt habe. Bereits am 11./23. Mai 2017 hatten die Parteien des vorliegenden Prozesses per

1. Juni 2017 eine 3½-Zimmerwohnung an der O.-strasse x in Zürich gemietet. Am

7. Juni 2017 unterzeichneten sie sodann ein als Untermietvertrag bezeichnetes Dokument für die Wohnung an der N.-strasse x. Mietbeginn sollte der 12. Juni 2017 sein. Der Beklagten sollten gemäss dem Papier die Zimmer "Hinten rechts"

- 3 - und "Hinten links" für einen monatlichen Bruttomietzins von Fr. 2'548.70 überlas- sen werden. Einen weiteren – nicht bei den Akten liegenden – "Untermietvertrag" über ein drittes Zimmer im Mietobjekt schloss die Klägerin parallel dazu mit U. ab. Am 23. Juni 2017 wurde die Beklagte von der Verwaltung schriftlich aufgefordert, das vorliegende Mietobjekt umgehend zu verlassen, da sie dort ohne Zustimmung der Vermieterin wohne; zugleich protestierte die Verwaltung bei der Klägerin ge- gen die Untervermietung. Am 30. Juni 2017 verweigerte die Verwaltung sodann die Zustimmung zu den beiden ihr am 26. Juni 2017 durch die Klägerin zur Ge- nehmigung eingereichten Untermietverträgen mit der Beklagten und U. Am

10. Juli 2017 erteilte die Verwaltung der Beklagten ein Hausverbot für die Liegen- schaft N.-strasse x. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von Untermietzinsen ab September 2017. (…) II. Parteivorbringen

1. Klägerin Die Klägerin brachte im Wesentlichen vor, die Beklagte habe alle Mietzinse bis und mit Monat August 2017 bezahlt. Danach habe sie keinen Mietzins mehr ge- leistet. Am 2. November 2017 habe die Klägerin der Beklagten den Untermiet- mietvertrag unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten auf den 28. Februar 2018 gekündigt. Sie schulde der Klägerin daher die ausste- henden Mietzinse bis zur Beendigung des Mietverhältnisses, mithin sechs Mo- natsmietzinse à Fr. 2'548.70 oder Fr. 15'292.20. Trotz mangelnder Zustimmung durch M2, ihres Mitmieters im Hauptvertrag, sei zwischen den Parteien ein gültiger Untermietvertrag zustande gekommen. Zu- mindest habe ein faktisches Mietverhältnis bestanden. Eine Simulation liege ent- gegen den Angaben der Beklagten nicht vor, denn die Parteien hätten mit einem Rechtsbindungswillen gehandelt. Zwar habe die Hauptvermieterin die Airbnb-

- 4 - Untervermietung nicht gerne gesehen, der Klägerin jedoch eine mündliche Bewil- ligung bis Ende März 2017 dafür erteilt. Die Klägerin bestritt, mit der Beklagten ein Scheingeschäft zwecks Täuschung der Hauptvermieterin eingegangen zu sein. Die Beklagte habe selber die Untervermietung via Airbnb an der N.-strasse be- treiben wollen. Bei ihrem Einzug habe sie von der bisherigen Untervermietung durch die Klägerin und U. gewusst. (…) Die Klägerin sei nie Teil der Gemein- schaft der Airbnb-Vermieter gewesen. Vielmehr sei sie Ende Mai 2017 definitiv ausgestiegen, bevor die – damals arbeitslose – Beklagte und U. das entspre- chende Geschäft zu betreiben begonnen hätten. Sie habe "gar nichts mehr mit dem Ganzen zu tun" gehabt und die Wohnung nicht mehr als Einnahmequelle nutzen wollen. Es treffe zu, dass die Klägerin und U. in die Wohnung an der O.-strasse gezogen seien. Die Beklagte hätten sie mitgenommen, um ihr einen Gefallen zu tun, ob- wohl der Mietvertrag eigentlich nur zwei Bewohner erlaubt habe. Man habe ver- meiden wollen, dass die Beklagte auf der Strasse gestanden wäre. Richtig sei auch, dass die Klägerin die Kündigung des Hauptmietverhältnisses bei der Schlichtungsbehörde angefochten habe. Die Idee sei gewesen, bei einem Erfolg gemeinsam wieder in die Wohnung an die N.-strasse zurückzuziehen und her- nach die Wohnung an der O.-strasse als Airbnb-Einnahmequelle zu benützen. Die Beklagte sei im Kündigungsschutzverfahren aber ebenfalls aufgetreten, habe als Nebenintervenientin teilgenommen und ab Juni 2017 selber Airbnb an der N.- strasse betrieben. Die Klägerin habe dies "zeitweise gewusst" und es der Beklag- ten mündlich verboten.

2. Beklagte Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, es fehle an einem gültigen Unter- mietvertrag schon mangels fehlender Zustimmung des zweiten Hauptmieters M2. Im Übrigen sei der Untermietvertrag zwischen den Parteien simuliert gewesen. Als die Parteien von der N.-strasse an die O.-strasse gezogen seien, hätten die Klägerin und der Bruder der Beklagten U. entschieden, der ehemaligen Vermiete- rin vorzutäuschen, die Beklagte sei die neue, angeblich fest dort wohnende Un-

- 5 - termieterin. Zu diesem Zweck habe die Klägerin die Beklagte um Unterzeichnung des Untermietvertrages gebeten, den U. vorbereitet habe. Es habe sich dabei um ein klassisches Scheingeschäft gehandelt; die Beklagte sei als "Strohfrau" vorge- schoben worden, damit die Klägerin nicht mehr im Rampenlicht gestanden sei. Die Täuschung der Verwaltung und der Hauptvermieterin sei der einzige Zweck des Vertrages gewesen. Beiden Parteien habe es an einem echten Bindungswil- len bezüglich eines Untermietverhältnisses an Teilen der Wohnung N.-strasse gefehlt. (…). Die Klägerin habe Kenntnis von der Untervermietung gehabt, diese gewollt, jedenfalls nicht dagegen opponiert und vom Geschäft auch profitiert, na- mentlich in Form von Anschaffungen, die aus dem Airbnb-Geschäft getätigt wor- den seien, und in Form des Beitrags an den gemeinsamen Lebensunterhalt, den sich ihr fürsorgebedürftiger Freund U. nur dank der Einnahmen aus dem Geschäft habe leisten können. Die Airbnb-Untervermietung habe auch nach der Trennung der drei stattgefunden. Die Beklagte sei bereits anfangs September 2017 aus der O.-strasse aus- und nach S. umgezogen. Am 10. Oktober 2017 habe der Rechts- vertreter der Beklagten von der Anwältin der Verwaltung einen Hinweis auf drei aktive Airbnb-Links zum Objekt an der N.-strasse erhalten. Daraus ergebe sich, dass die Klägerin auch noch im Oktober 2017 die Wohnung an der N.-strasse über Airbnb angeboten habe. III. Prozessuales

1. Zuständigkeit und Verfahrensart 1.1 Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen ge- geben sind, wobei die Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzung ist unter anderem die sachliche Zustän- digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Mietgericht ist – beim vorliegenden Streitwert als Einzelgericht – sachlich zur Behandlung von Streitigkeiten aus Mietverhältnissen über Wohn- oder Geschäftsräume zuständig (§ 26 i.V.m. § 21 GOG). Vom Bestand eines Mietverhältnisses zwischen den Par- teien hängt aber nicht nur die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts ab: Eben-

- 6 - so setzt der (materielle) Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Miet- zinsausstände einen solchen Vertrag voraus. 1.2. Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind, werden als doppelrelevant bezeichnet. Sie sind erst im Zeitpunkt der materiellen Prüfung des eingeklagten Anspruchs zu untersuchen. Für die Beurteilung der Zuständigkeit werden sie auch bei Bestreitung durch die Gegenpartei als wahr unterstellt. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass die klägerische Darstellung auf Anhieb fadenscheinig oder in- kohärent erscheint und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann. Wenn das Gericht seine Zuständigkeit aber (von Amtes wegen) aufgrund einer schlüssig vorgebrachten doppelrelevanten und damit als wahr vorausgesetzten Tatsache bejaht, tritt es auf die Sache ein und fällt nach Durchführung des Prozesses einen Sachentscheid – jedenfalls soweit dies aufgrund der Anträge der Parteien möglich ist (dazu später). Wenn es sich bei der materiellen Prüfung zeigt, dass die doppel- relevante Tatsache nicht bewiesen werden kann, weist das Gericht die Klage mit einem (der Rechtskraft fähigen) Entscheid ab. Es kann diesfalls nicht mehr auf seinen Eintretensentscheid zurückkommen (BGE 141 III 294; vgl. zur zeitweise schwankenden Rechtsprechung LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundes- gerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017, S. 246 f.; BSK ZPO- KAISER JOB, 3. Aufl., Art. 33 N 21). 1.3. Die Parteien des vorliegenden Prozesses sind sich über Bestand, Inhalt und Umfang eines Rechtsverhältnisses uneins, das beide in ihrer Vereinbarung vom

7. Juni 2017 als "Untermietvertrag" bezeichneten. Die für die Zuständigkeitsfrage primär massgebliche Darstellung der Klägerin erweist sich dabei zwar als inkon- sistent, wie sogleich zu zeigen sein wird. Allerdings kann sie nicht als nur faden- scheinig abgetan werden, auch wenn die Sichtweise der Klägerin aufgrund der massgeblichen – in den entscheidenden Punkten unbestrittenen – Darstellung der Parteien nicht geteilt werden kann. Das genügt zur Bejahung der sachlichen Zu- ständigkeit des Mietgerichts.

- 7 - Die örtliche Zuständigkeit wäre bei gegebenem Mietverhältnis unproblematisch und ist zudem unbestritten. (…) IV. Materielles

1. Theorie 1.1. Ungeachtet der Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen den Par- teien hat das Mietgericht aufgrund der anfänglichen Bejahung seiner sachlichen Zuständigkeit die Klage als Ausfluss des Grundsatzes der richterlichen Rechts- anwendung von Amtes wegen gemäss Art. 57 ZPO unter sämtlichen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen und darf sich nicht darauf beschränken, sie nur unter den spezialgerichtlichen Aspekten zu beurteilen (ZR 114 [2015] Nr. 36 E. 4.5). 1.2. Nach Art. 1 OR kommen Verträge durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zwischen den Parteien zustande. Gemäss Art. 18 OR ist da- bei der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien massgeblich und nicht die unrichtige Bezeichnung, welche die Parteien ihrer Vereinbarung aus Irrtum oder in der Absicht gegeben haben, die wahre Natur ihres Rechtsverhältnisses zu ver- heimlichen. Da das Gesetz den Austausch von Erklärungen verlangt, ist es grundsätzlich belanglos, welche Gedanken sich die eine oder die andere Partei beim Vertragsschluss gemacht hat. Irrelevant sind insbesondere gedankliche Vorbehalte einer Partei, die sie gegenüber dem Partner nicht zum Ausdruck ge- bracht hat – man spricht dabei von einer sog. Mentalreservation. (…) Mit dieser Einschränkung gilt bei Fragen des Zustandekommens oder der Auslegung von Verträgen das Primat des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Prozess hängt die Prü- fung der Frage zwar von der Darstellung der Parteien ab, deren Sache es nicht nur unter der Geltung der Verhandlungsmaxime, sondern auch nach den Prinzi- pien der sozialen Untersuchungsmaxime ist, die rechtserheblichen Tatsachen vorzutragen (Art. 55 ZPO; Art. 247 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ZPO; BGE 141 III 569

- 8 - E. 2.3.1). Die Rechtsanwendung hat dagegen wie erwähnt von Amtes wegen zu erfolgen (Art. 57 ZPO). 1.3. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn sich die Parteien zur Zeit des Abschlusses einig waren, dass die gegenseitigen Erklä- rungen nicht die ihrem wahren Willen entsprechenden Rechtswirkungen haben sollten, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis nur vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollten (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc; BGE 112 II 337 E. 4a mit Hinweisen). Die Simulationsabrede muss entweder vor oder mindestens gleichzeitig mit dem vorgetäuschten Vertrag abge- schlossen werden. Spätestens in dem Zeitpunkt, in welchem sie den vorgetäusch- ten Vertrag abschliessen, müssen sich die Parteien also darüber einig sein, dass sie die Rechtswirkungen dieses Vertrages nicht wollen – oder zumindest nicht so, wie es der Text nahelegen würde (BK-MÜLLER, Art. 18 OR N 320 f.; BSK OR I- WIEGAND, Art. 18 N 51). Ob der unmittelbare Zweck der Täuschung erreicht wird, ob also Drittpersonen Opfer der Täuschung werden und zu Unrecht glauben, das vorgetäuschte Geschäft sei ernst gemeint, ist für die rechtliche Qualifikation der Simulationsabrede ohne Belang (Urteil des Bundesgerichts 4A_90/2016 vom

25. August 2016, E. 3.3.2.). Unerheblich ist, wem die Simulation in erster Linie dient: Von einer entsprechenden gemeinsamen Absicht ist auch dann auszuge- hen, wenn ein Partner nur aus Gefälligkeit am simulierten Geschäft mitwirkt (ZK- JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Art. 18 OR N 121). Liegt hinter dem vorgetäuschten Ge- schäft ein verstecktes Geschäft, d.h. ein übereinstimmender, gegenseitig erklärter Rechtsbindungswille, der auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft gerichtet ist, so ist von einer Dissimulation die Rede, wobei die wahre Beschaffenheit des Vertrages im Geschäft zum Ausdruck kommt, welches durch das vorgetäuschte Geschäft nach aussen verdeckt werden soll (ZK-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Art. 18 OR N 112 und 127). Das verdeckte Geschäft ist ein wirklich gewollter und ernst gemeinter Vertrag, welchen die Parteien durch das vorgetäuschte Geschäft zu verheimli- chen suchen (Urteil des Bundesgericht 4A_362/2012 vom 28. September 2012, E. 4.1). Wer sich auf eine Simulation nach Art. 18 Abs. 1 OR beruft, hat den vom Wortlaut des Vertrages bzw. Rechtsgeschäfts abweichenden wirklichen Willen der

- 9 - Parteien zu beweisen (BGE 131 III 49 E. 4.1.1; BGE 112 II 337 E. 4a). Bei der Feststellung des wirklichen Willens der Parteien kommt es zwar auf die Verhält- nisse zur Zeit des Abschlusses der Vereinbarung an. Immerhin kann auch nach- trägliches Parteiverhalten auf einen tatsächlichen Willen der Parteien im Ab- schlusszeitpunkt schliessen lassen (BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGE 132 III 626 E. 3.1; je mit Hinweisen). Selbst eine übereinstimmende Auffassung der Parteien hinsichtlich der Natur eines Vertragsverhältnisses ist für das Gericht nicht mass- geblich. Vielmehr hat es über die Qualifikation des Vertragsverhältnisses aufgrund der (übereinstimmenden oder erwiesenen) Tatsachenbehauptungen zu befinden. Wie Art. 18 OR klarstellt, ist die irrtümliche Bezeichnung eines Vertrages durch die Parteien im Ergebnis der Simulation gleichgestellt. Massgeblich ist stets nur das, was die Parteien übereinstimmend gewollt und einander zum Ausdruck ge- bracht haben. Der Unterschied zwischen Simulation und Irrtum liegt nicht in der Rechtsfolge, sondern darin, dass hinter der Simulation immer eine Täuschungs- absicht steckt, während dies beim Irrtum, der definitionsgemäss immer unbewusst ist, nicht der Fall ist. Wie noch zu zeigen ist, liegt im vorliegenden Fall eine Misch- form vor. 1.3.1. Durch einen Mietvertrag verpflichtet sich nach Art. 253 OR der Vermieter, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Ver- mieter dafür einen (zumindest bestimmbaren) Mietzins zu leisten. Hinweise auf die Absichten der Parteien hinter einem Vertrag können auch die Merkmale des- selben sein. Relevant sind für den vorliegenden Fall vor allem zwei Punkte: Beim Mietvertrag können die Parteien den Gebrauchszweck im Rahmen des zwingen- den Gesetzesrechts auch bei der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen ver- traglich vereinbaren. Eine Gebrauchspflicht besteht ohne besondere Abrede nicht (BGE 136 III 186 E. 3.2.2 = Pra 2010 Nr. 113; ZK-HIGI, Art. 253 N 27, Art. 256 OR N 45 und Art. 257f N 21; SVIT-Komm.-REUDT, Art. 257f OR N 16; CPra Bail- BOHNET/DIETSCHY, Art. 253 N 61). 1.3.2. Nach Art. 530 Abs. 1 OR ist die Gesellschaft die vertragsmässige Bindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks

- 10 - mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln. Nach Abs. 2 der genannten Norm folgt diese Verbindung den Regeln über die einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 531 ff. OR, soweit nicht die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform erfüllt sind. Ein Bewusstsein der Parteien, eine einfache Gesellschaft eingegangen zu sein, ist nicht erforderlich (BGE 108 II 204 E. 4). Entscheidend ist nur der Rechtsbin- dungswille bezogen auf den zu verfolgenden gemeinsamen Zweck, wie sich aus der gesetzlichen Definition ergibt ("vertragsmässige Bindung"; dazu z.B. JUTZI/EISENBERGER, Änderungen im Personenbestand eines Aktionärbindungsver- trages, ZBJV 2018, S. 163 ff., 167). Einfache Gesellschaften kommen im Alltag in ganz unterschiedlichen Konstellati- onen vor. Typische Beispiele sind etwa Baukonsortien, Joint Ventures, Gruppen- praxen von Ärzten, Anwaltsgemeinschaften, Aktionärbindungsverträge oder juris- tische Personen in der Gründungsphase (vgl. Art. 645 Abs. 1 OR; zum Ganzen BK-FELLMANN/MÜLLER, Vor Art. 530-551 OR N 199 sowie Art. 530 N 225 ff., 241 ff. 253 ff. und 260 ff.). Auch die gemeinsame Vermietung einer Liegenschaft (Urteil des Bundesgerichts 4C.236/2003 vom 30. Januar 2004, E. 2) oder der gemein- same Betrieb eines Tea-Rooms wurden in der Vergangenheit vom Bundesgericht als einfache Gesellschaft qualifiziert (Urteil des Bundesgerichts 4A_320/2010 vom

17. August 2010, E. 4). Ein mit gemeinsamen Mitteln verfolgter gemeinsamer Zweck kann auch vorliegen, wenn dieser nicht wirtschaftlicher, sondern ideeller Natur ist (BK-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 OR N 202 und 210 ff.). So subsumiert das Bundesgericht insbesondere Konkubinate und generell Lebensgemeinschaf- ten auf der Basis etwa eines gemeinsamen Mietvertrages im Innenverhältnis der Partner als einfache Gesellschaft (BGE 108 II 204 E. 4 ff.; BGE 140 III 598 E. 3.2). Auch die Überlassung einer Sache zum Gebrauch kann auf gesellschaftsrechtli- cher Basis erfolgen, wie sich aus Art. 531 Abs. 3 OR ergibt. Lehre und Praxis un- terscheiden dabei drei Formen: Die Einbringung einer Sache zu Eigentum ("quoad dominium"), bei welcher ein Gesellschafter eine Sache in die Gesell- schaft einbringt und sein Eigentum ins Gesamteigentum der Gesellschafter über- trägt (Art. 544 Abs. 1 und 2 OR; BK-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 OR N 355 ff., so-

- 11 - wie Art. 531 OR N 133 ff.), die Einbringung zum Gebrauch ("quoad usum"), bei welcher das Eigentum an der Sache beim entsprechenden Gesellschafter ver- bleibt und die Gesamtheit der Gesellschafter eine mieterähnliche Stellung ein- nimmt (Art. 531 Abs. 3 OR; BK-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 OR N 173 ff.), und schliesslich die Einbringung "quoad sortem" (der Gattung nach), welche das Ei- gentumsrecht des einbringenden Gesellschafters zwar ebenfalls unberührt lässt, während die Sache selber aufgrund der vertraglichen Verpflichtung im Innenver- hältnis indessen wie Eigentum der Gesellschaft behandelt und damit auch wirt- schaftlich allein der Gesellschaft zugeordnet wird (BK-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 OR N 165 ff.). Eine "quoad sortem" eingebrachte Sache kann diesfalls auch noch im Liquidationsstadium verwertet werden, z.B. zur Deckung von Verlusten. Verfü- gen die Gesellschafter bis zur Auflösung nicht über die fragliche Sache, fällt diese an den einbringenden Gesellschafter zurück, in dessen Eigentum sie ja nach wie vor steht (a.a.O., N 170). Auch wer nur Mieter einer Sache ist, kann diese grund- sätzlich in eine Gesellschaft einbringen. Denkbar ist hier aber nur die Einbringung quoad usum, denn die eingebrachte Sache kann weder rechtlich noch wirtschaft- lich auf die Gesellschaft übertragen werden, da sie dem einbringenden Partner weder rechtlich noch wirtschaftlich zusteht.

2. Würdigung 2.1. Nicht zu hören ist zunächst das Argument der Beklagten, ein gültiger Unter- mietvertrag (oder auch Gesellschaftsvertrag mit Gebrauchsüberlassungselemen- ten) könne schon deshalb nicht zustande gekommen sein, weil der Mitmieter des (Haupt-)Mietvertrages mit H., M2 am Vertragsschluss nicht mitgewirkt habe. Rich- tig ist zwar, dass gemeinsame Wohnungsmieter nach der Rechtsprechung in aller Regel eine einfache Gesellschaft und daher eine Gesamthandsgemeinschaft bil- den. Verträge gelten aber immer nur zwischen den am Vertragsschluss Beteilig- ten und entfalten ihre Wirkungen grundsätzlich auch dann, wenn die Beteiligten nicht oder noch nicht in der Lage sind, sie zu erfüllen. Man kann durchaus einen Schrank verkaufen, der einem noch nicht gehört. Auch ein Untermietvertrag ist grundsätzlich gültig, auch wenn die Erfüllung später u.U. wegen einer zulässigen

- 12 - Zustimmungsverweigerung des Hauptvermieters scheitert (ZK-HIGI, Art. 262 OR N 16). Es mag daher zwar sein, dass sich die Klägerin im vorliegenden Fall vorsichtiger- weise der Zustimmung von M2 hätte versichern sollen, um die Erfüllung der Ver- pflichtung gegenüber der Beklagten einhalten zu können. Selbst wenn sich Cinzano aber widersetzt hätte, hätte das an der Gültigkeit des Vertrages zwischen den Parteien nichts geändert. Zudem konnten sich die Parteien und U. sehr sicher sein, dass die Nutzung der Wohnung nicht am Widerstand M2s scheitern würde, war dieser doch Ende 2016 aus der Wohnung ausgezogen und hatte sich nach Italien abgesetzt sowie seinen Mietzinsbeitrag seit Monaten nicht mehr geleistet. Selbst wenn er wider Erwarten zurückgekehrt und Widerstand gegen die eigen- mächtige Nutzung der Wohnung durch die drei Beteiligten angemeldet hätte, hät- te er sich zumindest mit den offenen Beitragsforderungen konfrontiert gesehen, so dass auch ihm wohl nichts anderes übrig geblieben wäre, als die Erfüllung der von der Klägerin allein eingegangenen Verpflichtung zu dulden. 2.2. Das als Untermietvertrag betitelte Vertragsdokument vom 7. Juni 2017 stellt aus der Sicht eines vernünftigen und redlichen Vertragspartners zweifellos einen (Unter-)Mietvertrag dar. Nach den einleitenden Erwägungen hat es damit gemäss Vertrauensprinzip sein Bewenden, soweit nicht aus den Erklärungen der Beteilig- ten und aufgrund der gesamten Umstände ein abweichender tatsächlich überein- stimmender Wille ermittelt werden kann, der in eine andere Richtung weist. 2.2.1. Was die Motive der Beteiligten für die Abfassung des Papiers angeht, ist unbestritten, dass damit zunächst die Hauptvermieterin bzw. deren Verwaltung beschwichtigt werden sollte, die sich nach Entdeckung der Verwendung des Miet- objekts zur gewerblichen Untervermietung via Airbnb beide dezidiert gegen eine Fortsetzung der entsprechenden Tätigkeit ausgesprochen hatten. Der Vertrag und das parallele Dokument, welches die Klägerin mit U. unterzeichnet hatte, wurden der Hauptvermieterin gegenüber denn auch mit der Absicht verwendet, eine Be- endigung des beanstandeten Geschäfts zu suggerieren, wie das Schreiben zeigt, mit welchem die Hauptvermieterin ihre Zustimmung zu den angeblichen Unter-

- 13 - mietverhältnissen verweigerte. Selbst wenn auch einen Untermieter keine Benüt- zungspflicht trifft, waren die Papiere unbestrittenermassen geeignet, den An- schein zu erwecken, die [Wohnung an der N.-strasse] werde von den Parteien und U. nur noch persönlich benützt und man sei von der vertragswidrigen und von der Hauptvermieterin bekämpften Verwendung des Mietobjekts für die Unterver- mietung via Airbnb abgekommen. Dies geht insbesondere auch aus dem Text des Papiers hervor, wonach "Teile der Wohnung" vermietet werden sollten. Unter "Weitere Bestimmungen" auf S. 2 ist die Rede davon, im Übrigen seien die Be- stimmungen des Hauptmietvertrages gültig, der als Benützungsart "Wohnung" angibt. Dies schliesst klarerweise eine gewerbliche Tätigkeit in Form einer aus- schliesslichen Benützung der Wohnung für die gewerbliche Untervermietung an ständig wechselnde Benützer aus. Unbestritten ist sodann, dass die Wohnung an der N.-strasse zur Zeit der Unter- zeichnung der Vereinbarung vom 7. Juni 2017 nicht mehr von den Parteien oder U. benützt wurde, denn alle drei waren nach Abschluss des Mietvertrages über die Wohnung an der O.-strasse vom 11. Mai 2017 seit 1. Juni 2017 in dieses Ob- jekt gezogen (vgl. act. 17/9). Die Klägerin hatte der Hauptvermieterin auch ver- sprochen, die Vermietung der Wohnung via Airbnb einzustellen. Auch wenn vieles für eine Täuschungsabsicht beider Parteien gegenüber der Hauptvermieterin spricht, braucht die Frage nicht abschliessend geklärt zu werden: 2.2.2. Selbst wenn nämlich eine solche Absicht zu bejahen wäre, spräche dies allein noch nicht gegen einen ernst gemeinten Untermietvertrag, sondern nur ge- gen einen korrekt angegebenen Zweck der Untervermietung. Zu prüfen ist daher in einem weiteren Schritt, ob die handelnden Parteien eine Gebrauchsüberlas- sung eines Teils der Wohnung durch die Klägerin an die Beklagte einerseits und an U. andererseits gegen Mietzins vereinbaren wollten oder aber die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln durch die Prozessparteien zusammen mit U. Dabei springt ins Auge, dass die Klägerin von allem Anfang und weit über den von ihr zugestandenen Zeitraum hinaus und noch dazu viel stärker in das Airbnb-Geschäft involviert war, als sie (zumindest in den ersten Parteivor- trägen) glauben machen wollte, stärker als eine Untervermieterin, die in erster

- 14 - Linie an der pünktlichen Bezahlung des Untermietzinses und am sorgfältigen Ge- brauch der Sache interessiert ist: Unbestritten blieb und durch die Akten belegt ist, dass die Klägerin zusammen mit U. mindestens bis im März 2017 die Wohnung an der N.-strasse aktiv auf Airbnb untervermietete, was zu entsprechenden Interventionen der Hauptvermieterin bzw. der Verwaltung führte. Die Beteiligten hatten das genannte Geschäft aufge- nommen, um nach dem Auszug des Haupt-Mitmieters M2 und nach dessen Ein- stellung der Beitragszahlungen die fehlenden Mittel zur Begleichung der Verpflich- tungen aus dem Hauptmietvertrag aufbringen zu können. In ihrer gemeinsamen Stellungnahme vom 29. März 2017 zur Abmahnung der Hauptvermieterin bezüg- lich Airbnb-Untervermietung gaben die Klägerin und U. explizit an, ihre Geschäfts- tätigkeit wegen Schwierigkeiten bei der Beschaffung der Mittel für die Woh- nungsmiete begonnen zu haben. Schon bevor die Beklagte hinzukam, betrieben die Klägerin und U. also das genannte Geschäft und verfolgten dabei zweifelsoh- ne einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln. Genau die gleiche Absicht verfolgten die Beteiligten auch, nachdem die Beklagte hinzugetreten war. Zwar behaupteten die Klägerin und U. im Rechtfertigungs- schreiben vom 29. März 2017 an die Verwaltung, dass sie auf Geheiss der Eigen- tümerin das Inserat auf der Airbnb-Plattform binnen 24 Stunden vom Netz ge- nommen hätten. Dies entsprach allerdings unbestrittenermassen nicht den Tatsa- chen. So spricht die E-Mail vom 10. Oktober 2017 der Rechtsvertreterin der Hauptvermieterin gegen eine Löschung der Inserate bzw. einen Verzicht auf die Aufschaltung neuer Annoncen. Wie aus den Akten hervorgeht, war die Wohnung an der N.-strasse zudem zumindest im August 2017 noch online über die Inter- netplattform Airbnb abrufbar, wobei es sich beim Gastgeber um eine "B." handel- te. Auf entsprechende Frage anlässlich der Hauptverhandlung gab die Beklagte zu Protokoll, dass damit sie gemeint gewesen sei, obwohl ihr Bruder U. auf der Airbnb-Plattform später zur Tarnung Bilder anderer Frauen und auch erfundene Namen von Gastgeberinnen aufgeschaltet habe. Sie räumte indirekt auch ein, noch während längerer Zeit für die Beschäftigung einer Putzfrau für die Wohnung an der N.-strasse besorgt gewesen zu sein, denn sie machte selber geltend, sie

- 15 - habe auf Veranlassung der Klägerin ein Konto für das Airbnb-Geschäft eingerich- tet, und erklärte zudem, die Putzfrau sei über das fragliche Konto bezahlt worden. Zudem habe sie sich um das Wohl der Gäste gekümmert. Als Motiv für ihr Han- deln gab sie an, sie habe ihrem Bruder helfen wollen; dieser habe aber ihr Ver- trauen missbraucht. Die Klägerin wusste all dies eingestandenermassen auch und billigte zumindest das Ergebnis der Geschäftstätigkeit. Auf entsprechende Frage gab sie an, sich gar Überlegungen zur Konformität ihres Verhaltens mit dem (Haupt-)Mietvertrag gemacht zu haben. Sie habe nichts Falsches bei der Tätigkeit empfunden und gehört, dass bezüglich Airbnb damals noch kein Gerichtsurteil vorhanden und dass das fragliche Phänomen zu diesem Zeitpunkt nicht genau reguliert gewesen sei. Deshalb sei sie der Auffassung gewesen, die Hauptvermieterin könne nicht einfach so sagen, dass sie das nicht möchte. Was den bereits angesprochenen Umzug der Parteien und U.s an die O.-strasse in Zürich per 1. Juni 2017 angeht, behauptete die Beklagte zwar zunächst, dieser sei erfolgt, weil sie es an der N.-strasse nicht mehr ausgehalten habe. Sie räumte auf Frage aber ein, sie habe ihrem Bruder zwar immer wieder gesagt, dass sie "das" (d.h. sich für die Vermietung der Wohnung an der N.-strasse als "host" zur Verfügung zu stellen) eigentlich nicht mehr habe machen wollen. Schliesslich sei sie auch im September 2017 zu ihrer Mutter zurückgekehrt. Das bedeutet aber zugleich, dass sie – möglicherweise contre coeur – zumindest bis September 2017 und jedenfalls noch lange nach der Unterzeichnung des Untermietdoku- ments vom 7. Juni 2017 die gemeinsamen Anstrengungen zur Untervermietung via Airbnb aktiv unterstützte und an der Vermarktung der Wohnung via Airbnb als "host" mitwirkte. Die Klägerin argumentiert ähnlich wie die Beklagte. Sie machte zwar geltend, mit der Beklagten den angeblichen Untermietvertrag geschlossen zu haben, weil sie es in "Treu und Glauben korrekt und mit einem sauberen Untermietvertrag" habe machen wollen". Sie führte weiter aus, sich spätestens ab Mai 2017 vollständig aus der Airbnb-Vermietung zurückgezogen zu haben. Sie habe gar nichts mit dem

- 16 - Ganzen zu tun haben wollen. Später räumte sie immerhin ein, sie, die Beklagte und U. hätten die neu gemietete Wohnung an der O.-strasse durch Untervermie- tung via Airbnb als Einnahmequelle nutzen wollen. Daraus folgt aber zumindest, dass die gemeinsame Geschäftsidee auch nach dem Zeitpunkt, in welchem sie sich zurückgezogen haben will, keineswegs vom Tisch war. Weiter gab die Klägerin in ihrem zweiten Parteivortrag bzw. bei der Befragung gestützt auf Art. 56 ZPO im Rahmen der Hauptverhandlung zunächst an, sie habe "zeitweise" gewusst, dass die Beklagte Airbnb betreibe und dass deren Bruder U. – der gleichzeitig der Freund der Klägerin war und offenbar auch heute noch ist – allenfalls dabei geholfen habe (…). Auch dass im Oktober 2017 drei aktive Profile auf Airbnb gesichtet worden seien, wurde von der Klägerin lediglich mit dem Hinweis kommentiert, dass diese Links seltsam aussehen würden, weil die Länderendungen der Domainnamen auf ".de" und nicht auf ".ch" lauteten. Damit stellte sie aber nicht in Abrede, dass das Inserat auf der einen oder anderen In- ternetseite abrufbar war, und zwar zu einem Zeitpunkt, in welchem die Klägerin angibt, sich nicht mehr an der Untervermietung über Airbnb beteiligt zu haben. Auf Nachfrage musste sie gar einräumen, dass sie auch noch in dieser Phase das Airbnb-Geschäft aktiv unterstützte, und zwar nicht nur indem sie der Gemein- schaft die Wohnung für diesen Zweck zur Verfügung stellte, sondern auch indem sie beim Wäschewaschen und beim Wohnungsputz in Zusammenhang mit der Airbnb-Vermietung half. Weiter bekämpften die Parteien auch die Kündigung der Hauptvermieterin vom

17. Mai 2017 gemeinsam, die mit vertragswidriger Untervermietung begründet worden war. Die Klägerin focht sie bei der Schlichtungsbehörde an und unter- stützte damit zumindest im Ergebnis die ihr bekannte Untervermietungstätigkeit an der N.-strasse, und zwar ungeachtet dessen, ob sie selber, die Beklagte oder U. die Haupttriebkraft war. Ihre Behauptung, sie habe an der Wohnung festgehal- ten in der Absicht, dort später wieder selber zusammen mit ihren Partnern zu wohnen, erscheint wegen der damaligen Unstimmigkeiten mit der Hauptvermiete- rin in Zusammenhang mit der Untervermietung via Airbnb lebensfremd. Die Klä- gerin gab im Übrigen auf entsprechende Fragen nach Art. 56 ZPO an, bei einer

- 17 - Rückkehr in die Wohnung an der N.-strasse hätte man die Airbnb- Untervermietung in der Wohnung an der O.-strasse betreiben wollen. Sie räumte dabei ein, dass alle drei Partner die beiden Wohnungen aus finanziellen Gründen keinesfalls hätten halten können ohne die Einnahmen aus dem Airbnb-Geschäft. Wie sie unter solchen Umständen behaupten kann, sie sei mit der Geschäftstätig- keit an der N.-strasse ab Mai 2017 nicht mehr einverstanden gewesen, ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon hätte der angeblich beabsichtigte Wohnungs- tausch an den rechtlichen Schwierigkeiten des Geschäftsmodells nichts geändert, denn auch beim Mietvertrag über die Wohnung an der O.-strasse handelte es sich um einen solchen für Wohnräume, so dass es den Mieterinnen und U. keines- wegs gestattet war, dort via Airbnb ein pensionsähnliches Gewerbe zu betreiben. So oder anders hatte auch die Klägerin am Geschäft eingestandenermassen ein persönliches Interesse. Es mag sein, dass ihr die ganze Sache unangenehm war und dass sie das Geschäft eigentlich lieber hätte beenden wollen. In die behaup- tete Richtung deutet insbesondere ihre Angabe, der Grund für den Abschluss der angeblichen Untermietverträge mit der Beklagten und U. sei gewesen, sich abzu- sichern, da ja der Hauptmietvertrag auf ihren Namen gelautet habe. Auf die Moti- ve für ihr Handeln kommt es jedoch nicht an, und das angegebene Motiv unter- streicht gerade, dass sie nicht nur wusste, welche Pläne die Beklagte und U. mit der Wohnung an der N.-strasse hatten, sondern dass sie diese auch unterstützte, um am Ende nicht alleine auf den Verpflichtungen aus dem Hauptmietvertrag sit- zen zu bleiben. Ein deutlicheres Indiz für einen übereinstimmenden Willen der Beteiligten, mit gemeinsamen Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, ist fast nicht denkbar. Klar ist auch, dass dieser übereinstimmende Wille spätestens schon im Zeitpunkt bestanden haben und zwischen den Beteiligten zum Ausdruck gebracht worden sein muss, als die sog. Untermietverträge vom 7. Juni 2017 un- terzeichnet wurden. Auch die übrigen Beteiligten unterstützten die Klägerin bei der (weiteren) Verfol- gung des gemeinsamen Geschäfts nach Kräften. Die Beklagte versuchte gar, wenn auch erfolglos, sich via Nebenintervention am Kündigungsschutzverfahren bezüglich Hauptmietverhältnis zu beteiligen. Daraus erhellt insgesamt, dass es

- 18 - die Absicht aller drei Beteiligten war, durch eine Vielzahl von persönlichen und finanziellen Beiträgen Einnahmen über Airbnb zu generieren, um die Wohnungen an der N.- und/oder der O.-strasse finanzieren zu können. Unbestritten blieb auch, dass alle drei in der einen oder anderen Form vom Zu- sammengehen profitierten. Die Einnahmen aus der Airbnb-Vermietung ermöglich- ten die Deckung der Mietzinsverpflichtung aus dem Hauptvertrag zumindest bis August 2017, als das Geschäft wegen des Widerstands der Hauptvermieterin zum Erliegen kam. Zudem wurde mit den Einnahmen zumindest ein Teil der Lebens- haltungskosten aller Partner gedeckt (…). 2.2.3. Anders als bei der Umschreibung des Gebrauchszwecks im Vertrag vom

7. Juni 2017 ist nicht anzunehmen (und im Übrigen rechtlich wegen der identi- schen Rechtsfolge nach Art. 18 OR unerheblich), dass die Beteiligten auch bei der rechtlichen Qualifikation des Verhältnisses untereinander eine Täuschungs- absicht hegten. Vielmehr ist diesbezüglich eher von einem Irrtum auszugehen: Dass die Parteien keinen schriftlichen Vertrag punkto gemeinsame Vermietung der untervermieteten Zimmer über Airbnb abgeschlossen haben oder sich der Natur ihrer Bindung nicht bewusst waren, ist für die Qualifikation der Beziehung als einfache Gesellschaft wie schon erwähnt nicht von Belang. Anders als viele Austauschgeschäfte ist die einfache Gesellschaft als Rechtsfigur im Bewusstsein von Laien kaum verankert, wie dies auch das Bundesgericht schon festgehalten hat, obwohl sie durchaus eine grosse praktische Bedeutung hat (BGE 124 III 363 E. II.2a; BGE 108 II 204 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4C.24/2000 vom 28. März 2000 E. 3d). Die Leistungen der Gesellschafter können sehr verschieden und brauchen nicht im Voraus bestimmt zu sein (BGE 104 II 108 E. 2). Es ist daher gut vorstellbar, dass sich weder die Klägerin noch die Beklagte ihrer zumindest konkludent geäusserten Willensübereinstimmung bewusst waren, wo- nach sie gemeinsam die Vermietung der von der Klägerin zusammen mit M2 ge- mieteten Wohnung via Airbnb betreiben wollten. Diese Tatsache steht jedoch der Bildung einer einfachen Gesellschaft nicht im Weg, solange der Wille zur gemein- samen Zweckverfolgung vorhanden war. Nach dem Gesagten war ein Rechtsbin-

- 19 - dungswille zur Gesellschaftsbildung eindeutig vorhanden, denn mit der Abfassung der "Untermiet"-Verträge suchte die Klägerin sich in Bezug auf ihre Verpflichtun- gen aus dem Mietvertrag mit H. abzusichern und die Beklagte und deren Bruder willigten in die damit verbundene Täuschung der Vermieterin ein, wobei alle in der gemeinsamen Absicht handelten, sich die Wohnung zu erhalten und sich damit auch einen Teil ihres übrigen Lebensunterhalts zu sichern. Da der wahre Wille der Beteiligten nicht auf eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung, sondern auf den gemeinsamen Betrieb eines Geschäfts und den gemeinsamen Wohnzweck [sei es an der N.- oder der O.-strasse] gerichtet war, liegen keine Untermietverhältnis- se vor, sondern eine einfache Gesellschaft, wobei der Beitrag der Klägerin neben Arbeitsleistungen hauptsächlich aus der untervermietungsähnlichen Einbringung der von ihr mitgemieteten Wohnung an der N.-strasse im Sinne von Art. 531 Abs. 3 OR (Sacheinlage quoad usum) bestand, während die Beklagte und U. in erster Linie für die Organisation der Airbnb-Untervermietung sorgten. Die Gesellschaft erstreckte sich aber nicht nur auf die genannte Wohnung und das Untervermie- tungsgeschäft, sondern auch auf die Wohnung an der O.-strasse, welche zwar nur die Parteien des vorliegenden Prozesses mieteten, die sie aber U. ebenfalls zur Verfügung stellten und u.a. mittels der Einnahmen aus der Airbnb-Vermietung mitfinanzierten. Daran ändert nichts, dass die Klägerin auch behaupten liess, die Beklagte habe die angeblichen Untermietzinse bis und mit August 2017 bezahlt, denn sie räumte selber ein, dass die Bezahlung nicht etwa an die Klägerin, sondern an die Verwal- tung der (Haupt-)Vermieterin erfolgte. Für die entsprechenden Überweisungen offerierte sie auch keine Beweismittel. Daraus erhellt, dass sie mit der Bezahlung nicht etwa Schulden zwischen den Prozessparteien, sondern solche der Klägerin gegenüber der (Haupt-)Vermieterin deckte. Zudem lief über das ZKB-Konto der Beklagten auch die Mietzinshinterlegung für die N.-strasse für den Monat Sep- tember 2017. Die Einnahmen aus dem gemeinsamen Betrieb dienten damit voll- umfänglich schlicht der Deckung der Kosten aus dem Hauptmietverhältnis und weiterer Lebenshaltungskosten. Offen bleiben kann, ob sich die Gesellschafter aufgrund der internen Gewinn- und Verlustbeteiligung oder aufgrund einer kon-

- 20 - kludent vereinbarten Beitragspflicht noch Geldbeiträge schulden, beispielsweise, indem eine Partei gewisse der Gesellschaft zustehende Gewinne aus der Airbnb- Vermietung nicht herausgegeben hat. Hinsichtlich dessen ist nichts genügend Substantiiertes vorgetragen worden. Zudem müssten allfällige Herausgabean- sprüche entweder mittels Gesellschaftsklage, "actio pro socio" oder aber nach Ende der Gesellschaft mittels Auflösungsklage durchgesetzt werden (vgl. BK- MÜLLER, Art. 530 OR N 630 ff., Art. 531 OR N 119 ff. und N 126).

3. Folgerungen für das zu erlassende Sachurteil Wie erwähnt hat ungeachtet der Qualifikation des Rechtsverhältnisses der Partei- en ein Sachurteil zu ergehen, wenn sich bei der materiellen Prüfung ergibt, dass die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Spezialgerichts nicht besteht. Unge- achtet dessen, ob die einfache Gesellschaft zwischen den Parteien inzwischen als aufgelöst zu betrachten ist oder nicht (vgl. dazu Art. 545 OR), bedürfte es zur Regelung der gegenseitigen Ansprüche je nachdem eines abschliessenden Ur- teils über die Gewinn-/Verlustaufteilung, die Beitragspflicht der einfachen Gesell- schafter oder gar eines allumfassenden gerichtlichen Liquidationsentscheids. Da- für wären jedoch weitere Informationen, insbesondere über die Arbeitsteilung so- wie über die (sich u.U. aus dem Verhalten der Parteien ergebenden) Abreden über Beitragspflicht sowie Gewinn- und Verlustbeteiligung der Gesellschafter not- wendig. Diese Angaben liegen dem Gericht jedoch nicht ansatzweise in hinrei- chend substantiierter Art und Weise vor. So müsste beispielsweise auch das Mietverhältnis an der O.-strasse in die Beurteilung der gegenseitigen Forderun- gen der Parteien miteinbezogen werden. Zudem wären auch die Ansprüche von und gegen den Gesellschafter U. zu berücksichtigen, welcher im vorliegenden Verfahren nicht Partei ist. Soweit jedoch statt über ein Zwei- über ein Mehrpartei- enverhältnis zu entscheiden ist, findet der den doppelrelevanten Tatsache ent- springende Schutz der beklagten Partei vor mehrfachen Urteilen in derselben Sa- che seine Grenze. Selbst wenn das angerufene Gericht also hinsichtlich des klä- gerischen Forderungsantrags gestützt auf Art. 157 ZPO sowie auf die doppelrele- vanten Tatsachen an sich befugt wäre, Ansprüche nicht aus Miet-, sondern aus Gesellschaftsvertrag zuzusprechen, kann es dies vorliegend aufgrund des fehlen-

- 21 - den Tatsachenfundaments nicht tun. Im Übrigen wäre das Gericht hinsichtlich einer Liquidation der einfachen Gesellschaft, welche nicht ein Leistungs-, sondern ein Gestaltungsurteil darstellt, nach der Dispositionsmaxime nicht berechtigt, den Parteien etwas anderes zuzusprechen, als sie verlangt haben (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Eine Klageänderung erfolgte nicht, ganz abgesehen davon, dass eine sol- cherart geänderte Klage nicht allein wegen des Streitwerts, sondern schon wegen der Natur der Streitsache nicht in die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts fallen würde und hier daher nach Art. 227 i.V.m. Art. 219 und 243 ff. ZPO nicht zugelassen werden dürfte (vgl. KUKO ZPO-NAEGELI/MAYHALL, Art. 227 N 34a; BK ZPO-KILLIAS, Art. 227 N 34 ff.; OFK ZPO-ENGLER, Art. 227 N 9). Fest steht heute einzig, dass zwar zwischen den Parteien offene Ansprüche aus der Liquidation ihrer Gesellschaft bestehen dürften, dass der Klägerin aber jeden- falls keine Untermietzinsforderung zusteht. Die Klage ist daher im Sinne der Er- wägungen abzuweisen. Damit ist klargestellt, dass einem Verfahren betr. Liquida- tion der Gesellschaft nicht die Sperrwirkung der abgeurteilten Sache entgegen- steht. (…)" Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör- de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2018, 28. Jahrgang. Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident