MD010023

affi Mietgericht ZUrich \i .. ' 'i'rl t it t i-ir.r.",.. i..'i*" ltr. ffi81 ?0ilfi Prozess Nr. MDO10O23lU Mitwirkende: Ersatzrichterin lic, iur. M. Schurr als Vorsitzende, die Beisitzer lic. iur, F. Gerber und lic. iur. R. Ziegler sowie die juristische SekretArin lic. iur. A. Magyar Beschluss und Urteil vom 23. Februar 2006 in Sachen A.__ ___, Dr.med., l. Klager und Widerbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, substituiert durch Rechtsanwalt lic, iur. X2._____, gegen B .____ _ ., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Forderung -4

- 2 - Rechtsbegehren: Rechtsbegehren Hauptklage (act. 15 S. 2; Prot. S. 17/18),,Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 271' 500.-- zuzüg­ lich Zins seit 12. April 2001 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten." Reduziertes Rechtsbegehren Hauptklage (act. 79 S. 17),,Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 213792.20 zuzüg­ lich Zins seit 12. April 2001 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklage (act. 28 S. 2),,Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten Fr. 42'072.-- zu be- zahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers." Das Mietgericht zieht in Betracht:

1. Prozessgeschichte

1. Mit Beschluss vom 19. März 2001 stellte die Schlichtungsbehörde Zürich fest, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen sei und setzte dem Kläger Frist zur Erhebung der Klage an (act. 2). Mit Eingabe vom 12. April 2001 liess der Kläger in Anwendung von Art. 274f Abs. 1 OR fristgerecht _ Klage einreichen (act. 1). Mit Präsidialverfügung vom 19.,April 2001 wurde für Klagebegrün<jung und Klageantwort das schriftliche Verfahren angeordnet. Gleichzeitig wurde der klagenden Partei eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung der Verfügung zur Einreichung einer schriftlichen Klagebegründung angesetzt (act. 5). Die Präsidialverfügung wurde dem klägerischen Vertreter am 23. April -

rl -3- 2OO1 zugestellt (act.6). Mit Eingabe vom 15. Mai 2001 (uberbracht am 16. Mai

2001) liess der kldgerische Rechtvertreter ein Fristerstreckungsgesuch stellen (act, B), welches mit Prdsidialverfugung vom 16. Mai 2001 abgewiesen wurde, nachdem es erst nach Ablauf der Frist zur Klagebegrundung gestellt worden war (act. 9). 2. Mit Beschluss vom 17. Mai 2001 wurde der klagenden Partei in Anwendung l von $ 130 Abs. ZPO und unter Androhung von Sdumnisfolgen eine letzte Frist von 10 Tagen angesetzt, um eine schriftliche Klagebegrundung einzureichen (act, 12). Die Klagebegrundung wurde in der Folge fristgerecht mit Datum vom 5. Juni 2001 erstattet (act. Mit PrAsidialverfugung vom 6. Juni 2001 wurde der Be- -15). klagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 19). Diese wurde - unter gleichzeitiger Erhebung von Widerklage - innert erstreckter Frist am 17. August 2001 erstattet (act. 28). Der Einfachheit halber wird der Kldger und Wider- beklagte im Folgenden nur als Kldger, und die Beklagte und Widerklaigerin nur als Beklagte bezeichnet. Mit Prdsidialverfugung vom 20. August 2001 wurde fur die weiteren Parteivortrdge das schriftliche Verfahren angeordnet und der Kldgerin Frist zur Erstattung von Replik und Widerklageantwort angesetzt (act,31). lnnert erstreckter Frist wurden die Replik und die Widerklageantwort mit Eingabe vom

12. November2001 eingereicht (act.41 und 42). Mit Prdsidialverfugung vom 13. November 2001 wurden der klagenden Partei ihre Beilagen zur Eingabe vom 12, November 2001 retourniert, mit der Aufforderung zur Wiedereinreichung zusam- men-.mit einem detaillierten Beilagenverzeichnis (act. 46+47). Nach Eingang des uberarbeiteten Beilagenverzeichnisses (act. 49) wurde der Beklagten mit Praisidi- alverfugung vom 19. November 2001 Frist zur Einreichung der schriftlichen Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 50), Duplik und Widerklagereplik wurden in- nert erstreckter Frist mit Eingabe vom 4. Februar 2002 erstattet (act, 57). Mit Prdi- sidialverfugung vom 5. Februar 2OO2 wurde dem Kltiger Frist zur Erstattung der schriftlichen Widerklageduplik angesetzt (act. 61). Fristgemdss wurde mit Eingabe vom B, April 2002 Widerklageduplik erstattet, wobei gleichzeitig zu Noven in der Duplik Stellung genommen wurde (act, 68). Mit Prdisidialverfugung vom 9. April 2002 wurde der beklagten Partei ein Doppel der Stellungnahme zu den Noven in der Duplik sowie die Widerklageduplik vom B. April 2002 zugestellt (act. 70). il

-4- 3. Am 2. Oktober 2002 wurden die Parteien auf den 29. November 2002 zu ei- ner Referentenaudienz mit Vergleichsverhandluig vorgeladen. AnlAsslich dieser Verhandlung fand auch eine kurze Befragung der Parteien nach $ 55 ZPO statt. lm Rahmen der anschliessenden Vergleichsverhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 17-22).

4. Mit Prdsidialverfugung vom 27. Januar 2003 wurde der Kldiger in ver- schiedenen Punkten zur Substantiierung seiner Vorbringen aufgefordert (act. 74; Prot. S. 23-28). Er liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 vernehmen, wobei er gleichzeitig die eingeklagte Forderung um Fr.57'708,65 reduzierte (act. 79, act.80 und act. B1/1-3). Mit Prdsidialverfugung vom 20. Mdrz 2003 wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den klagerischen Eingaben vom 8. April 2002 sowie vom 11, Mdrz 2003 ange- setzt (act. 82; Prot. S. 29130). Die Stellungnahme der,Beklagten datiert vom 16, Mai 2003 (act. 94, act. 95 und act. 9611+2). 5. Mit Beschluss vom 26. Juni 2003 wurde der Beweisauflagebeschluss erlas- sen (act. 97; Prot. S, 32-37). Die Beweisantretungsschriften wurden unterm Da- tum vom 1. September 2003 erstattet (Kltiger: act. 109; Beklagte: act. 110 und act, 111). Am 23. Oktober 2003 erging der Beweisabnahmebeschluss (act. 114; Prot. S. 40). Mit Beschluss vom 3. Juni 2004 wurde Dr, iur. C._____, Treuhander und diplomierter Steuerexperte als Gutachter ernannt (Prot. S. 62, act. 125), welcher sein Gutachten am 13. August 2004 erstattete (act. 130). Die Beklagte hat auf eine Stellungnahme zum Gutachten verzichtet. Die Stellung- nahme des Kldgers ging am 4. Oktober 2OO4 ein (act. 137). Der Kldger stellte dar- in den Antrag, es sei das Gutachten, zu ergdnzen, wobei dem Gutachter nicht nur die bereits als Beweise offerierten Urkunden, sondern die gesamte Buchhaltung des Kldgers zur Verfugung zu stellen sei. Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom

18. November 2OO4 abgewiesen. Die Zeugeneinvernahmen'fanden zwischen dem B. und 15. Mdrz 2OO5 statt (Prot. S, 67 bis 177). Mit Verf ugung vom 22. Mdrz 2005 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis ange- setzt. Die Stellungnahmen vom 30. Juni 2005 gingen innert mehrfach erstreckter Frist am 1, Juli 2O0s ein (Klager:-act. 188; Beklagte:.act. 189). Der Prozess er- weist sich nunmehr als spruchreif s

5-

6. Auf die parteivorbringen ist im Rahmen der nachfolgenden Erwdgungen nur ndher einzugehen, soweit es fur die Entscheidfindung erforderlich ist' ll. Prozessgegenstand 1. Ubersicht zum StreitverhAltnis Die parteien schlossen am 25, September 1984 einen Mietuertrag uber 157m2 Mietflache im 3. Obergeschoss Trakt West der Liegenschaft D._____ ... in E._____ (sog. 'F._____). Als Verwendungszweck wurde die Nutzung als Arztpraxis FMH vereinbart. Mietbeginn war am 1, Januar 1986' Der als Arzt tditige Kldger richtete in den gemieteten Rdumlichkeiten eine Arztpraxis mit insgesamt acht Rdumen ein. Das Mietverhdltnis war gemdss Art, 2.4 des Mietvertrages vom 25, September 1gB4 unter Einhaltung einer Frist von 1€ Monaten schriftlich kund- bar (act. 41611). Der Mietzins betrug zulelzl Fr. 10'518.-- pro Quartal bzw' Fr. 42'072.-- pro Jahr, Das F._____ ' war eingeteilt in einen sogenannten U-Trakt, in welchem sich unter anderem die Arztpraxis des Kldgers befand, sowie in einen Z-Trakl und ei- nen M-Trakt, ln den Jahren 1997/1998 wurde das' F._____ 'einem Sanie- rungsumbau unterzogen, Die Sanierungsarbeiten begannen im April 1gg7, wobei zundchst Bauarbeite n im Z-f rakt und im M-Trakt durchgefuhrt wurden' Ab Ap' rillMai 1998 wurde mit einer Fassadensanierung im westlichen Teil des U-Traktes begonnen. Bereits Ende Februar 1998 wurde der Gebiiudeteil in dem sich die kldgerischen Arztpraxis befand, mit einem Baugerust versehen. Unbestritten ist, dass der Kleiger wdhrend der eigentlichen Fassadenrenovierung im westlichen Teil des U-Traktes mit seiner Praxis nicht im Mietobjekt htitte verbleiben konnen' Die parteien fuhrten seit Ende 1997 Gesprache uber Ersatzmietobjekte und be- sichtigten am 26. Februar 1998 die Liegenschaft G._____ 1, wurden nach Darstellung'des Kleigers aber nicht einig' Mit Schreiben vom 24. Miirz 1998 (act. gOlT) kundigte der Kldger unter Berufung auf Art, 25gb lit. a OR das MietverhAltnis fristlos bzw. mit Auszugsfrist bis 31'

r- -6- I Mdrz 1998. Die Ubergabe der Mietlokalitaten fand am 27' Mttrz 1998 statt' Die retzten schrusser wurden am7. Aprir 199g an die Bekragte zuruckgesandt. Bereits am 13. Md,rz 1998 hatte der Kliiger mit der zircher Kantonalbank einen vertrag uber neue Mietlokalittiten an der G._____ 2 abgeschlossen (act' 69)' 2 n KI Der KlAger verlangt Schadenersatz infolge berechtigter fristloser Kundigung ge- stutzt auf Art, 259b lit. a oR (sogenannter Kundigungsschaden)' Unter diesem Ti- ter rdsst er neben den Umzugskosten, die Einbusse aus unvollstdndiger Amortisa- tion des praxismobiliars geltend machen. Sodann verlangt der Kltiger gestutzt auf im Art. 259e oR den Ersatz der Honorareinbusse Umfang von Fr. 155000.--, welche er durch die Mangelhaftigkeit des Mietobjekts und die da- durch verursachten lmmissionen bis zu seinem Aus2ug per Ende Mdrz 1998 erlit- ten habe, Fur die Zeit von April 1997 bis Ende Mdrz 1998 macht der Kldiger schliesslich gestutzt auf Art. 25gd oR eine Mietzinsreduktion in der Hohe von ins- gesamt Fr.21'036.-- geltend, was einer durchschnittlichen Reduktion des Mietzin- ses um 50% Pro Monat entsPricht' lm wesentlichen begrundet der Kldger diese Forderungen mit gravierenden Mdn- geln der Mletsache, ndmlich massive Larmimmissionen und weitere Beeintraichti- gungen durch die Bauarbeiten (insbesondere Gerustbau), die den vertragsge- mdssen Gebrauch der Mietlokalitdten als Arztpraxis FMH immer mehr beeintrach- tigt und zulelzlgar nicht mehr zugelassen hdtten' Er habe sich daher zur ausser- ordentl iche n Kundi gu ng des M ietverhdiltnisses gezwu ngen gesehen' 3, nf Sta de Die Beklagte bestreitet die Forderungen des Kldgers sowohl im Grundsatz als auch im,Quantitativ, Der Kltiger sei zur ausserordentlichen Kundigung des Miet- vertrages nicht berechtigt gewesen, weshalb kein Kundigungsschaden geltend gemacht werden konne. Ein solcher sei in der geltend gemachten Hohe auch nicht ausgewiesen. Fur die zeil ab April 1997 bis Ende 1997 liege kein Mangel des Mietobjektes vor, so dass auch kein Anspruch auf Ersatz der geltend ge-

-7 - machten Honorareinbusse - eine solche sei beitrichtiger Betrachtungsweise auch gar nicht entstanden - oder auf Herabsetzung des Mietzinses bestehe' Vielmehr schulde ihr der Kltiger den Mietzins bis zum ordentlichen Kundigungstermin vom

31. Mdrz 1ggg, mithin Fr.42'072.--. Diesen Anspruch stelle sie einem allfdlligen G uthaben des Kldige rs aus Mietzi ns red uktion ve rrechn ungsweise gegenube r' 4. Widerklaqe Die Beklagte liess den Mietzins bis zum ndchsten ordentlichen Kundigungstermin (31, Mdrz 1999) in der H6he von insgesamt Fr.42',072.-- auch widerklageweise geltend machen. D6r Kkiger beantragt die Abweisung der widerklage. lll. Prozessuales 1. Zustdndiokeit Sowohl die ortliche als auch die sachliche Zustdndigkeit des Mietgerichts des Be- zirkszirich zur Behandlung der vorliegenden streitsache ist gegeben, da es sich um eine Klage aus einem Mietverhaltnis betreffend ein im Bezirk Dietikon gelege- nes Mietobjekt handelt (Art. 23 Abs. 1 GestG; $ 1B Abs. 1 GVG)'

2. ''Klaoereduktion Der Kldiger hat gemdss Rechtsbegehren der Klageschrift eine Forderung in der Hdhe von insgesamt Fr.271'500.--eingeklagt (act' 15 S' 2), jedoch nureine For- derung in der Hohe von Fr. 227'607.85 begrunden lassen (act. 15 s.20)' lm Rahmen der Replik stellte der Kldger bei gleichbleibendem Rechtsbegehren zu- sdtzliche Forderungen im Umfang von Fr. 47'141.60 (act. 425' 30 und s' 31/32)' Anldsslich der Referentenaudienz vom 29' November 2002liess der Kldger auf entsprechende Frage hin erkldren, dass er zwar gegenuber der Beklagten eine Forderung von insgesamt Fr.274',749.45 (Fr. 227',607.85 zuzuglichFr'47',141'60) habe, sich im Sinne einer Teilklage aber auf den eingeklagten Betrag von Fr. 271'500.-- beschrdnke (Prot. S.17l18)' t L

-8- Mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 reduzierte der'Klaiger die eingeklagte Forderung vonFr.271'500.--umFr.57'708.65(bzw.dievolleForderungvonFr'274'749'45 um Fr. 60'957.25) (act. 79 S. 17), so dass noch ein strittiger Betrag von Fr.21g'7g2.2lverbleibt. Von der Klagereduktion im Umfang von Fr' 57'708'65 ist Vormerk zu nehmen und der prozess in diesem Umfang als durch Ruckzug der Klage erledigt abzuschreiben' Der Kldiger macht letztlich einen Betrag von insgesamt Fr' 240',751'55 (Umzugs- kosten: Fr.39',426,35, unvollstdindige Amortisation: Fr' 25'289'20, HOnOrareinbus- se: Fr. 1s5,000,--, Mietzinsreduktion: Fr.21'036,--) geltend, hat aber mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 bie eingeklagte Forderung auf Fr' 219'792'20 reduzieren las- sen (act.79 S. 17). Eine solche Teilklage ist ohne weiteres zuldssig, da im Miet- recht die Dispositionsmaxime gilt und die parteien damit frei uber den streitge- genstand verfugen k6nnen. Das Gericht hat jedoch hacn dem Grundsatz der von Amtes wegen den eingeklagten Anspruch unter allen Rechtsanwendung Rechtstiteln zu Prufen' 3.N rAoliche Substant eruno durch den Kldoer Der Kldger wurde mit Priisidialverfugung vom 27 ' Januar 2003 zur Substantiie- rung seiner Vorbringen angehalten, nachdem sich diese in mehrfacher Hinsicht als ungenugend erwiesen hatten (act. 74). Der Kldtger kam der substantiierungs- auffsrderung mit Eingabe vom '11' Mdrz 2003 nach (act' 79)' Mit Pr€tsidialverfu- gung vom 20. Mdrz20o3 wurde der Beklagten Frist zur stellungnahme zur kldige- rischen Eingabe angesetzt (act, 82). Die Beklagte liess sich in der Folge mit Ein- gabe vom 16. Mai 2003 (act.94) vernehmen. sie liess darin unter anderem mo' nieren, dass der Kkiger anwaltlich vertreten und zudem von ihr (der Beklagten) vor seinem retzten Vortrag auf die ungenugende substantiierung seiner Vorbrin- gen hingewiesen worden sei, weshalb mit der Prdisidialverfugung vom 27 ' Januar 2003 die richterliche Fragepflicht nach g 55 zpo "zu einem unzuldssigen richterli- chen Fragerecht" zugunsten des Kldrgers umgedeutet worden sei' Die nachtrdgli- chen substantiierungen des Krdgers seien daher nicht zuzurassen. rn materieller !, L. L

-9- Hinsicht liess sich die Beklagte zu den nachtrziglichea Substantiierungen des Klei- gers nicht vernehmen (act. 94 S. 6) Die in Ar1.. 274d Abs. 3 OR statuierte Untersuchungsmaxime verlangt vom Rich- ter, dass er den Sachverhalt auch seinerseits erforscht, indem er durch eine Be- fragung der Parteien den fur die Rechtsanwendung notwendigen Sachverhalt ver- vollstaindigt, soweit er fur ihn erkennbar unvollstdndig ist (Higi, Zilrcher Kommen- tar, Teilband V2b, Zurich 1994 und 1996, N 57158 zu Art. 274d OR). Da sich die Vorbringen des Kldgers in mehrfacher Hinsicht als erkennbar unvollstdndig enruie- sen, wurde dem Kldger in Anwendung von Ar1.274d Abs. 3 OR i.V,m. S 55 ZPO die Moglichkeit zur nachtrriglichen Substantiierung eingerdumt, weshalb die ent- sprechenden Vorbringen des Kl€igers zuzulassen sind. lV. Herabsetzung des Mietzinses (Art.259d OR) 1. Standpunkt des Kldoers Der Kliiger verlangt fur die Zeit von April 1997 bis Mdrz 1998 eine Mietzinsreduk- tion von insgesamt Fr.21'036.--, da der Betrieb seiner Arztpraxis durch die Bau- arbeiten der Beklagten massiv beeintrdchtigt worden sei. Er habe bei der Beklag- ten verschiedentlich ohne Erfolg wegen der unertrdglichen Ldrmimmissionen re- klamiert, Am 9. Oktober 1997 habe er schliesslich schriftlich um eine Reduktion des Mietzinses ersucht. Eine Mietzinsreduktion von durchschnittlich 50% pro Mo- ' t* nat sei angesichts der uberaus starken Beeintrdchtigung im Gebrauch des Miet- objektes (Larmimmissionen, Entzug von Licht und Aussicht, Einschrdrnkung der wirtschaftlichen Tritigkeit) allermindestens angezeigt (act. 15 S. B und S. 18).

2. Beklaqten Standpunkt der r Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten Herabsetzungsanspruch sowohl in quantitativer als auch in zeitlicher Hinsicht. ln Anbetracht der konkreten Umstdnde sei ein 25"/o ibersteigender Herabsetzungsanspruch ubersetzt. Aufgrund des Ab- laufs des Baugeschehens sei das kldigerische Mietobjekt zudem einzig in der Zeit um Oktober 1997 sowie in der Zeit von Mitte Februar 1998 bis Ende Mtirz 1998

- 10 - von uberdurchschnittlichen Ldirmimmissionen bqtroffen gewesen. Der Kldger habe denn auch erstmals mit Schreiben vom 10. Oktober 1997 eine verhdltnismdssige Herabsetzung des Mietzinses verlangt (act. 28 S. 12l13). 3. Rechtliche Grundlaoen und Beweislast Wird durch den Mangel die Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Ge- brauch beeintrdchtigt oder vermindert, so kann der Mieter vom Vermieter verlan- gen, dass er den Mietzins ab dem Zeitpunkt, in dem er vom Mangel erfahren hat, bis zur Behebung des Mangels entsprechend herabsetzt (Art. 259d OR). Zweck der Mietzinsherabsetzung ist es, dem durch Mdngel verminderten Gebrauchswert der Mietsache mittels einer Anpassung des Mietzinses Rechnung zu tragen und ein erneutes Gleichgewicht der vertraglich geschuldeten Leistung herbeizufuhren (Higi, Zurcher Kommentar, Teilband V2b, Zirich 1994, N 5 zu Art. 259d OR). Zur Quantifizierung der Gebrauchsbeeintrdchtigung ist einerseits auf die Art des Miet- objektes und andererseits auf die Art der Beeintrdchtigung abzustellen. Damit ein Herabsetzungsanspruch des Mieters entsteht, muss die Mietsache mit einem Mangel behaftet sein, der weder vom Mieter zu verantworten noch auf dessen Kosten zu beseitigen ist. Der Mangel muss zu einer Beeintrdchtigung des vorausgesetzten oder vertraglich vereinbarten Gebrauchs gefuhrt haben. Der Vermieter muss vom Mangel Kenntnis haben, Die Beweislast dafur, dass die ge- setzlichen Voraussetzungen des Herabsetzungsanspruches erfullt sind, trdgt der Mieter. Gleiches gilt fur den sachlich und zeitlich vom Mieter geltend gemachten Umfang der Herabsetzung (Higi, a,a,O., N 20 zu Art. 259d OR; SV|T-Kommentar, Mietrecht ll, Zurich 1998, N 26 zu Art.259d OR). Der Kkiger hatte somit zu be- weisen, dass der Mietsache eine Eigenschaft fehlt, die sie nach Vertrag oder Ge- setz haben sollte, und dass dadurch die Tauglichkeit zurn vorausgesetzten Gebrauch beeintrdchtigt bzw. er im vertragsgemassen Gebrauch gestort ist. So- dann ist ddr Kldger beweispflichtig fur die Dauer des Herabsetzungsanspruches, mithin fur den Zeitraum zwischen Kenntnisnahme des Mangels seitens des Ver- mieters und der vollstdndigen Mangelbehebung (bzw. i.c. der Beendigung des Mietverhailtnisses).

- 11 - 4, ManqelhaftiokeitdesMietobiektes 5 . 4.1 Allqemeine Ausfuhrunqen/Parteibehauptunoen a) Begriff der Mangelhaftigkeit Voraussetzung des Herabsetzungsanspruchs ist zundchst ein Mangel an der Mietsache. Ein solcher besteht dann, wenn der Zustand der Mietsache vom ver- tragsgemass geschuldeten Zustand abweicht. Als"Mangel gilt gemdss Gesetzes- wortlaut insbesondere die Storung des vertragsgemdssen Gebrauchs (Art. 259a Abs. 1 OR), wobei auch ideelle lmmissionen wie Ldrm einen Mangel darstellen k6nnen (Higi, a.a.O., N 30 zu Art. 258 OR). Aus dem Gesetzeswoftlaut geht her- vor, dass es sich beim Mangelbegriff um einen relativen Begriff handelt (Zust, Die Mangelrechte des Mieters von Wohn- und Geschdftsrdumen, Bern/StuttgarVWien 1992, N 334 S. 192; Higi, a.a.O., N 28 zu Art.258 OR). Dervertragsgemdrsse Ge- brauch hdngt vom konkreten Vertrag ab und kann indirliduell verschieden sein. Zu beachten ist zudem, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung stets mit gewissen lmmissionen zu rechnen ist. Zu einer Mietzinsreduktion berechtigen grundsdtzlich nur diejenigen lmmissionen, deren Dauer oder lntensitait die Auf- merksamkeit des Mieters und somit die allgemein ublichen oder vertraglich ver- einbarten Tdtigkeiten im Mietobjekt beeintrdchtigen. Auch Bauarbeiten gelten nicht stets als Mangel im Sinne des Gesetzes. Sie sind nur dann relevant und fuh- ren zu einem Anspruch auf Mietzinsherabsetzung, wenn sie lmmissionen verur- sac$en, die uber das vom Mieter zu tolerierende Ausmass hinausgehen. Bei der Beurteilung der geltend gemachten lmmissionen ist demnach insbesondere auf ihre Dauer, Hdufigkeit, lntensitait und UOticnfeit am betreffenden Ort und auf de- ren Auswirkungen auf die klzigerische Arztpraxis abzustellen. b)AusfuhrungendesKldgerszurMangelhaftigkeit Der Kldger liess vorbringen, das Mietobjekt habe von April 1997 bis Marz 1998 an einem Mangel gelitten, da der Praxisbetrieb durch die Bauarbeiten der Beklagten und insbesondere die damit einhergehenden Ldrmimmissionen massiv beein- trdchtigt worden sei. Ungefdhr im April 1997 habe die Beklagte mit ersten Bauar- beiten begonnen. Die Bauaibeiten hdtten die Arbeit im medizinisch-

\ -12- therapeutischen Bereich der Praxis generell sehr.stark eingeschrdnkt und teilwei- se sogar verunmoglicht. Aufgrund der ungenugenden lnformationspolitik der Be- klagten sei ein Ausweichen wenigstens mit den empfindlichsten Untersuchungen und Therapien auf Zeiten mit weniger starken lmmissionen nicht moglich gewe- sen (act. 15 s. 5). Die lmmissionen in der Praxis seien zeitweise unertraglich ge- wesen, Es sei nicht mehr moglich gewesen, die Patienten in vertretbarer Weise zu betreuen, so habe man beispielsweise das Telefon nicht mehr lduten horen oder hdtten verschiedene Untersuchungen (insbesondere mit dem Ultraschallge- rat) nicht mehr durchgefuhrt werden konnen (act. 15 s' 6i7)' Neben dem LArm seien auch visuelle lmmissionen durch Arbeiter, welche unverhofft auf dem Ge- rust vor verschiedenen Zimmern - darunter auch Untersuchungsrdumen - aufge- taucht seien, vorgekommen. Damit sei die fur drztliche Untersuchungen und Bera- tungen notwendige lntimit€it nicht mehr gegeben gewesBn (act' 15 s' 7)' Da die Sanierung etappenweise vorgenommen worden sei, hdtten seit April 1997 steindig von irgendeinem Fassadenteil her entsprechende Ldrm- und Erschutte- rungsimmissionen auf die Praxis eingewirkt. Die sanierung der Praxisraumlichkei- ten habe zwar erst bevorgestanden, doch hritten die Wtinde von Anfang an den schail und die Vibrationen weitergeleitet (act. 15 s. 7/g). Die von der Bautdtigkeit der Beklagten ausgehenden lmmissionen seien aus verschiedenen Grunden un- gleich lauter gewesen, als man dies von 'normalen' Baustellen gewohnt sei' Auf- grund der spezifischen Arbeitsvorgiinge seien um ein vielfaches lautere Arbeits- uoridnge an der Tagesordnung gewesen und hdtten das FJauptvorgehen darge- steilt. Der schail sei horizontar auf den U-Trakt refrektiert worden. Aufgrund des freien lnnenhofes sei der abgestrahlte schall durch Resonanzen verstdrkt wor- den. Die Liegenschaft sei sehr schlecht schallisoliert gewesen' Die Distanz zu den schailverursachenden Arbeiten sei mit 50 Metern Luftrinie unQewdhnlich klein ge' wesen (acl.42S. 8-10). Das kldgerische Mietobjekt sei somit seit April 1997 einer ungewohnlich hohen Schallbelastung ausgesetzt gewesen (acl' 42 S' 7-10)' Dazu sei durch die Eingerustung des u-Traktes das kleigerische Mietobjekt durch Bret' ter und die das Gerust umgebende Baufolie zusdtzlich abgedunkelt worden' Um die Privatsphdre der Patienten zu wahren, hdtten stets die Vorhange gezogen sein mussen (act. 42s.10). Der Kliiger habe selt Beginn der Arbeiten an' trotz t i;

- 13 - derstetigenVerlagerungderFassadenrenovation,.Stetsinetwadieselbenlmmis- sionen gewdrtigen mussen (acl' 42 S' 18)'

c) Ausfuhrungen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit Die Beklagte liess die vom Kliiger geltend gemachten Mdngel bestreiten' Es sei nicht richtig, dass die kliigerische Praxis wdhrend rund zwolf Monaten permanent von schwersten Larmimmissionen betroffen worden Sei' Die Bauarbeiten seien zu BeginnzundchstimZ.TraktundimM-TraktdurchgefuhrtwordenunddasBauge- schehen habe sich erst im Verraufe des Jahres 1997 ailmdrhfich westwiirts auf die sich im U-Trakt befindliche Praxis des Kldigers zu bewegt' Der Kleiger spreche denn auch serbst vom Ndherkommen der Arbeiten. Der Krdiger sei von den Arbei- ten lange Zeit nicht betroffen gewesen' Fur die Zeit vor dem 10' oktober 1997 (schriftliche Mdngelruge des Kldgers) seien die angeblich extremen Ldrmimmissi- onen auf das kldgerische Mietobjekt denn auch in keinei Weise dokumentiert (act' 28 S. 4/5, S. 9 und S. 15)' Es konne nicht bestritten werden, dass es im Rahmen des Sanierungsumbaus in der Praxis des Kldgers teilweise zu Ldrmimmissionen gekommen sei' Dass die Sanierungsarbeiten seit April 1997 dauernd zu einer ungewohnlich hohen Schall- belastungdesklitgerischenMietobjektsgefuhrthabensollen,seiindessennicht zutreffend. Die kldigerischen Vorbringen betreffend lnnenhof und Aufbau von 'Me- Rearitat nichts zu tun (act' gaschailweilen, hdtten mit der akustisch-physikarischen 28S'-9;act'57S'10)'DiedirekteLuftliniezwischendemkldigerischenMietobjekt und den Bauarbeiten am Z-Traklhabe rund 50 Meter betragen' Uber eine solche Entfernung wurden die Auswirkungen von Larmemissionen bekanntlich gewaltig abnehmen (act. 57 s, 21). Der M'und der z-TrakI seien sodann bautech- nisch/konstruktiv zwei vom u-Trakt abgesetzte Bauteire. Die krrigerische Arztpra- xisseierstEndeFebruarlggSeingerustetwordenundderKldlgerhabediePra. xisrundvierWochenspdteraufgegeben(act.57S'10/11). lm Ubrigen sei darauf hinzuweisen, dass sie (die Beklagte) alles getan habe' um die Sanierungsarbeiten so ertr;iglich wie moglich zu machen' Die Bauarbeiter hdit' ten stets auf die Mieter Rucksicht genommen. Dies gehe klar aus dem Protokoll des,MietercafrS' vom 3. Mdrz 1998 hervor' $eitens'der Mieter sei ndmlich damals L

-14- festgehalten worden, dass die Bauarbeiten - im Verhdltnis zum Volumen - ertrag- lich seien und dank dem sehr kooperativen Verhalten der Bauarbeiter ein gutes Einvernehmen herrsche (act. 57 S. 1111.2), d) Erwagung en zur Mangelhaftigkeit der Mietsache Die Beklagte hat nicht grundsditzlich bestreiten lassen, dass es wdhrend des Sa- nierungsumbaus zu Ldrm- und weiteren lmmissionen in der Praxis des Kldgers gekommen ist. Sie bestreitet jedoch eine dadurch verursachte Beeintrdchtigung des Praxisbetriebs und damit sinngemass das Vorliegen eines fur eine Mietzins- reduktion relevanten Mangels. Art, lntensitrit und Zeitdauer der geltend gemach- ten lmmissionen sowie deren Auswirkungen auf den kleigerischen Praxisbetrieb mussen daher im Rahmen des Beweisverfahrens ermittelt werden. Dem Kldger wurde der Hauptbeweis dafur auferlegt, dass der Betrieb seiner Arztpraxis durch die Sanierungsarbeiten am F._____ durch die behauptdten lmmission en (2ft1. 7 lit, b oben) beeintrdchtigt wurde, 4.2. Beweisfuhrunq a) Der Kldger hat zu diesem Beweisthema (Beweissatz 1.1, mit Unterbe- weissdtzen l. 1.1 bis 1.4) insgesamt zehn Zeugen aufgerufen, welche durch das Gericht zwischen dem 8. und 18. Mdrz 2005 befragt wurden. Soweit die nachfol- genden Ausfuhrungen allfdllige Beziehungen der Zeugen zu den Prozessparteien oder das generelle Aussageverhalten betreffen und daraus Folgerungen fur die Verldsslichkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen abgeleitet werden, gelten diese Ausfuhrungen auch fur die spdter zu wurdigenden Aussagen derselben Zeugen. Dass alle Zeugen unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 SIGB ausgesagt haben, sei voruveg enrudhnt; dieser Umstand allein vermag selbstver- stdndlich bei widersprechenden Aussagen keinem Zeugen besonderes Gewicht verleihen. zu, b) Der Zeuge H._____ ist von Beruf Psychotherapeut und hatte seine Praxisrdumlichkeiten ebenfalls im U-Trakt des F._____, Er ist mit dem Kldger bekannt, aber nicht befreundet; sie pflegen keine privaten Kontakte. Der

- 15 - Zeuge ist heute noch Mieter der Beklagten (ero1s' 68). Der Zeuge, welcher zum Zeitpunkt des Umbaus ebenfalls seine Praxis im LiF._____ betrieb, die Praxis aber im Februar 1998 in die von der Beklagten zur Verfugung gestellten Ersatz- riiumlichkeiten verlegte, konnt e zL)r Frage der lmmissionen wdhrend den Umbau- arbeiten Angaben aus eigener Wahrnehmung machen' Er gab zu Protokoll' seine Praxis sei selbst sehr intensiv betroffen gewesen von den Umbauarbeiten' Die Praxis des Kldigers habe direkt uber der seinigen gelegen' Es habe riesige Ldrm- immissionen gegeben. zu bestimmten Zeiten habe man fast nicht arbeiten k6n- nen und er gehe davon aus, dass eS dem Kltiger ebenso ergangen sei' Es sei mit Kompressoren gearbeitet worden und eS habe ein Ruckbau des ganzen Gebdu- gegeben' Es habe des stattgefunden. Es habe sehr starke Ldrmimmissionen Phasen gegeben, in denen die Arbeit im psychotherapeutischen Bereich stark durch den Ldrm beeintrdchtigt worden sei' Allerdings musse man die verschiede- nen Bauphasen unterscheiden (Prot. s. 69), ob bestimmte untersuchungen' wie zum Beispiel Ultraschall, wegen des Ldrms nicht durchgefuhrt werden konnten' konnte der Zeuge nicht aus eigener Wahrnehmung bestdtigten' er gehe aber da- von aus, dass dies so gewesen sei. Das Telefon habe man allerdings schon ldu- ten gehort, da es kein dauernder Ldrm gewesen sei, sondern ldrmige Phasen und Telefone ja langer lduten wurden. Das Telefonieren selbst sei aber ab und zu schwierig gewesen. Dass es zu Erschutterungen gekommen wdre, konnte der Zeuge nicht aus eigener Wahrnehmung bestdtigen' Er fugte aber an' dass er in der-ganz intensiven Phase, ndmlich als die Fassade ausgewechselt wurde' seine praxis bereits in die Ersatzrdumlichkeiten verlegt gehabt habe. Auf die Frage, ob der Praxis des Kldgers durch das Baugerust und eine Folie Licht entzogen wurde' erklarte der Zeuge, es Sei richtig, dass, als die Fassade Weggenommen Wurde' das Ganze mit einer Folie geschutzt worden sei (Prot. S, Z0)' Die zum Beweis verstellte Behauptung, die lmmissionen, welche von der genannten Baustelle ausgegangen seien, seien lauter gewesen, als man dies von anderen Baustellen gewohnt Sei, konnte der Zeuge nicht bestdtigen' So habe er noch nie in einem anderen Gebdude gearbeitet, in welchem ein Umbau stattgefunden habe' Er be- tonte aber bei dieser Gelegenheit, dass es bedingt durch die Beton-Bauweise des Gebdudes sehr laut gewesen sei. Wenn jemand i;'gendwo gehdmmert habe' habe t

-

- 16 - man das uberall gehort. Die Arbeiten hdtten zury Teil in betrdchtlicher Entfernung (zu seiner Praxis) stattgefunden, wegen der Offenheit der Anlage sei der Ldrm trotz Entfernung immer etwa gleich stark gewesen (Prot. S. 71).

c) Die Zeugin I._____ war zum Zeitpunkt des Umbaus als Praxisan- gestellte des Kpigers tiitig. Heute arbeitet sie nicht mehr beim Kl€iger. Sie kenne ihn aber durch die Arbeit bereits seit 20 Jahren und es bestehe ein lockeres, freundschafliches Verhdltnis. Sie habe mit dem Kldiger in der Woche ihrer Ein- vernahme als Zeugin Kontakt gehabt. Nach Erhalt der Vorladung habe sie sich bei ihm erkundigt, aber sie hdtten nicht gross uber den Prozess gesprochen. Sie habe der Vorladung entnommen, worum es bei der Einvernahme gehe; die kon- kreten Fragen kenne sie nicht. Zur Beklagten steht die Zeugin in keiner Bezie- hung (prot. S. gB). Die Zeugin fuhrte aus, ihrer Meinuurg nach sei der Betrieb der Arztpraxis des Kldgers beeintrdchtigt worden durch die Ldrmimmissionen' Es ha- be einen enormen Ldrm gegeben, so dass man manchmal fast nicht mehr habe telefonieren konnen, weil man den anderen fast nicht mehr verstanden habe. Auch fur die patienten sei der Ldrm im Sprechzimmer sehr unangenehm gewe- sen, Der Larmpegel sei aber nicht immer gleich hoch gewesen. Es habe Pausen gegeben, in denen in einer anderen Ecke gearbeitet worden sei. Gewisse Unter- suchungen habe man nicht mehr machen konnen, zum Beispiel den Hortest oder auch Blutdruckmessungen, weil man dafur Ruhe brauche. Die Arbeit sei auf jeden Fall.. eingeschrdnkt gewesen. Ob Ultraschalluntersuchungen unm6glich waren, konnte die Zeugin nicht Sagen, wegen der Erosionen habe man aber den EKG Apparat manchmal nicht mehr gebrauchen konnen, weil das ein sehr empfindli- ches Ger6t sei. Man habe dann warten mussen und das EKG speiter machen (prot. S. 99). Auf Ergdnzungsfrage von RechtsanwaltX2._____ bestdtigte die Zeu- gin zudem, dass die Arbeit mit dem Dopplergerdt eingeschrdnkt gewesen sei' Es handle sich dabei um ein sehr sensibles Gerdt und man habe die Patienten dann aufbieten,rlrrr"n, wenn es ruhig gewesen sei. Das Gerdt sei sehr wichtig fur Ve- nenuntersuchungen, worauf der Kldger spezialisiert sei (Prot' S' 10)' Wenn man ein bisschen entfernt von der Station gestanden habe, habe man auch das Tele- fon nicht mehr geh6rt, Sie sei der Ansicht, es habe auch Vibrationen gegeben, t k:

-17- was sie ja auch im Zusammenhang mit dem'E$G erwtihnt habe' Ob die lmmissi- onen, welche von der Bauttitigkeit der Beklagten ausgingen stdrker waren' als bei anderen Baustellen, wusste die Zeugin nicht' Sie konnte sich auch nicht an be- sondere schallreflexionen erinnern. Die Zeugin sagte weiter aus, sie glaube nicht' dass die Ldrrmbelastung immer gleich stark gewesen sei' "Wenn die Arbeiten in einer anderen Ecke ausgefuhrt wurden, die uns g-ar nicht betroffen hat, so war der Ldrm ganzsicher geringer, als wenn auf unserer Seite gearbeitet wurde" (Prot' S' 101.) Auf die Ergeinzungsfrage von Rechtsanwalt X2.____' _ob aufgrund von lmmis- sionen Patienten abgewiesen werden mussten, antwortete die Zeugin' dies gelte nur in dem sinne, dass man gewisse Patienten habe zu einem anderen Zeitpunkt bestellen mussen, weil man die notwendigen Untersuchungen nicht habe machen kdnnen (Prot. S' 110).

d) Der Zeuge J._____, Adjunkt und ...-Stellvertreter' dessen Amtssitz sich ebenfalls im F._____ u-Trakt befand, kennt sowohl den Kldger als auch die Beklagte, steht aber zu keiner der Pafteien in irgendeiner Beziehung' Er gab zu Protokoll, der Umbau habe sich erheblich auf die tagliche Arbeit im Amtssitz ausgewirkt. Nach seiner Erinnerung habe es zeitweise starke Ldrmim- missionen gegeben. Manchmal sei es so extrem gewesen' dass sie nureinen re- duzierten Betrieb hdtten aufrecht erhalten konnen' So habe man an manchen Nachmittagen nur ein bis zwei Personen beschiiftigt und die anderen nach Hause geschickt. An der Liegenschaft habe es erhebliche Verschiebungen gegeben' da habe es ab und zu sehr laut werden mussen. Das Telefon habe er aber immer lauten gehdrt (Prot. S. 144). Es sei auch zu Erschutterungen gekommen' Ob der Arztpraxis Licht entzogen worden sei, konne er nicht Sagen' da er sich im fragli- chen Zeitraum nie in der Praxis aufgehalten habe' ln seinen Burordumlichkeiten sei sogar eine zweite Wand aus Holz eingezogen worden' Da sei es dann wirklich dunkel geworden. Das habe gemacht werden mussen, weil die Fassade wegge- nommen'worden sei, Ob es lauter als bei anderen Baustellen gewesen sei' konn- te der Zeuge mangels Vergleichsmoglichkeiten nicht sagen (Prot' s' 145)' Auf die Frage, ob es zu sChallreflexionen gekommen sei,. antwortete der Zeuge: "Es war I ein komplexer Ldrm, Wenn jemand an der Aussenwand mit einem Schlagbohr- i I I I I Ill t;, lE &

-18- hammer arbeitet, wissen Sie schon, woher de"r Ldrm kommt"' Er spreche dabei nicht nur von der Zeit, als die Fassade weggenommen worden sei' es habe auch in der Vorphase Ldrm gegeben. Das ganze Gebiiude habe mit einem Gerust ver- sehen werden mussen. Die lmmissionen seien aber nicht immer gleich stark ge- wesen, das habe sich verschoben, je nach dem, wo die Haupttiitigkeiten stattge- funden hdtten (Prot' S' 146). Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Aussagen des Zeugen J._____, soweit sie den Zeitraum nach Mirz 1998 (Auszug des Beklagten) betreffen' fur den vorliegenden Prozess irrelevant sind' so befand sich die kleigerische Pra- welche zur volligen Verdunkelung xis zum Zeitpunkt der Fassadenauswechslung, fuhrte, nicht mehr im F._____ der Burordumlichkeiten des O._____s 145), (vgl. Prot. S. .

e) Der Zeuge K._____, von Beruf Architekt, wurde im Dezember 1997 vom Kld- ger beigezogen, da der Kldger die Auswirkungen des umbaus auf seinen Praxis- betrieb abkldrren lassen wollte. Der Zeuge ging (fiilschlicherweise) davon aus, der s'Krdger habe wdhrend dem umbau nicht im F._____ praktiziert (Prot' 114)' Auch sei erwdhrend der Bauzeit nie auf der Baustelle gewesen (Prot' s' 114)' Er konnte entsprechend nichts zur Kldrung der Frage der lmmissionen beitragen' des Klagers und

f) Der Zeuge X3._____ ist der ehemalige Rechtsvertreter fuhrte aus, zu den Umstdnden bei Baubeginn kdnne er sich nicht iiussern' da er erst zu einem spiiteren Zeitpunkt vom Kldiger beigezogen worden sei' Als er die Rechtsvertretung des Kldgers am 1 1, Februar 1998 ubernommen habe' seien massiveUmbauarbeitenimGanggewesen,welchezumindestmiterheblichen Ldrmimmissionen verbunden gewesen seien' Dass es auclr zu Erschutterungen gekommen ware, hat der Zeuge selbst nicht wahrgenommen' soweit er sich erin- nern t on'ne, sei der Praxis jedoch durch das Baugerust und die Baufolie Licht ent- zogen worden. Er wisse aber nicht mehr, wann das gewesen sei (Prot' S' 126)' lm Ubrigen erkldrte der Zeuge, er habe sich nur zeitweise fur Besprechungen in der Arztpraxis aufgehalten und zum Teil erst am Abend' Vieles habe auch telefo- t'

- 19 - nisch und per Fax stattgefunden (Prot. S, 127). De6Zeuge konnte daher keine weiteren Angaben zum Beweisthema machen. g) Zeuge L.___ _ w _ ar einerseits Patient des Kldrgers und fuhrt andererseits gele- gentlich Plattenlegerarbeiten fur die Beklagte aus. Er gab zu Protokoll, er sei im Zeitraum der Umbauarbeiten Patient beim Kldger gewesen. Er habe nicht das Ge- fuhl, der Praxisbetrieb sei durch die Umbauarbeiten beeintrdchtigt gewesen' Es habe in der Praxis keinen Staub und keine Baustelle gegeben. Nach seinem Empfinden sei es nicht sehr laut gewesen. Aber er schaue das naturlich anders an (da er selbst auf dem Bau arbeitet). Wo gearbeitet werde, gebe es auch Ldrm. Es sei aber nicht so gewesen, dass man als Arzt nicht hAtte arbeiten k6nnen. Bei ihm seien auch Ultraschalluntersuchungen gemacht worden und das habe man auch gehort. Er habe keine Kenntnis davon, dass gewisse Untersuchungen we- gen des Ldrms nicht hritten durchgefuhrt werden konnen. Er selbst habe keine Erschutterungen wahrgenommen. Auf die Frage, ob der Praxis Licht entzogen worden sei durch das Baugerust und die Baufolie, antwortete der Zeuge, nach seiner Kenntnis sei alles ganz normal gewesen, wie wenn er sonst zum Arzt ge- he. Er hdrtte es schon gemerkt, wenn er durch eine Bauabdeckung hdtte steigen mussen. Ob die Vorhdnge gezogen waren, wisse er nicht mehr (Prot' S. 137, 138).

h) Der Zeuge M._____ ist ebenfalls ein ehemaliger Patient des Kldgers und zwar im Zeitraum zwischen 1989 und 2001. Auf die Frage, ob er wisse, worum es bei der Zeugeneinvernahme gehe, erkltirt er, er wisse das ungefEihr. Gegen Ende des Behandlungszeitraums sei die Praxis des Kl6gers in E._____ n umgebaut worden. Er glaube, der Kldger habe ihn damals gefragt, ob er fur den Fall, dass es Diskussionen geben sollte, bereit sei, Auskunft zu geben. Er wisse, "dass das ziemlich gest$rt habe". Es sei ndmlich sehr laut gewesen im Besprechungszim- mer und er glaub'e, man habe sogar einmal das Zimmer wechseln mussen. Es sei ziemlich laut gewesen und zum Teil hdtten sie Probleme gehabt miteinander zu sprechen. Ob der Betrieb des Kkiger i-n dieser Zeit generell beeintrdchtigt worden sei, konne er nicht sagen, Als er dort gewesen sei - er wisse aber nicht mehr, ob

-20 das ein-, zwei- oder dreimal der Fall gewesen sei - habe es mindestens einmal gestort (Prot. S. 140). Ob es Erschutterungen gab oder ob der Praxis Licht entzo- gen wurde, konnte der Zeuge nicht sagen. Ebenso wenig wusste er, ob die Arbeit im medizinisch-therapeutischen Bereich stark eingeschrdnkt bzw. verunmdglicht worden war. Auch, ob die Vorhdnge gezogen werden mussten, wusste der Zeuge nicht mehr (Prot. S, 141,142). i) Der N.__ ___ ist heute ... . Zum Zeitpunkt des Umbaus arbeitete er im O._____ E._____ zusammen mit dem Zeugen J._____ . Das O._____ lag im gleichen Gebdudeteil des F._____ wie die Praxis des Kldgers. Der Zeuge sagte aus, der Betrieb der Arztpraxis des Klirgers sei durch die Sanierungsarbei- ten im Zeitraum vom April bzw. Juni 1997 bis Mdrz 1998 beeintrdchtigt worden. Das O._____ und die Arztpraxis hdtten auf dem gleichen Stockwerk gele- gen. Sie seien daher in derselben Situation gewesen. Es habe Ldrm und Staub gegeben und dann seien sie auch noch mit Ldrmschutzwdnden eingekleidet wor- den. Es habe auch Probleme zwischen dem O._____ und der Beklagten gegeben. Er ziehe den Schluss, dass die Arztpraxis, welche ein sensiblerer Be- reich sei als ein normales Buro, beeintrdchtigt worden sei. Es habe starke Ldrm- immissionen gegeben und sie hdtten vom Kanton aus eine Mietzinsreduktion be- antragt. Auch wisse er aufgrund seiner Notizen, dass er am 27. September 1997 einon kurzfristigen Notbetrieb habe anordnen mussen, weil wegen des Ldrms ein normales Arbeiten nicht mehr moglich gewesen sei. Das heisst, er habe alle Leu- te nach Hause schicken mussen und eine Person habe dann mit Gehorschutz, wie man ihn im Militdrvenrvendet, die Stellung gehalten (Prot. S' 151). Auf Nach- frage des beklagtischen Rechtsvertreters erkldrte der Zeuge, diese Phase habe ungefdhr vier Tage angehalten und verwies dabei auf eine Aktennotiz, welche er zu den Akten reichte (act. 164; Prot. S, 155). Weiter venruies der Zeuge auf zwei) Schreiben, welche er am 16. und am 29. April 1997, mithin zu einem Zeitpunkt als der Klager seine Praxis bereits verlegt hatte, an HerrnP._____ von der Beklagten gesandt hatte (Prot. S. 152; act' 164/3 und 16414). t t E. 3,

-21 - Er habe aufgrund des Ldirms zeitweise das Telefon nicht mehr lduten gehort (Prot. S. 152). Auf Vorhalt der Aussagen des Zeugen J._____, er habe nie Probleme gehabt, das Telefon zu h6ren, ergiinzte der Zeuge, Herr J._____ habe ein Ein- zelburo im vierten Stock gehabt, er wisse aber von Mitarbeitern, welche im Gross- raumburo mit sieben bis acht Arbeitsplaitzen arbeiteten, dass sie das Telefon nicht mehr gehort hdtten (Prot. S. 156). Vibrationen habe er auch gespurt und zwar, weil das Dach saniert worden sei und sie die Buro zuoberst gehabt hiitten. Da ih- nen Licht durch eine in den Buros hochgezogene Holzwand entzogen worden sei, gehe er davon aus, es sei in der Arztpraxis ebenso gewesen. Auf Ergdnzungsfra- ge von Rechtsanwalt Dr. Y._____ prdzisierte der Zeuge, dass die Holzwand erst eingezogen wurde, als die Fassadenauswechslung vorgenommen wurde (Prot, S. 155). Zur Frage, ob die lmmissionen lauter gewesen seien, als man sie ublicher- weise von Baustellen gewohnt sei, erkldrte der Zeuge,osie seien lauter gewesen, als die Vermieterschaft kommuniziert habe. Aber wahrscheinlich habe die Vermie- terschaft selbst nicht im Voraus gewusst, was auf die Mieter zukomme. Es sei auch zu Schallreflektionen gekommen, wenn man zum Beispiel im Keller mit dem Presslufthammer arbeite, dann hore man das bis in den 4. Stock, Wiihrend der ganzen Bautaitigkeit habe es lmmissionen gegeben. Auf die Frage, ob die lmmis- sionen trotz stetiger Verlagerung der Arbeiten von einem Trakt in den anderen immer gleich stark gewesen seien, antwortete der Zeuge, sie seien im September 1997 zentral betroffen gewesen, als er die Notmassnahmen habe treffen mussen, und es habe bis im Fruhling, d,h.bis Mdrz 1998, angedauert(Prot. S. 153). Eben- so wie beim Zeugen J._____ ist auch beim ZeugenN.____ _festzuhalten, dass seine Aussagen, soweit sie den Zeitraum nach Mdrz 1998 (Auszug des Beklag- ten) betreffen, fur den vorliegenden Prozess nicht relevant sind. j) Die ZeuginR ._____ arbeitete zur Zeit des Umbaus im " S._____ im F._____ . Auf die Frage, ob der Kkiger im Betrieb seiner Arztpraxis durch die t Umbauarbeiten beeintrdichtigt worden sei, erkldrte die Zeugin, alle seien beein- trrichtigt gewesen. Wie genau die Praxis betroffen gewesen sei, wisse sie nicht. Sie habe sich um den Laden gekummert und nicht um die anderen, Es sei ldrmig und staubig gewesen. ln der Praxis sei sie aber in der fraglichen Zeit nie gewe- i I

-22- gegeben, aber die Vermieter. Sen. ES habe zeitweise starke Larmimmissionen schaft habe sich sehr bemuht, dass das vor und nach den Ladenoffnungszeiten ruhig gewesen stattgefunden habe. Von 9:OO bis 17:00 Uhr sei es einigermassen (Prot. s. 158). sie selbst sei aber auch nicht so empfindlich und es sei sicher et- was anderes, wenn man Patienten und nicht einfach Kunden habe' ob die Arbeit worden sei' k6nne sie Bereich eingeschrankt im medizinisch-therapeutischen nicht sagen. Das Telefon habe sie immer gehort in ihrem kleinen Laden' auch ha- gespurt' ob der Arztpraxis Licht entzogen wurde' be sie keine Erschutterungen wisse sie nicht, auch nicht, ob man die Vorhdnge habe ziehen mussen in der Pra- xis(Prot.S.159)'Eigentlichwissesiegarnichts,wasdiePraxisangehe.Zuden ubrigen Fragen, erklarte die Zeugin, sie konne sich nicht mehr erinnern (Prot' s' 160). des Kl6gers' Sie

k) Die Zeugin Dr. T.__ ___ ist die rrlxispartnerin war dies bereits zum Zeitpunkt des Umbaus. Die Zeugin erklarte, der Betrieb der Praxis sei im Zeitraum vom April bzw' Juni 1997 bis Ende Mdrz 1998 am meisten gewesen (Prot' s' 164)' Dies habe sich beeintrdchtigt durch Larmimmissionen uber den ganzen Zeitraum von 1997 bis Ende Marz 1998 erstreckt' Durch die gewe- Bereich eingeschrdnkt sei der medizinisch-therapeutische Umbauarbeiten wie Blutdruckmessen und Abho- sen. Einerseits hdrtten einfache untersuchungen ren von Herz und Lunge mit dem stethoskop, andererseits auch speziaruntersu- ben.tigt, nicht wie der Kr'ger sie fur Venenabkrdrungen chungen mit Urtraschar, werden konnen' Das Telefon habe man nur noch lduten ge- mehr durchgefuhrt gesessen habe. Zudem sei es auch zu Vib- h6rt, wenn man unmittelbar daneben ge' rationen gekommen (Prot. s. 164)' wdhrend der ganzenzeil als das Gerust standen habe, sei der Praxis Licht entzogen worden' Da sich die Arbeiter nicht gezogen' Es wdre vorangemeldet hatten, habe man vorsorglich die Vorhdtnge hdtte und dann gewesen, wenn ein Patient sich ausgezogen hdchst unangenehm,.,"".; I.nrt.'. erschienen wdre' Da sie vorher noch nie auf einer Baustelle "* gearbeitet habe, konne sie nicht Sagen, ob die lmmissionen lauter als auf anderen (Prot' s'gekommen Bausteilen gewesen seien. Es sei auch zu schallrefrektionen 166)'AufNachfrageerklartedieZeugin,dassd"erSchallaufGrundderMetallver-

{ 23- schalung geleitet worden sei; davon gehe sieraus. Die lmmissionen seien trotz stetiger Verlagerung der Sanierungsarbeiten von einem Trakt in den anderen stets gleich stark gewesen (Prot, S, 166). Auf die Ergdnzungsfrage von Rechts- anwalt i, ob der Ldrm jeden Tag aufgetreten sei, antwortete die Zeugin: Y._____ "Der Larm war nicht jeden Tag von 7.00 bis 17.00 Uhr gleich stark. Er trat jedoch sicher jeden Tag auf. Da wir nicht gewusst haben, wann es jeweils ruhig war, war dies sehr unberechenbar. Der Ldrm ist sicher jeden Tag zu den Betriebszeiten aufgetreten, Es gab sicher an jedem Tag zu den Betriebszeiten der Baustelle von 07.00 Uhr bis am spdten Nachmittag Beeintrdchtigungen (Prot. S. 174). Auf weite- re Nachfrage des beklagtischen Rechtsanwalts bekrdftigte die Zeugin: Es sei im- mer zu laut gewesen bzw. es habe immer Ldrmbeeintrdchtigungen gegeben."

l) Als weitere Beweismittel nannte der Kldiger folgende Urkunden: Weitere Be- weismittel Schreiben des Kldgers vom 09.10.97 (acl. 41612) Liste 'Storende Sachen'vom 10.02.-25.03.98 (act. 1715) Tonbandaufzeichnung auf Mikrokassette (act. 17 16) Amtlicher Befund des Stadtammannamtes Schlieren vom 17.03'98 (act 1717) Fotodokumentation (act. 7/8) 1 Planskizze (act. 30/1) Weiter reichte der Zeuge N._____ zwei Aktennotizen ins Recht (act' 16411-2), welche als echte Noven ohne weiteres zu beachten sind (S 138 i.V.m. l s 115 ZifL ZPO). 4.3 Bewe'iswurdiqunq Bei der Beweiswurdigung ist das Gericht nicht an bestimmte Regeln gebunden' Vielmehr ist einzig entscheidehd, ob die erhobenen Beweise die richterliche Uberzeugung zu begrunden vermogen, ein bestimmter Sachverhalt habe sich : 'i' ::. P n

-24- verwirklicht (Zweidler, Die Wurdigung von Arlssagen,ZBJV 132 (1996) S' 106 f')' Die parteien haben bei keinem der Zeugen Zweifel an der allgemeinen Glaub- wurdigkeit oder Unbefangenheit angebracht. Es bestehen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafur, die Glaubwurdigkeit oder Unbefangenheit eines bestimmten Zeugen oder einer bestimmten Zeugin zum vorneherein in Zweifel zu ziehen. Bei den Zeugen und Zeuginnen I._____, J._ ____, N.__ ___, H._ ____. n und T._____ handelt es sich ausnahmslos um Personen, welche wahrend der Bauzeit, ebenso wie der KlAger, im Gebdude gearbeitet haben und sich somit an mehreren Tagen pro Woche dort aufhielten. Alle diese Zeugen be- richten, wie oben zitiert, von teilweise starken lmmissionen, insbesondere durch Larm, aber auch Erschutterungen. Der Zeuge N._____ berichtete von einem eigentlichen Notfallszenario, welches eingerichtet werden musste, weil im Septembe r 1gg7 der Ldrm zwischenzeitlich unzumutbar wurde fur seine Mitarbei- ter. Die Ausfuhrungen von N._____ werden im Ubrigen durch die Ak- tennotizen des Zeugen J._____ dokumentiert (act. 16412). Die Praxispartnerin des Kldgers, Dr. T._ ____, ist selbst als Arztin ttitig und konnte daher detailliert uber die konkreten Einwirkungen der (Liirm-) lmmissionen auf die arztliche Tiitigkeit Auskunft geben, lhre Aussagen sind schlussig und es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Ergebnisse auch von einfachen Untersuchun' gen wie Blutdruckmessen durch plotzlich auftretenden Ldrm verfdlscht werden und dass der Ldrm das Abhoren mit dem Stethoskop verunmoglicht. Die Zeugin T._____ hat auch mehrfach klar ausgefuhrt, dass der Ldrm wdhrend der Bauzeit jeden Tag auftrat. Die Aussagen der Zeugin T._____ werden durch den Zeugen H._____, von Beruf Psychotherapeut, bestdtigt' Auch er spricht davon, dass er intensiv von den Umbauarbeiten betroffen worden sei, dass es riesige bzw. sehr starke Ldrmimmissionen gab, die das Arbeiten im psy- chotherapeutischen Bereich zeitweise fast verunmoglicht hdtten' Die Zeugen J ._____, N._____ und I._____, bestiitigen, dass nicht nur medizinische Untersu- chungen, sondern auch Buroarbeiten stark gestort wurden. Die Zeugen I._____, undN ._____ gaben zu Protokoll, dass man zeitweise das Telefon nicht mehr klin- geln horte, Der ZeugeJ ._____ konnte dies nicht bestdtigen. Auf Nachfrage er- kleirte der ZeugeN ._____, dass dies wohl damit zusammenhange, dass sich das

-25- Buro des Zeugen J._____ auf einem andereqStockwerk befunden habe als das- jenige des ubrigen O._____s . Letzteres sei auf dem selbem Stockwerk wie der Kldger eingemietet gewesen. Die Zeugin R._____, welche ihr Ladengeschdft im F._____ betrieb, erkldrte ebenfalls, es habe zeitweise starke Ldrmimmissionen gegeben, Sie fugte aber an, die Vermieterschaft habe sich bemuht, ldrmintensive Arbeiten ausserhalb der La- denoffnungszeiten ausfuhren zu lassen. Dazu ist festzuhalten, dass die Aussage, die larmintensiven Arbeiten heitten nach Ladenschluss stattgefunden, so kaum zu- treffen kann. Die Totalrenovation des F._____s zog sich uber mehrere Mona- te hin und keine der Parteien hat behauptet, diese Arbeiten hdtten zeitweise spAt- abends oder nachts stattgefunden, was denn auch aus Grunden des Anwohner- ware. schutzes wohl nicht moglich gewesen d Einzig der Zeuge L.___l_ _konnte von keinen st6renden Einwirkungen berichten. Der Zeuge war zur fraglichen Zeit Patient des Klagers, gleichzeitig ist er als Plattenle- ger gelegentlich fur die Beklagte tditig, Der Teuge schildert, bei seinem Arztbe- such sei alles normal gewesen. Dazu ist zu sagen, dass der Zeuge sich im Ge- gensatz zu den oben zitierten Zeugen lediglich einmal zu einem Arztbesuch im Gebdude eingefunden hat und sich daher seine Aussagen auch nicht auf einen ldngeren Zeitraum beziehen kdnnen. Unbestritten ist denn auch, dass es immer wieder zu Pausen ohne Ldrm kam, in welchen Untersuchungen normal durchge- fuhrt werden konnten. Zum anderen ist festzuhalten, dass der Zeuge als Platten- leger wohl taiglich auf Baustellen arbeitet und daher an gewisse Ldrmimmissionen gewohnt sein durfte und diese nicht mehr als aussergewdhnlich oder storend empfindet. Ein anderer Patient, der Zeuge M._____, vermittelt denn auch ein ganz anderes Bild. So sei der Ldrm ziemlich storend gewesen und man habe fast nicht mehr miteinander sprechen konnen und einmal sogar das Zimmer wechseln mussen, a Zu den weiteren Beweismitteln ist was folgt festzuhalten: Das Schreiben vom 9. Oktober 1 g97 (act. 41612) und die Liste der storenden Sachen vom 10. Februar bis lt. 25. Mitrz 19gB (act, 1715) wurden vom Kldger s"elbst erstellt und sind daher von,,. I," lr geringem Beweiswert, lmmerhin ist damit jedoch belegt, dass der Kkiger im Okto- I J.-.,. t, ''_ I i.T i.,& n

E -26- ber 1gg7 die lmmission als stdrend empfand uryi die Behinderung seines Praxis- betriebes beklagte. Aus der Fotodokumentation ist lediglich ersichtlich, dass das Gebdiude zu einem bestimmten Zeitpunkt eingerustet wurde (act. 17l8), was aber auch unbestritten ist. Die planskizze dient lediglich der Orientierung (act. 30/1). Hinweise auf die Art, lntensitdit und Dauer der lmmissionen lassen sich daraus keine ziehen. Die Tonbandaufzeichnung von Anfang Mdirz 1998 (act. 1716) stellt eine Moment- aufnahme dar und es lassen sich daraus keine relevanten Ruckschlusse auf die konstante Beeintrdchtigung des klAgerischen Praxisbetriebes durch die mehrere Monate andauernden Bauarbeiten ziehen. Aus dem Amtlichen Befund des Stattammannamtes Schlieren vom 17' Mdrz 1998 ist hingegen jedenfalls fur den Monat Mdrz 1998 erstellt, dass aufgrund der LArm- immissionen gewisse Untersuchungen nicht mehr vorgenommen werden konnten (act, 1717), es mithin zu einer Beeintrdchtigung des kldgerischen Praxisbetriebes gekommen ist. Zudem ist nachvollziehbar, dass es mit der Eingerustung der Fas- sade Ende Februar 19g8 zu den vom Kliiger genannten Einwirkungen auf die klii- gerische Praxis gekommen ist. Die vom Zeugen N._____ neu eingereichten Unterlagen (act, 164/1-6) beziehen sich fast ausschliesslich auf den Zeitraum nach Mdrz 1998 und damit auf einen Zeitraum, als der Kldger bereits aus dem F._____ ausgezogen war' Act. 1 6412, einer Aktennotiz von Herrn J._____ vom 22. April 1998, ist aber im- merhin zu entnehmen, dass im O._____ im September 1997 kurzfristig ein Notbetrieb angeordnet werden musste, weil der Ldrm effizientes Arbeiten nicht mehr zuliess (act. 1 6412). Damit wird die Aussage des Zeugen N ._____ bestiitigt' Zusammenfassend ist rechtsgenugend erstellt, dass die Ldrmimmissionen sowie die Erschtitt.rrng.n zeitweise ein so starkes Ausmass erreichten, dass nicht mehr von blossen Unannehmlichkeiten die Rede sein kann, sondern von ein- schneidenden Beeintrdchtigungen der Benutzung des Mietobjektes zum vertrag- lich vereinbarten Zweck (Betrieb einer Arztpraxis)' Es ist insbesondere erstellt' .-. ffi E

-27 - dass Patiententermine verschoben werden mussten, dass das Lduten des Tele- fons nicht mehr horbar war, dass bestimmte Untersuchungen zeitweise nicht durchgefuhrt werden konnten und manchmal nicht einmal mehr das Gesprdch zwischen Arzt und Patient moglich war. Nicht erbracht werden konnte der Beweis, dass der Ldrm trotz Verlagerung der Bauarbeiten von einem Trakt in den anderen stets gleich laut war. Der Klager liess denn auch selbst ausfuhren, dass er ein 'Ndherkommen' der Arbeiten wahrgenommen habe (act, 15 S. 7). Dies spricht je- denfalls gegen eine permanent gleichbleibende Ldrmimmission seit Beginn der Bauarbeiten im April 1997, wobei aber - nach dem allgemeinen Lauf der Dinge - auch die Bauarbeiten in den anderen Trakten aufgrund der unmittelbaren Ndthe des kldgerischen Mietobjektes zur Baustelle eine stdndige Ldrmquelle dargestellt haben durften, was denn auch insbesondere durch die Aussagen der Zeugin T._____ bestdtigt wurde. Zudem ist festzuhal{en, dass es bereits im Sep- tember 1997 zu ganz massiven Ldrmimmissionen kam, welche durch den Zeugen geschildert wurden und durch die Aktennotiz des Zeugen J._____ (act. N._____ i6412) belegt sind. Der Umstand, dass es stets auch zu Phasen (oder Pausen) ohne Larm gekommen sein muss, dndert nichts an der Tatsache, dass sich die Umbauarbeiten wdhrend mehreren Monaten immer wieder negativ auf den Pra- xisbetrieb auswirkten, So ist festzuhalten, dass es erheblich stdrt, wenn es unvor- hergesehen, plotzlich laut wird, beispielsweise wiihrend einem Telefon- oder Pati- entengesprach. Konzentriertes Arbeiten ist unter solchen Umstdnden kaum mdg- lich und auch die Arbeitseinteilung wird massiv erschwert, wenn vorher nicht be- kannt ist, wann die ndchste Storung eintreten wird und wann demzufolge be- stimmte Arbeiten nicht ausgefuhrt werden konnen. Dabei ist zu berucksichtigen, dass es sich bei einer Arztpraxis um einen besonders sensiblen Bereich handelt, in welchem sich kranke und damit oft auch ruhebedurftige Menschen aufhalten und wo mit empfindlichen Geraten gearbeitet werden muss, Fur den geordneten Ablauf bedarf es daher der Ruhe. Die lmmissionen durch die Umbauarbeiten ge- hen nach'dem Gesagten uber das tolerierbare Mass hinaus, sind aufgrund ihrer lntensitdt und Heiufigkeit und insbesondere auch, weil sie sich uber einen langen Zeitraum hinzogen, als Mangel im Sinne der Ausfuhrungen unter ZiIl. 4.a) zu qua- lif izieren.

-28-

5. Dauer des Herabsetzunosanspruches r

a) Der Anspruch des Mieters auf Herabsetzung des Mietzinses besteht vom Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Mangels durch den Vermieter an bis zu dessen vollstdndiger Behebung (SV|T-Kommentar ll, N 14 zu Art' 259d OR)' Wie der Vermieter vom Mangel Kenntnis erhalten hat, ist grundsdtzlich ohne Bedeutung' Die Kenntnis des Vermieters vom Mangel kann auf eigener Wahrnehmung des Vermieters oder seiner Hilfspersonen beruhen oder aber auf einer entsprechen- den Anzeige des Mieters, wozu dieser aufgrund seiner Meldepflicht gemdss Art' 257g OR in der Regel verpflichtet ist. Eine mundliche Anzeige genugt (SVIT- Kommentar ll, N 10 zu Art.259d oR; Zust, a.a,o., N 299 s' 174)' Auch wenn fur die Zeit vom Beginn der Bau- die Quantifizierung des Herabsetzungsanspruches arbeiten an zuberucksichtigen bleibt, kann der Mieter erst ab dem Zeitpunkt eine Mietzinsreduktion geltend machen, ab welchem derfr Vermieter bekannt gegeben worden ist, dass die Bauarbeiten lmmissionen verursachen, die uber das vom Mieter zu tolerierende Ausmass hinausgehen'

b) lm vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden' dass die Be- klagte ohne entsprechende Mitteilung um die Beeintrdchtigung des kldigerischen Praxisbetriebes durch die Bauarbeiten im Z-Trakt und M-Trakt wusste' Dem Pro- tokoll vom 22.Dezembe r 1997ldsst sich denn auch entnehmen, dass dib Vermie- terin die spezifischen Bedurfnisse und Einrichtungen der Arztpraxis zu wenig ge- kannt habe, um die durch den Bau entstehenden Storungen beurleilen zu konnen (acl. 41614). Ein Herabsetzungsanspruch kommt somit fruhestens ab entspre- chender Benachrichtigung der Beklagten durch den Kliiger in Frage' schriftlich dokumentiert ist eine solche Benachrichtigung erstmals mit schreiben vom 9' ok- tober 1997. Der Kldger liess zwar ausfuhren, dass er verschiedentlich wegen der lmmissionen reklamiert habe. Er konne sich konkret an eine Begegnung mit Herrn P._____ im Juni 1997 erinnern, WO er diesem mitgeteilt habe, dass die lmmissionen ein normales Arbeiten verunmoglichen wurden, wofur ein Ausgleich zu suchen sei (acL 42s, 18). Er k6nne sich aber nicht daran erinnern, schon fruher einmal bei der Beklagten reklamiert zu haben (Prot' S' 19)'

-29- Dass der Kldger anlasslich einer Begegnung mit HerrnP ._____ von der Beklagten im Juni 1997 wegen der lmmissionen reklamiert hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten. Es kann somit von der Richtigkeit dieser kldgerischen Behaup- tung ausgegangen werden. Dass er schon in einem fruheren Zeitpunkt reklamiert und die Beklagte von den lmmissionen in Kenntnis gesetzt htitte, wurde vom Kld- ger nicht substantiiert geltend gemacht. Eine Mietzinsreduktion kommt somit selbst nach klaigerischer Darstellung fruhestens fur die Zeit ab der Mitteilung an die Beklagte in Frage. Da der Kldger lediglich geltend macht, er habe "im Juni" 1997 seine Beanstandungen angebracht ohne das genaue Datum zu nennen oder wenigStenS den ZeitraUm einzugrenzen ("Anfang", "Mitte", "Ende" JUni 1gg7), ist eine Mietzinsherabsetzung ab dem Monat Juli 1997 zuzusprechen. Ein Anspruch fur den Zeitraum April bis Juni 1997 ist demgegenuber nicht ausgewie- sen. Da es als unbestritten zu gelten hat, dass der Klager im Juni 1997 bei Herrn P._____ reklamiert hat, wurde dem Kldiger der Beweis fur den Nachweis der Man- gelhaftigkeit der Mietsache erst ab Juni 1997 und nicht schon ab April 1 997 aufer- legt. 6. AusmassdesHerabsetzunCIsanspruches a) Ausfuhrungen des Kldgers Mit Bezug auf das Ausmass der Herabsetzung liess der Kldger vorbringen, eine Mietzinsreduktion von durchschnittlich 50% wdhrend eines Jahres sei angesichts der uberaus starken Beeintr€rchtigung im Gebrauch des Mietobjektes allermindes- tens angezeigt. Eine Mietzinsreduktion sei sowohl aufgrund der lmmissionen als auch infolge des wirtschaftlichen Mangels, welcher in einem deutlichen Umsatz- ruckgang des klaigerischen Betriebes liege, gerechtfertigt (act. 42 5.16). Die von der praxis fur lmmissionen bei Wohnungen aufgestellten Entschdidigungssdtze seien bei Geschdftsliegenschaften, deren Mietzweck eine Nutzung genau wdh- rend der acht Stunden mit sich bringen, in denen die Bauarbeiten stattfinden wur- den, zu verdoppeln. Bei der Bemessung der Mietzinsreduktion sei neben der Ldrmimmission auch der Entzug von Licht und Aussicht durch das Baugerust zu I berucksichtigen. Zu berucksichtigen sei sodann, dass bei einer Arztpraxis wie der i, vorliegenden vornehmlich akustische Diagnoseverfahren zu Anwendung kamen, t,

\ -30 die aufgrund der Ldrmimmissionen nicht bzw. qur noch eingeschrankt hdtten aus- gefuhrt werden konnen. Zusdtzlich zu veranschlagen seien die wirtschaftlichen Miingel (Einschrfinkung der wirtschaftlichen Tditigkeit; acl, 42 s' 16/17)' Die lm- missionen seien seit Beginn der Arbeiten immer etwa gleich stark gewesen (act. 42 s, 18). b) Ausfuhrungen der Beklagten Es werde bestritten, dass das kldgerische Mietobjekt wdhrend rund zwolf Mona- ten permanent von schwersten Ldrmimmissionen betroffen gewesen sein solle' Von den im April 1997 aufgenommenen Arbeitenimz- und M-Trakt habe der Kldi- ger liirmmdissig noch gar nicht betroffen sein konnen, da das kleigerischen Mietob- jekt fernab vom Baugeschehen im westlichen Teil des U-Traktes gelegen habe' Erst anfangs November 1997 sei der U-Trakt, in welchem sich die kldigerische praxis befunden habe, von dessen Ostseite her einer Fassadensanierung unter- zogen worden. Die Eingerustung ab Mitte Februar 1998 moge zu einer erhebli- chen Liirmbelastung gefuhrt haben. Fur die damit verbundenen lnkonvenienzen erscheine fur die Zeit von November 1997 bis Mdrz 1998 eine Mietzinsreduktion von 20-25% angebracht (act.28 S. 13114; act.57 S' 17 und S. 18/19)' Eine (zusritzliche) Mietzinsreduktion fur den durch das Baugerust verursachten Entzug von Licht und Aussicht falle schon aus zeitlichen Grunden ausser Be- tracht, sei doch die kliigerische Arztpraxis erst Ende Februar 1998 eingerustet worden, der Kldger aber schon vier Wochen spdter ausgezogen sei (aci' SZ S. 19). Entgegen der Ansicht des Klaigers konne bei einer Geschdiftsmiete nicht einfach eine Verdoppelung der Prozentzahlen der Mietzinsherabsetzung, wie sie bei Wohnungsmieten angemessen sei, vorgenommen werden. Vielmehr sei die Gebrauchsbeeintrdchtigung und damit bei der Geschdftsmiete der prozentuale Ruckgang des Geschdftsumsatzes von Bedeutung, Ein solcher Ruckgang sei beim Kldger jedoch nicht auszumachen (act. 57 S. 19/20). Eine zusdtzliche Be- rucksichtigung von 'nachgewiesenen wirtschaftlichen Mdngeln' falle ausser Be- tracht (act. 57 S. 20/21).

-31 -

c) Enrudgungen Rechtliche b Sind die Voraussetzungen gegeben, kann vom vertraglich vereinbarten Mietzins ein verhiiltnismdssiger Abzug vorgenommen werden, Das Ausmass des Herab- setzungsanspruches richtet sich grundsdtzlich nach der Verminderung der Taug- lichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch und damit nach dem sach- lichen und zeitlichen Umfang der Stdrungen. Fur die Bemessung des Herabset- zungsanspruches ist stets auf die konkreten Umstdnde abzustellen und der vom Mangel verursachte 'Mindenrvert' der Mietsache nach objektiven Kriterien zu ermit- teln. Bei der Bemessung der Herabsetzung steht dem Gericht ein weites Ermes- sen zu, ahnlich demjenigen der richterlichen Schdtzung des zahlenmiissig nicht nachweisbaren Schadens nach ArI' 42 Abs. '1 OR' Der Umfang der Mietzinsherabsetzung nach Art. 259d OR bemisst nach dem Verhiiltnis zwischen dem mangelhaften Mietobjekt und demjenigen ohne Mdngel' Die Herabsetzung soll das Gleichgewicht zwischen den vertraglichen Leistungen wieder herstellen (BGE 126 lll 388 E. 11c S,394), Grundsatzlich ist nach derso- genannten relativen oder verhaltnismdssigen Methode vorzugehen, wie sie aus dem Kaufvertragsrecht bekannt ist: Man vergleicht den objektiven Wert der Miet- sache mit Mangel mit demjenigen, den sie ohne Mangel hAtte und reduziert den Mietzins entsprechend, Diese Berechnung ist aber nicht immer einfach, besonders wenn es sich um ei- nen mittelschweren Mangel handelt. Eine Schdtzung nach Billigkeitsregeln, all- gemeiner Lebenserfahrung, gesundem Menschenverstand und anhand der Kasu- istik aus der Rechtsprechung ist daher nach Bundesrecht ebenfalls zuldssig (Bundesgericht, 1. Zivilabteilung, 4C.37712004, 2. Dezember 2004 in mp 4i05 un- ter Hinweis auf: BGE 4C.52711996 vom 29. Mai 1997, publ. in SJ'1997 S' 661 E' 4a S. 665 mit weiteren Hinweisen; ebenso Entscheid 4C.9712003 vom 28. Okto- ber 2003E. 3.5). Dabei ist auch bei Geschaftsmieten eine immaterielle Beeintrdchtigung zu be- rucksichtigen und es wird nicht vorausgesetzt, dass zusatzlich ein materieller Schaden, etwa ein Gewinnruckgang, zu verzeichnbn ist. So kann sich ein Mangel etwa dergestalt auswirken, dass ein der mangelfreien Zeit entsprechendes Ge-

32- schaftsergebnis nur durch hoheren Einsatz gder aufwandige Anpassungen des Betriebsablaufes erreicht werden kann. So kann eine Mietzinsherabsetzung denn auch zusatzlich zum Schadenersatz nach Art. 259e OR gefordert werden. Erleidet der Mieter durch die Verminderung der Gebrauchstauglichkeit der Sache eine Gewinneinbusse, so stellt ihm das Gesetz mit den lnstrumenten der Mietzinsher- absetzung und des Schadenersatzanspruches grundsdtzlich parallel zueinander zwei Rechtsbehelfe zur Verfugung, Soweit nun aber ein Mietzinsherabsetzungs- anspruch besteht, vermindert sich im Falle der Gewinneinbusse infolge von Mdn- geln der Mietsache gerade durch die Reduktion des Mietzinses (als Kostenfaktor) die H6he des Schadens (Vorteilsanrechnung), ErhAlt der Mieter durch die Herab- setzung vollen Ausgleich, bleibt aufgrund der Definition des Schadens als Diffe- renz zwischen dem Vermogensstand des Geschadigten mit und ohne das schii- digende Ereignis kein Raum fur einen Schadensersatzanspruch, Umgekehrt kann der Mieter selbstverstandlich keine Herabsetzung mehr verlangen, soweit ihm die verminderte Gebrauchstauglichkeit bereits unter dem Titel des Schadensersatzes abgegolten worden ist. Wenn langer andauernde Umbau- oder Unterhaltsarbeiten an einer Liegenschaft vorgenommen werden, ist deren lntensitdt in der Regel unterschiedlich und beein- trachtigt die Tauglichkeii der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch nicht in gleichbleibendem Masse. Je nach Verminderung oder Verstdrkung der Mdngel im Laufe der Zeit ist eine grossere oder kleinere Reduktion des geschuldeten Miet- zinses vorzunehmen, z,B. in einem Monat eine Reduktion von 10% oder in einem anderen Monat eine solche von 70%, Der Klaiger liess denn auch selbst ausfuh- ren, dass er ein Ndherkommen' der Arbeiten wahrgenommen habe (act. 15 S. 7)' Dies spricht jedenfalls gegen eine permanent gleichbleibende Larmimmission seit Beginn der Bauarbeiten im April 1997, wenn auch erstellt ist, dass praktisch teig- lich lmmissionen auftraten. t

d) Als aussergewohnlich bzw. fur einen Mietzinsreduktionsanspruch erheblich ins Gewicht fallend sind im vorliegenden Fall folgende Umstdnde zu bezeichnen - die kurze Distanz zur Baustelle,

33

- die Bauzeit wdthrend eines ganzen JahreS; von April 1997 bis Ende Mdrz 998 (Beendigung des Mietvertrages), 1

- die massive LArmentwicklung und zeitweise auch Erschutterungen im zu- sammenhang mit verschiedenen Arbeiten,

- Eine zusdtzliche Herabsetzung des Mietszinses im Zusammenhang mit der EingerUstung der Liegenschaft frillt nur fur die Zeit ab Ende Februar 1998 bis zumAuszugdesKldgersEndeMArzlgg8unddamitfureinerelativkurze Zeit in Betracht, Nach dem oben unter |v,4,3 Gesagten ist erstellt, dass ein erheblicher Mangel (vgl. oben) bestand, wenn auch die lmmissionen nicht immer gleich stark waren' so traten sie doch im rerevanten Zeitraum von Juri 1997 bis Mdrz 1998 praktisch tdglich auf. Es bestand zwar keine pausenlose Beeintrdchtigung, wohl aber erfolg- ten immer wieder und unvorhersehbar storungen, *u, den Praxisbetrieb zwar si- cher nicht uber leingere zeil vollig verunmoglicht, wohl aber eingeschrdnkt hat' wobei auch erstellt ist, dass bestimmte Untersuchungen manchmal uberhaupt nicht durchgefuhrt werden konnten und die Patienten ein zweites Mal erscheinen mussten, so dass von kurzfristigen 100% Einschrdnkungen auszugehen ist' An- derseits gab es offensichtlich auch Pausen, in denen die Bautdtigkeit ruhte bzw' Arbeiten ausgefuhrt wurden, welche keine lmmissionen verursachten' Da eine To- talrenovation mit einer Vielzahl unterschiedlicher Arbeiten ausgefuhrt wurde' ist eine klare Aufteilung in langere ruhige und larmigere Phasen nicht moglictr' lm- merhin ist aber erstellt, dass bereits im September 1997 zeitweise eine ausseror- dentlich hohe Ldrmbelastung herrschte. Ab November 1997 verlagerten sich die Arbeiten dann direkt in den U-Trakt, wo sich die Praxis des Klagers befand' wor- aus auf eine entsprechend hohe Ldrmbelastung geschlossen werden kann, wurde doch im F._____ keine sanfte, Sondern eine Totalrenovation vorgenommen' Angesichts der schwankenden lntensitdt, die von geringer Belastung bis fast zur Unbrauchbarkeit des Mietobjektes reichte, rechtfertigt es sich daher fur die ge- samte Dauer von einem Mittelwert von 50% auszugehen und den Mietzins fur die Dauer von Juli 1997 bis und mit MArz 1998 um 5O'/" zu reduzieren' Dies ent- spricht bei einem monatlichen Mietzins von Fr: 3'506'-- einem Betrag von Fr. 15'777.--.

- 34 V. Schadenersatz aus mangelhaftgr Mietsache vor der Mietvertragsauflosung (Art. 259e OR) 1. Ausfuhrunqen des Kldoers Der Kleiger liess ausfuhren, er habe aufgrund der Bauarbeiten und den damit ver- bundenen massiven Bauimmissionen in der Zeit von April 1997 bis Ende Mdrz 1g9B Mindereinnahmen erlitten, wofur er gestutzt auf Art. 259e OR zu entschdtdi' gen sei. Die relevanten Mindereinnahmen liessen sich auf verschiedene Arten be- rechnen, wurden sich aber durchschnittlich auf Fr. 155'000'-- belaufen (act. 15. S. 18/19; act.42 S. 18/19)' 2. Ausfuhrungen der Beklaoten Die Beklagte liess den geltend gemachten Anspruch"sowohl vom Grundsatz als auch vom euantitativ her bestreiten. Die angeblichen Ldrmimmissionen htitten keinen Einfluss auf die monatlichen Honorarumsdtze des Kliigers gehabt, so dass dem Kldiger auch kein Schaden entstanden sei. Wurden die Umsalzzahlen in ge' botener Weise berucksichtigt, ergebe sich ndmlich uberhaupt kein Umsatzruck- gang und damit auch kein schaden (act. 57 s. 21 und s. 34135).lm ubrigen k6n- ne auch nicht einfach die behauptete Umsatzeinbusse mit einer Gewinn-/Ho- norareinbusse in der gleichen H6he gleichgesetzt werden. Den vom Klaiger selber eingereichten Unterlagen lasse sich ndmlich entnehmen, dass sich die Fixkosten stark verdndert hdtten (act. 28 S. 18)' 3. Rechtliche Grundlaoen und Beweislast Hat der Mieter durch die Mangelhaftigkeit der Mietsache einen Schaden erlitten, so muss ihm der Vermieter dafur Ersatz leisten, wenn er nicht beweist, dass ihn kein Verschulden trifft (Art. 259e OR). Der Mieter kann neben der Mietzinsherab- setzung - soweit ihm diese fur seine Einbusse nicht bereits vollen Ersatz bietet (OR-Weber/Zihlmann, N 1 zu Art. 259e OR) - Ersatz des durch den Mangel ver- ursachten Schadens fordern. Das Recht auf Schadenersatz nach Art' 259e OR steht ihm selbst dann zu, wenn er gestutzt auf Art' 260 OR Anderungen und Er- neuerungen an der Mietsache zu dulden hat. h

-35- Nicht direkte Voraussetzung des Schadenersalzanspruches sind die Kenntnis des Vermieters vom Mangel und die Miingelruge des Mieters (Higi, a'a'O', N 7 zu Art' 259e OR; SV|T-Kommentar ll, N 10 zu Art. 259e OR), Fur das Entstehen eines Schadenersatzanspruches des Mieters mussen somit die nachfolgenden Voraus- setzungen kumulativ erfullt sein:

- Mangelhaftigkeit der Mietsache, die der Vermieter zu vertreten hat - Vorliegen eines Schadens

- addquater Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Mangel- haftigkeit der Mietsache - keine Exkulpation des Vermieters' Die Beweislast fur alle Voraussetzungen des schadenersatzanspruches - ausser dem Verschulden, welches vom Gesetz vermutet wird - trifft den Mieter. Den Vermieter trifft den die gesetzliche Vermutung des Verschuldens umstossenden Beweis, dass ihn kein Verschulden treffe (Higi, a'a'O', N 20 zu Art' 259e OR; Ex- kulpationsbeweis; sVlT-Kommentar ll, N 23 zu Art. 259e oR)' 4. Manqelhaftiqkeit der Mietsache Hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Mietsache kann auf die entsprechenden Ausfuhrungen unter vorstehen d Zitler lv./s. verwiesen werden' 5. Schaden a) Allgemeine Erwagungen Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwdrtigen Vermogen und dem Stand, den das Vermogen ohne das schddigende Ereignis gehabt htitte' Massgebend ist primdr das positive Vertragsinteresse. Der Mieter ist so zu stel- len, wie wenn der Vertrag richtig erfullt worden ware, d.h' ein Mangel nicht einge- treten bzrir. rechtzeitig behoben worden ware' Gemdss Art. 42 OR hat der Kldger neben der Schridigung (Mangelhaftigkeit des Mietobjektes und daraus resultierende Einschrdnkung der Praxistiitigkeit) auch die schadenshohe zu behaupten und zu beweisen. Der schaden aus der umbau- i I I !i I I nl'.,-i

36 bedingten Einschrdnkung der Praxistatigkeit lqlist sich jedoch nicht mit mathema- tischer Genauigkeit nachweisen. Er ist vielmehr gestutzt auf Art. 42 Abs, 2 OR vom Richter ermessensweise zu schdtzen. Die Schdtzung des Enrverbsausfalls in- folge Einschrdnkung der Praxistatigkeit muss daher auf gewissen Annahmen be- ruhen, f ro7 der Erleichterung des Schadensnachweises ist der Kleiger jedoch nicht der Pflicht enthoben, dem Richter die Tatsachen, die als Anhaltspunkte fur die Entstehung und Hohe des geltend gemachten Schadens in Betracht kommen, anzugeben und dafur Beweise anzubieten. Der Geschddigte hat genugend Fak- ten zu liefern, die den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen vermogen, seine Grossenordnung genugend fassbar machen und damit als anndhernd si- cher erscheinen lassen. Der Eintritt eines Schadens und dessen Umfang durfen sich mit anderen Worten nicht bloss im Bereich des Moglichen bewegen, sondern mussen sich dem Gericht aufgrund der Akten mit eir.rer gewissen Uberzeugungs- kraft aufdrangen (BGE 122lll 222;9811 36 f., je mit Hinweisen; Brehm, a.a.O', N 52 zu Arl. 42 OR; Weber, Berner Kommentar, Band Vll1ls, Bern 2000, N 220 f' zu Art. 99 OR). i Eine allfrillige Umsatzeinbusse kann sodann nicht einfach mit einer Gewinn-/Ho- norareinbusse und damit einem Schaden gleichgesetzt werden. Vielmehr muss auch eine allfaillige Veriinderung der Fixkosten mitberucksichtigt werden. b) Dem Kluiger wurde daher der Beweis fur die Entstehung eines Schadens und dessen Hohe auferlegt. Der Klager nannte dazu verschiedene Urkunden aus seiner Buchhaltung als Beweismittel und er beantragte zusdtzlich die Erstellung eines Gutachtens. ln der Folge wurde durch den Sachverstendigen C._____ an- hand der vom Kldger als Beweismittel genannten Urkunden ein Gutachten zur Umsatz- und Gewinnentwicklung der kldgerischen Praxis im Zeitraum des Um- baus im Vergleich zu anderen Jahren erstellt (act. 130). Der Gutachterstellte die aus den eingereichten Urkunden ersichtlichen Umsatzzahlen einander gegenuber und folgerte in nachvollziehbarer Weise, dass aus diesen Unterlagen nicht er- sichtlich ist, dass der Klager im relevanten Zeitraum eine Umsatzeinbusse erlitten hatte (act, 130 S. 2). Zur Frage, ob der Klaiger eine" Honorareinbusse (Gewinnein- busse) erlitten habe, erkleirte der Gutachter, diese Frage kdnne er nicht beantwor-

- -37 - ten, da es ihm aufgrund der vorliegenden Untqrlagen nicht moglich sei, die in der relevanten Periode angefallen Fixkosten zu ermitteln (act. 130 S.5 Frage B), Der Klaiger beantragte in seiner Stellungnahme zum Gutachten in der Folge, es sei das Gutachten unter Beizug seiner Gesamtbuchhaltung zu erganzen (act. 137). Die Beklagte hat keine Stellungnahme zum Gutachten eingereicht. Mit Beschluss vom 18. November 2004 wurde der Antrag auf Ergdnzung des Gutachtens abge- wiesen (act. 138 unter Venveis auf die dortige Begrundung). Als weitere Beweismittel fur die Frage, ob er bedingt durch die Bauarbeiten eine Gewinneinbusse erlitten hat, nannte der Klaiger Dr.med. T._____ als Zeugin. Diese bejahte zuerst die Frage, ob der Kldger im fraglichen Zeitraum eine Honorareinbusse erlitten habe. Auf Nachfrage erkldrte sie, sie wisse das, auf- grund der kleineren Anzahl von Spezialuntersuchungen, die hdtten durchgefuhrt werden konnen (Prot. S. 166). lndessen fugte sie auf die Ergdnzungsfrage des beklagtischen Rechtsvertreters an, sie habe nie eine Aufstellung uber die Minder- anzahl von Spezialuntersuchungen gesehen oder erstellt (Prot. S. 175). Aufgrund der lmmissionen musse es zu einer Honorareinbusse gekommen sein. Die Zeugin erklarte jedoch auf weitere Nachfrage, dass sie weder Einblick in die Buchhaltung des Kldgers gehabt habe, noch die Hohe des Schadens beziffern oder ungefdhre Angaben zur Gr6ssenordnung des Schadens machen konne. Auf Vorhalt der Be- hauptung des Klaigers, er habe eine Honorareinbusse von Fr. 155'000.00 erlitten, bestatigte die Zeugin dies sei,,vorstellbal'(Prot. S. 166, 167). Die Zeugin T.__ ___ konnte somit keine objektiven Angaben machen zum Beweisthema, sondern lediglich Mutmassungen zur Frage aufstellen, ob der Kliiger durch die Begleitumstdnde des Umbaus eine Gewinneinbusse erlitten hat. Bei den ubrigen genannten Beweismitteln handelt es sich um diejenigen Urkun- den, welche der Gutachter seinen Ausfuhrungen zugrunde gelegt hat, Es erubrigt sich eine weitere Wurdigung durch das Gericht' Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gutachten schlussig und nachvoll- ziehbar begrundet ist und demnach keine Veranlassung besteht, von der Feststel- lung des Gutachters abzuweichen. Der Gutachtei kam zum Schluss, dass der Kkiger im fraglichen Zeitraum keine Umsatzeinbusse erlitten hat und auch eine

__ -38- Gewinneinbusse nicht erstellt werden kann. Damit ist dem Kl€tger der Nachweis eines Schadens nicht gelungen, Es erubrigt sich somit die weiteren Voraussetzung fur einen Schadenersatzan- spruch zu prufen. Vl. Schadenersatz infolge berechtigter fristloser Ktindigung 1. Ausoangspunkt Der Kldger hat unbestrittenermassen mit Schreiben vom 24. Marz 1998 das Miet- verhdltnis zwischen den Parteien unter Berufung auf Art, 259b lit, a OR fristlos bzw, mit Auszugsfrist bis 31. Mdrz 1998 gekundigt. Die Kundigung wurde damit begrundet, dass die Arztpraxis aufgrund der einschneidenden Sanierung der Lie- genschaft nicht weiter betrieben werden konne und seitens der Beklagten kein vollwertiger Ersatz angeboten worden sei (act. 3017). Der Kldger verlangt nun Schadenersatz infolge gesetzlich berechtigter Kundigung gestutzLauf Art' 259b lit. a OR (Kundigungsschaden). Die Beklagte lasst die unter diesem Titel vom Kldger geltend gemachten Anspru- che schon vom Grundsatz her bestreiten, Zwar wird die Kundigung von der Be- klagten in formaler Hinsicht nicht beanstandet, doch sei der Kldger nicht zur frist- losen Kundigung berechtigt gewesen. Sie (die Beklagte) habe dem Kldger nam- lich mit den Rdumlichkeiten an der G._____ 1 einen vollwertigen Ersatz angeboten und der Klager habe diesen auch akzeptiert, Hiitte der Kldger nicht einfach fristlos gekundigt, hAtte sie ihm etliche andere, geeignete Ersatzobjekte anbieten konnen, 2. Ausfuhrunoen des Kliiqers zum Kundiounosrecht Der Kldgdr stellt sich auf den Standpunkt, dass er seine Praxis wdhrend der Dau- er der Fassadenerneuerungsarbeiten - damals veranschlagt auf die Dauer von zwei Monaten von April bis Mai 1998 - nicht hdtte benutzen konnen. Die Taug- lichkeit der Mietlokalitdten zum vorausgesetzten Gebrauch sei fur diese Zeit voll- stdndig ausgeschlossen gewesen, Da ihm von der Beklagten kein vollwertiger Er-

-39- satz geleistet worden sei, sei er gestutzt auf Att, 259b lit. a OR zur fristlosen Kun- digung befugt gewesen, Ein Aufrechterhalten des Mietverlrages sei ihm ange- sichts des Umstandes, dass er das Mietobjekt wahrend einer gewissen Zeil gar nicht hdtte benutzen konnen, nicht zumutbar gewesen (act, 15 S. 15/16; acl' 42 S. 16 und S. 2B). Die Parteien hatten auf sein Betreiben hin uber einen Umzug von ihm (dem Kla- ger) in ein anderes Mietobjekt der Beklagten, bezeichnet als 'U._____ ', ver- handelt. Das fragliche Objekt habe aber mit Bezug auf die Lage, Grosse und Um- riss nicht seinen Bedurfnissen genugt und sei zu teuer gewesen (act, 15 S' 9/10). lm Februar 1998 sei dann uber Ersatzraume an der G._____ 1 in E._____ verhandelt worden. Anldsslich der Besichtigung der Rdumlichkeiten G._____ 1 vom 26. Februar 1998 habe sich gezeigt,.dass einerseits ein Grossteil der Rdume bereits an die Praxisgemeinschaft H._____ vergeben gewesen sei und andererseits diverse Bedurfnisse des Kltigers nicht hatten befriedigt werden konnen, da es an Archiv-, Rontgen- und Labormoglichkeiten gefehlt habe. Die Rdumlichkeiten seien auch verkehrstechnisch sehr ungunstig gelegen, da sie nicht ausreichend mit offentlichen Verkehrsmitteln erschlossen gewesen seien (act. 15 S, 7l18; acL 42 S. 12-14 und S. 28129). Das Ersatzobjekt G._____ 1 1 sei aber auch deshalb nicht zumutbar gewesen, weil der vertragliche Mietzins fur die bisherige Arztpraxis unverandert hatte weiter gelten sollen (act. 42 S. 14l15), Er habe der Beklagten deshalb mit Schreiben vom 10. Mdrz 1998 mit- geteilt, dass es sich bei den Raumlichkeiten G._____ 1 nicht um ein ge' eignetes Objekt handle, weder als Provisorium noch als definitiver Ersatz (act' 15 S. 13/14). Die Beklagte habe ihm (dem Kldger) keine bessereAlternative angebo- ten (act, 42 S. 15). Das Ersatzobjekt G._____ 1 musse ausserdem als reine Alibiubung be- zeichnet werden, da bereits ein Mietvertrag mit Herrn H._____ bestanden habe, und die Rdumlichkeiten deshalb gar nicht an ihn (den Kkiger) hdtten vermietet werden konnen (acL.42 S. 13), Es sei denn auch nicht zutreffend, dass sich die Parteien anldisslich der Besichtigung vom 26. Februar 1998 verbindlich darauf ge- einigt hdtten, dass er (der Klaiger) vorubergehend Ersatzlokalitdtten in der Liegen-

-40- schaft G._____ 1 beziehe. Das mussF auf einem Missverstandnis seitens der Beklagten beruhen. Er (der Kldger) habe vielmehr seine vielfdltigen Vorbehal- te zum Ausdruck gebracht (act, 15 S. 1 4115; acl. 42 5.29)' Selbst wenn ihm aber die Beklagte einen vollwertigen Ersatz angeboten hdtte, sei er zur fristlosen Kundigung gemass Art. 259b lit. a OR berechtigt gewesen, da gemdss Art. 259c OR bei Angebot eines vollwertigen Ersatzes lediglich der An- spruch auf Beseitigung des Mangels, nicht aber das Recht auf fristlose Kundigung entfalle (act. 15 S. 17). lmmer dann, wenn das Mietobjekt uberhaupt nicht mehr benutzt werden konne - und sei es auch nur fur eine kurze Zeil- stehe dem Mie- ter ein Kundigungsrecht zu. Da der Mietvertrag fur ein ganz bestimmtes Mietob- jekt abgeschlossen werde, bestehe dieses Kundigungsrecht des Mieters selbst dann, wenn der Vermieter ein gleichwertiges Ersatzobjekt zur Verfugung stelle (act.42 S,29), Die Fassadenrenovation in diesem Umfang sei im ubrigen gar nicht notwendig gewesen. Es hdtten auch weniger einschneidende Massnahmen - zum Beispiel das Anbringen einer vorgehangten Fassadenisolation und das Auswechseln der Fenster - ausgereicht (act. 42 S.7). 3, Ausfuhrunoen der Beklaqten zum Kundiqunosrecht Die Beklagte liess die fristlose Vertragsauflosung durch den Klaiger als rechtlich unzuldssig bezeichnen, Als Vermieterin durfe sie gemiiss Art. 260 Abs' 1 OR Er- neuerungen und Anderungen an der Mietsache vornehmen, wenn es fur den Mie- ter zumutbar sei und wenn das Mietverhdltnis nicht gekundigt sei. Dem Kleiger sei sodann mit der G._____ 1 ein geeignetes Ersatzobjekt angeboten worden, so dass die bevorstehenden Fassadensanierungsarbeiten zumutbar im Sinne von Art. 260 Abs, 1 OR gewesen seien. Damit entfalle aber gleichzeitig das Recht des Klagers2ur Mdngelkundigung im Sinne von Art.259b lit. a OR (act' 28 S' 19-21; act. 57 s. 35). Es sei unbestritten, dass der Kldger wdhrend der Fassadenrenovation des U-Traktes im Fruhjahr 1998 und damit fur einige wenige Monate nicht im Mietob- ih [k: J

-41 - jekt heitte verbleiben kdnnen. Aus diesem Gn4rd hdtten die Parteien am 22' De- zember 1997 Gesprdche hinsichtlich einer Ersatzlosung aufgenommen. Die erste Ersatzvariante ' U ._____ ' - dabei sei es um eine definitive Losung und nicht a.'.. nur um ein Provisorium gegangen - sei vom Kldger verworfen worden. Am 2' Februar 1g98 sei dem Kldger das Ersatzobjekt G._____ 1 angeboten worden. Am 26. Februar 1998 hdtten die Parteien dieses Objekt gemeinsam be- sichtigt. Aus der Sicht des Kldgers sei eine vorubergehende Verlegung seines praxisbetriebes an die (im Sinne eines Provisoriums) eine ak- G._____ 1 zeptable Losung gewesen. Er habe anldsslich des Lokaltermins sein grundsditzli- ches Einverstdndnis zum angebotenen Ersatzobjekt gegeben. Mit Schreiben vom

10. Mdrz 1998 habe erdann abervollig uberraschend mitgeteilt, dass er nicht im ' F._____ ' bleiben wolle, sondern seine Praxis andernorts neu eroffnen werde (act.28 S, 1g-21, act,57 S.35 und S.38), Wenn clie angebotenen Ersatzrdum- lichkeiten an der G._____ 1 fur den Kltiger keine akzeptable Losung ge- wesen seien, hAtte er ihr (der Beklagten) dies mitteilen mussen, damit sie ihm weitere Alternativen hdtte anbieten konnen. Stattdessen habe der Kldger aus hei- terem Himmel gekundigt. Es sei ihr (der Beklagten) damit die Moglichkeit ge- nommen worden, dem Kliiger ein vollwertiges Ersatzobjekt anzubieten, obwohl sie uber zahlreiche Ersatzobjekte verfugt hdtte (act' 57 S. 38/39). Aufgrund des Vertrauensprinzips habe sie (die Beklagte) den Kldger anldsslich des Lokaltermins vom 26, Februar 1998 so verstehen durfen, dass er sein grund- sAtzliches Einverstdndnis zum angebotenen Ersatzobjekt gegeben habe. Der Kldger gehe ja selber von einem 'Missverstandnis seitens der Beklagten' aus (act. 57 S. 35). Dem Klaiger sei eine provisorische Praxisverlegung wdhrend der Dauer der Fas- sadenrenovation ohne weiteres zumutbar gewesen. Er habe seit dem 'Mietercafe' vom 23, Meirz 19g7 von der bevorstehenden Fassadenrenovation gewusst, aber trotzdem keine ordentliche Kundigung ausgesprochen (act. 57 S, 37), Anldsslich der Besprechung vom 22. Dezember 1997 sei der Bezug eines Provisoriums fur den Kldger ebenfalls eine akzeptable Losung gewesen (act. 57 S. 38). Auch an- ldsslich des Lokaltermins vom 26, Februar 1998-habe der Kldger bekundet, dass

-42 eine vorubergehende Verlegung seines Praxisletriebes fur ihn grundsatzlich eine akzeptable Losung sei (act. 28 S. 20; act' 57 S' 35 und 38). Da dem Kldger an der G._____ 1 ein ganzes Stockwerk zur Verfugung gestanden hatte, hAtte sich keine Reduktion des Praxisbetriebes ergeben. Einzig das Labor und das Rontgen hatte - selbstverstdndlich gegen finanzielle Abgel- tung durch sie (die Beklagte) - auswdrts vergeben werden mussen (act. 28 S. 19- 21). Sie (die Beklagte) wdre selbstverstdndlich auch fur die weiteren Umtriebe wie insbesondere Umzugskosten aufgekommen (act. 57 S' 36). Die bevorstehende Fassadensanierung und das Auswechseln der gesamten Fas- sade sei im Ubrigen eine absolute Notwendigkeit gewesen. Die Fassade sei wdr- metechnisch vollig ungenugend isoliert gewesen und habe zudem an zahlreichen Stellen Korrosionsschaden aufgewiesen (act, 28 S. 5: act, 57 S. B)' 4. Schadenersatz weoen oerechtfertiqter er Kundiounq a) Rechtliche Grundlagen Der Mieter, der berechtigt das Mietuerhaltnis gestutzt auf Art. 259b lit' a OR auf- lost, hat Anspruch auf den Ersatz des Erfullungsinteresses (sog, Kundigungs- schaden; statt vieler: Higi, a.a.O., N 39 zu Art. 259b OR, mit Verweisen)' Der Mie- ter ist mit anderen Worten durch Ersatzleistungen des Vermieters in seinem Ver- mogen so zu stellen, wie wenn der Vertrag vom Vermieter korrekt erfullt und der Mieter nicht gezwungen worden wdre, das Mietverhdltnis infolge massiver Schlechterfullung des Vermieters aufzulosen. Zu ersetzen sind namentlich Kos- ten, die dem Mieter durch die Vertragsauflosung angefallen sind (Umzugs- und Betriebsausfallskosten), da diese im Falle korrekter Vertragserfullung nicht ange- fallen wdren, Zu ersetzen sind ferner lnvestitionen des Mieters, soweit diese nicht amortisiert wurden, aber bei korrekter Vertragserfullung hdtten amortisiert werden konnen. Zr ersetzen sind endlich all diejenigen Kosten, die dem Mieter dadurch entstanden sind, dass er ein dem bisherigen Mietobjekt vergleichbares Ersatzob- jekt beschaffen musste (allfeillige Mietzinsdifferenzen, Kapitalkosten, die ihm sonst nicht angefallen waren; vgl. dazu auch ZMP 2/93 Ni' 15 Erw. 3-9)'

43-

b) Berechtigung zur fristlosen Kundigung . der be- verlangen' Mieter Den Ersatz eines schadens kann jedoch nur derjenige aufge'6st fristlos lit' a OR rechtigterweise das Mietverhdltnis gestutzt auf Art.25gb bedarf ei- hat. Denn jede Auflosung eines Mietvertrages (Dauerschuldverhdltnis) das Ende des Vertrages nes sogenannten Beendigungsgrundes, der enpveder ldsst entstehen selbst herbeifuhrt oder das Gestaltungsrecht der Kundigung S' 25 und 1968', Freiburg (Gauch, System der Beendigung von Dauervertr6gen Vertragsauf- 27).Woein solcher Beendigungsgrund fehlt, entsteht kein Recht aut trolzdem aLrs- losung (Kundigungsrecht als Gestaltungsrecht), und es bleibt eine wirkungslos' gesprochene,Kundigung' mangels Kundigungsberechtigung erst entstehen Die Beweislast fur die Voraussetzungen, die das Kundigungsrecht zu Art' 259b OR' mit Hin- lassen, trifft den kundigenden Mieter (Higi, a'a.O', N 31 lit' a OR ist ein weis). Berechtigt zur fristlosen Kundigung gestu lzt duf Art' 259b Mieter dann (Higi, a.a,O., N 19 ff und N 32zuArt. 259b OR)' wenn

- Kundigungsgrund sich der ausserordentliche und gesetzlich umschriebene hat' veruvirklicht des vom Vermieter zu vertretenden schweren Mangels - wenn der Vermieter vom Mangel Kenntnis hat,

- wenn der Miete r zuvor dem Vermieter Frist zur Beseitigung des Mangels angesetzt hat, nicht nachkam wenn der Vermieter dieser Aufforderung (vertragswidrig) rMi 5 eru auch wdhrend ezungen Der Umbau der Mietsache ist unter bestimmten Vorauss der Dauer des Mietverhaltnisses moglich. Art. 260 Abs' 1 OR gestattet dem Ver- (ohne Zustimmung des mieter Anderungen und Erneuerungen an der Mietsache sie fur den Mieter zu- Mieters oder gegen dessen Willen) vorzunehmen, sofern mutbar sind und das Mietverhdltnis nicht gekundigt ist, Sind die Voraussetzungen der Zumufbarkeit und des ungekundigten Mietverhdltnisses erfullt' dann hat der Mieter die Erneuerungs- und Anderungsarbeiten und die damit verbundene schmdlerung des vertraglich vereinbarten Gebrauchs - mithin die Mangelhaftig- keit der Mietsache - zu dulden. Das Gesetz besihrankt die Mdngelrechte des ia

-44- Mieters diesfalls auf die Herabsetzung des Mieqinses sowie auf das Recht zum Schadenersatz (Art. 260 Abs. 2,2. Salzteil OR). Fehlt eine der Voraussetzungen (ungekundigtes Mietverhdltnis und Zumutbarkeit), so stehen dem Mieter alle I : Mdngelrechte im Sinne von Art. 259a OR uneingeschr€inkt zur Verfugung, Dem Mieter steht insbesondere auch das Recht zur fristlosen Aufldsung des Mietver- !' hdltnisses zu. Dem Vermieter steht es umgekehrt offen, durch Leistung eines i vollwertigen Ersatzes dem Gebrauch dieser Rechte durch den Mieter entgegen zu i.-: t, steuern (Art. 259c OR; Higi, a.a.O., N 53 zu Art. 260 OR; LachaVStoll/Brunner, tI, I Mietrecht fur die Praxis, 4. Auflage, Zirich 1 999, S. 186). :: lm Folgenden ist somit vorab zu prufen, ob der Kldger unter dem Gesichtspunkt von Art. 260 OR verpflichtet war, die Vornahme von Anderungen und Erneuerun- gen zu dulden, was zu einem Ausschluss des Rechts zur fristlosen Kundigung gestutzt auf Art. 259b lit. a OR fuhren wurde. 6. Dulden von Anderunoen/Erneuerunoen am Mietobiekt a) Ungekundigtes Mietverhdltnis Unbestrittenermassen lag zu Beginn der Umbauarbeiten ein ungekundigtes Miet- verhdltnis vor, so dass sich weitere Ausfuhrungen zu diesem Punkt erubrigen' b) Zumutbarkeit der Anderung bzw. Erneuerung Bei den von der Beklagten ausgefuhrlen Arbeiten handelt es sich um Erneuerun- gen und/oder Anderungen, d.h. um Renovationsarbeiten, die uber die gewdhnli- che Behebung eines bestehenden Mangels oder die Abwehr eines drohenden Schadens an der Sache hinausgehen (SVIT-Kommentar ll, N 19 zu Art' 260-260a OR). Solche Erneuerungs- und Anderungsarbeiten an der Mietsache hat der Mie- ter nur zu dulden, wenn sie ihm zumutbar sind. Zu prufen ist somit im Folgenden, ob die Duldung dieser Arbeiten dem Kldger zumutbar war oder nicht, Erst die Zu- mutbarkeit der Anderung bzw. Erneuerung erlaubt eS dem Vermieter, sein Recht auf Anderung bzw. Erneuerung auszuuben. Der Nachweis, dass die Vorausset- zung der Zumutbarkeit im konkreten Fall erfullt ist, ist somit vom Vermieter zu erbringen (Higi, a.a.O., N 43 und N 52 zu Art, 260 OR; LachaVStoll/ Brunner, a.a.O., S. 182).

-45- was als zumutbar zu qualifizieren ist, sagt der Gesetzgeber nicht' Die Zumutbar- ist' ob die ge- keit beurteilt sich nach einem objektiven Massstab' Entscheidend sdmtlicher umstande des planten Arbeiten dem Mieter unter Berucksichtigung zugemutet werden konnen vernunftigerweise konkreten Vertragsverhdltnisses oder nicht. Es ist eine Abw€rgung der sich gegenuberstehenden lnteressen der ll, N 26 zu Art' 260-260a oR; Vertragsparteien vorzunehmen (sVlT-Kommentar Higi, a.a.o ., N 27128 zu Art. 260 oR). Als Kriterien zur Bestimmung der Zumut- barkeit im Einzelfall kommen in Betracht:

- die Art der Miete (vereinbarter Gebrauchszweck)

- der sachliche Umfang der vorgesehenen Arbeiten und deren Auswirkungen auf den Gebrauch der Mietsache (lntensitdt der Einschrdrnkungen)

- ZeitPunkt und Dauer der Arbeiten -dieArtdervereinbartenMietdauerunddieverb]eibendeDauerdesMietver- haltnisses

- die bisherige Dauer des Mietverhdltnisses (je langer das Mietverhaltnis ge- dauert hat, desto zumutbarer sind Anderungen und Erneuerungen; i'c'rund 11 Jahre) -dievoraussichtlichenAuswirkungendesUmbausaufdenMietzins

- nur als Hilfskriterium: die Nutzlichkeit der Erneuerung oder Anderung f1r den Mieter Bei der Ausfuhrung der Arbeiten hat der Vermieter auf die lnteressen des Mieters Rucksicht zu nehmen (Art. 260 Abs. 2 oR)' Er hat den Mieter uber den Beginn' den zeitlichen Ablauf, die zu erwartenden lmmissionen und Einschrdnkungen so- wie die allf€illigen Auswirkungen auf den Mietzins rechtzeitig zu informieren' Unter hat der Vermieter alle ihm objektiv dem Aspekt der gebotenen Rucksichtnahme zumutbaren Massnahmen zur Minderung der Dauer und des Ausmasses der St6-

- je nach umstdnden und dem rungen des Mieters zu veranlassen, Dazugehoren Ausmass der Anderung bzw. Erneuerung - auch das zur Verfugung stellen von wdhrend der Bauzeit und der Transport von Einrichtungsge- Ersatzraumrichkeiten (svlT-Kommentar ll, N 42 und 44 zu Art' 260-260a genstdnden zum Ersatzobjekt a'a,o', oR; Higi, a.a'o', N 58 zu Art. 260 oR; dihnlich LachaVstoll/Brunner,

s. 184)

-46-

c) Erwdgungen zur Zumutbarkeit im vorlieg"enden Fall Festzuharten ist vorriegend, dass beide parteien davon ausgingen, dass der Ver- in den Monaten April und Mai 1998 ausge- bleib des Kldgers im Umbauobjekt schlossen war, so waren mithin beide der Ansicht' dass die Umbauarbeiten in dieser zell zuunzumutbaren Auswirkungen auf die Mieter gefuhrt h6tten' zu be- achten ist weiter, dass der Klager gegen eine Verlegung seines Praxisbetriebes vom Grundsatz her nichts einzuwenden ge- fur die Dauer der Fassadenarbeiten habt hat. so lasst sich dem schreiben des damaligen klirgerischen Rechtsvertre- ters vom 20. Februar 1998 entnehmen, dass fur den Kliiger der Bezug von ad6- in Frage kom- quaten Ersatzraumen wdhrend der kommenden Bauzeit dUrchaus fur die (act. Der Umzug in addrquate Ersatzrdumlichkeiten men wurde 41616). muss unter diesen Umstdnden als zumutbar ange- Dauer der Fassadenarbeiten sehen werden R 7. v n

a) Vorliegen eines Mangels Es ist zwischen den Parteien unstrittig, dass wdhrend der Fassadenrenovation des westlichen Teils des U-Traktes im Fruhiahr 1998 die vom Klager gemieteten Rdumlichkeiten aufgrund der ubermdrssigen lmmissionen nicht hdrtteQ fur den praxisbetrieb benutzt werden konnen. Die parteien fuhrten jedenfalls ab Dezem- ber 1997 Gespriiche uber ein (definitives oder provisorisches) Ersatzobjekt' Der Kliiger begrundet seine fristlose Kundigung denn auch damit, dass er seine Arzt- im Fruhjahr 1998 praxis wdihrend der Zeit der geplanten Fassadenrenovation nicht hdtte betreiben kdnnen. Damit ist aber ohne weiteres von einer Mangelhaf- tigkeitdesMietobjektesimSinnevonArt.25gboR_AusschlussderTauglichkeit - Gebrauch (Arztpraxis) aus- sache zum vorausgesetzten einer unbewegrichen zugehen. b) Fris'tansetzungzurMiingelbehebung kann - analog zu Art' 108 oR - dann Um- Vom Erfordernis der Fristansetzung ganggenommenwerden,wenneinederinArt'losoRumschriebenenVoraus. setzungen erfullt ist, namentlich wenn sich aus dem Verhalten des Vermieters (im

-47- Lichte des Vertrauensprinzips) ergibt, dass siqh das Ansetzen einer Beseitigungs' frist als unnutz enrueisen wurde (Higi, a.a.O,, N 29 zu Art. 259b OR)' lm vorliegen- den Fall war im Hinblick auf die geplanten Fassadenrenovationsarbeiten von vornherein klar, dass sich das Ansetzen einer Frist zur Mdngelbehebung als un- nutz erweisen wurde, Damit konnte in analogerAnwendung von Art' 108 OR auf die Ansetzung einer solchen Frist verzichtet werden' Die Beklagte hat denn auch zu Recht nicht beanstanden lassen, dass ihr keine solche Frist angesetzt worden ist.

c) Kenntnis der Beklagten vom Vorliegen des Mangels - Dass die Beklagte vom (kunftigen) Vorliegen des Mangels Praxisbetrieb wdih- rend der Dauer der Fassadenarbeiten ausgeschlossen - Kenntnis hatte, steht ausser Diskussion und wurde von der Beklagten auch eingestanden, weshalb auch diese Voraussetzung der Kundigungsberechtiiung als erfullt zu erachten ist' d) Vollwertiger Ersatz

1. Art. 259c OR sieht die Moglichkeit des Vermieters vor, bei mangelhafter Mietsache seiner vertraglichen Erfullungspflicht durch die Leistung eines vollwer- tigen Ersatzes statt durch die Beseitigung des Mangels nachzukommen' Die Kun- digung gestutzt auf Art. 259b lit. a oR ist diesfalls von vornherein mangels Vorlie- gen eines gesetzlichen ausserordentlichen Beendigungsgrundes (Kundigungsbe- rechtigung) nicht zuldssig und damit wirkungslos ex tunc (vgl' auch Zihlmann' Das Mietrecht, 2. A., Zurich 1995, S' 76). Vollwertiger Ersatz im sinne von Art, 259c OR setzt ein ErSatzobjekt voraus, das nicht gleichartig wie das bisherige Mietobjekt ist, aber gleichwertig. Bei vertretba- ren, aber nicht leichthin austauschbaren Mietsachen - wozu auch wohnungen je- oder Geschdftsriiume gehoren - erfullt die Anforderungen der Gleichwertigkeit des Ersatzobjekt, das dem zu ersetzenden Mietobjekt im Lichte des Vertragszwe' ckes (vereinbarter Gebrauchszweck) und der vertraglichen Umschreibung des vertragsgemdss Geschuldeten vergleichbar ist, Das Ersatzobjekt muss also nicht identisch sein, sondern in Bezug auf Grdsse, Mietzins, Lage (Quartier, Umge- bung,,,.) und allenfalls auch verkehrsmassige Erschliessung vergleichbar sein (Lachavstoll/Brunner, a,a.o., s. 148; Higi, a,a.o., N 14-20 zu Art' 259c oR)' ob

! -48- das Ersatzobjekt gleichwertig ist, bestimmt sich nach dem bisherigen (miingelfrei- en) Objekt gemdrss Abrede der Parteien. Der vollwertige Ersatz kann bloss voru- bergehend - bis zur Beseitigung des Mangels - oder bis zum Vertragsende ge- stellt werden (Higi, a'a'O', N 26 zu Art' 259c OR)' Zum gesetzlich geforderten vollwertigen Ersatz gehort sodann die Deckung von Unkosten durch den Vermieter, die dem Mieter aus dem Umzug vom mangelhaf- ten objekt in das Ersatzobjekt anfallen. Die ubernahme der zusStzlichen Abgel- tungen muss verbindlich versprochen worden sein (Higi, a'a'o', N 31 zu Art' 259c oR). des Mieters' Der Mieter ist Art. 259c oR beinhaltet eine Annahmeobliegenheit zwar grundsdtzlich nicht verpflichtet, den vom Vermieter angebotenen vollwerti- gen Ersatz anzunehmen. Die ungerechtfertigte Ablehnung einer konkreten Offerte eines Ersatzangebotes bzw. die ungerechtfertigte Ablehnung oder Verzogerung der Mitwirkung des Mieters beim Erbringen der Ersatzleistung (z'B' Umzug)' fuhrt

- wie die Leistung eines vollwertigen Ersatzes selbst - zum Untergang des Besei- tigungsanspruchs und der daraus fliessenden weiteren Rechte, wie insbesondere des Kundigungsrechts (Higi, a.a.o., N 30 zu Art. 259c oR)' Eine solche offerte setzt die konkrete Bezeichnung und die verbindliche Zusage der Ubernahme der weiteren Kosten voraus, die dem Mieter durch den Umzug in das Ersatzobilkt an- fallen, Keine ungerechtfertigte Ablehnung liegt folglich dann vor' wenn zwar Er' satz, aber nicht vollwertiger, angeboten wurde' Die Beweislast fur die Vollwertigkeit der Ersatzleistung liegt nach den allgemeinen Grundsdtzen von Art. g ZGB beim vermieter. Den Vermieter trifft ebenfalls die Beweislast fur eine rechtzeitige und mdngelfreie Leistung der Ersatzsache (Higi' a.a.O., N 35 zu Art' 259c OR)'

2. lm F._____ ' verfugte der Kliiger uber insgesamt acht Rdume' ndmlich ein Wartezi'mmer, einen Empfangsbereich, ein Labor, einen Raum fur Physiothe- rapie, zwei Sprechzimmer, ein Buro und einen Raum fur Rdntgenuntersuchungen' Zusdtzlich standen Nasszelle n zt)r Verfugung' Weiter stand dem Kliiger ein Ar-

-49- chivraum zur Verfugung. Die Rdumlichkeiten waren von der Parkgarage aus di- rekt mit dem Lift erreichbar Die Lokalitiiten an der G._____ 1 liegen im gleichen Quartier' sind aller- dings nicht von der Parkgarage aus direkt mit dem Lift erreichbar und weisen ein anderes Raumprogramm auf. Dem Kldiger soll gemdss Darstellung der Beklagten ein ganzes Stockwerk als Ersatzobjekt angeboten worden sein' Ein Teil der Rdu- me sei zwar von der praxis H._____ belegt gewesen, doch hatte dieser prob- lemlos in ein anderes stockwerk umplatziert werden konnen' Der Kldger macht demgegenuber geltend, dass ihm nur drei Raum e zur verfugung gestanden hdit- H._____ be- ten, weil die restlichen RAume bereits von der Praxisgemeinschaft gewe- legt worden seien und diese mit einer Umplatzierung nicht einverstanden senware.EshabesichbeidiesemErsatzangebotdeshalbnurumeinereineAli- biubung gehandelt Hatten dem Kldger an der G._____ 1 nur drei Raum e zur Verfugung ge- standen, dann k6nnten diese Lokalitdten sicher nicht als zumutbares Ersatzobjekt fur die bisherige Praxis im ' F._____ ' bezeichnet werden' Htitte dem Kl€tger indessen - wie von der Beklagten behauptet - ein ganzes stockwerk zur Verfu- gung gestellt werden konnen und ware die Beklagte fur die Umzugskosten' die Kosten fur die Herrichtung der Rtium[chkeiten und ailenfails auch die Kosten fur aufgekommen' dann die auswartige Vergabe von Labor- und Rontgenarbeiten wdre der Umzug in die Ersatzraumlichkeiten und damit letztlich auch die Vornah- me der Anderungen und Erneuerungen ars fur den Mieter zumutbar zu qualifizie- ren. Entsprechend wiire der Klaiger nicht zur fristlosen Kundigung des Mietvertra- ges berechtigt gewesen. Die Beklagte hatte damit den Nachweis zu erbringen' dass sie dem Kldger ein ganzes Stockw erk zur Verf ugung haitte stellen konnen' weiter wurde der Beklagten der Beweis dafur auferlegt, dass der Klager das Er- satzangebot der Beklagten letztlich akzeptiert hat' Sofern die Beklagte den Nach- ange- weis erbringen kann, dass sie dem Kldger addquate Ersatzrdumlichkeiten boten und die Ubernahme der weiteren Kosten verbindlich zugesagt hat' war der verpflichtet' Kldger nach Treu und Glauben zur Annahme des Ersatzangebotes mit Er- jedenfalls im Zusammenhang Eine solche Annahmeobliegenheit besteht

-50- satzangeboten nach Art. 259c oR (siehe dazu.die entsprechenden Erwdgungen unter zitler vl.7.d nachstehend), Es wdre daher von untergeordneter Bedeutung' ob der Kliiger das Ersatzangebot ausdrucklich akzeptiert hat oder nicht' sofern die Bekragte den Nachweis eines zumutbaren Ersatzobjektes nicht erbrin- gen kann, jedoch beweist, dass der Kldiger das Objekt dennoch ausdrucklich ak- zeptiert hat, so wdre die wenige Tage spdrter erfolgte Kundigung als unzuldssiger Verstoss gegen Treu und Glauben zu qualifizieren' Die Beklagte hatte daher den Nachweis zu erbringen, dass der Kldiger die ihm angebotenen Rdumlichkeiten an der G._____ 1 als Ersatzobjekt akzeptiert hat.

3. Zu ihren Hauptbeweisen nannte die Beklagte V.____ _ und Q.__ ___ als Zeugen. Der ebenfalls als Zeuge angerufene P.___ __ ist am 28' August 2[O4verstorben (act. 157). Der Kltiger berief sich demgegenuber zum Gegenbe- weis auf die Zeugen H.___, __, T.___ __, K ._____,, und X3.___ __ . Dieselben Zeugen wurden zum besonderen Gegenbeweis des Kl6gers, dass H._____ nicht mit der Umplatzierung seiner Praxis einver- standen gewesen w6re, angerufen (Prot' S' 55' 56)'

e) Die Zeugin V._____, von Beruf Liegenschaftenvenrualterin und Buch- hdndlerin, war zum Zeitpunkt des Umbaus bei der Beklagten angestellt'"Das An- gestelltenverhdltnis endete Ende Mdirz 1999 (Prot' S' 76)' Die Zeugin erkldirt auf entsprechende Frage, man hdtte dem Kliiger an der G._____ 1 ein gan- zes Stockw erk zur Verfugung stellen k6nnen' Das hdtte bedingt' dass Herr H._____ numgezogenwdre,sofernderKldiger.'dasRontgenhiittehintjberneh- men wollen". ES sei zu ergiinzen, dass eS sich bei Herrn H._____ nicht um ei- nen Umzug gehandelt hfltte, da er nur "zwei bis drei Massageliegen" hdtte mit- nehmen mussen. Sie gehe davon aus, dass HerrH ._____ einverstanden ge- wesen wdre mit einem nochmaligen Umzug, da Herr H._____ sehr kooperativ geweseneei (Prot. S. 80). H._ ____ habe zwei Burordumlichkeiten belegt' Es habe dort vier normal grosse Riiume, einen sehr grossen Raum sowie eine Kuche und WC-Anlagen gegeben. Dies zusdtzlich zu den von HerrnH ._____ belegten Rdumen.

-51 -

f) Der Zeuge Q._____ r ist von Beruf Arc[ltekt und war zum vorliegend rele- vanten Zeitpunkt ebenso wie V.___ __ bei der Beklagten angestellt' Er sagte aus, man habe dem Klager ein Ersatzobjekt an der G._____ 1 angeboten' er wisse aber nicht, ob es ein ganzes Stockwerk gewesen sei' Auch konne er sich nicht erinnern, ob man H._ ____ problemlos hdtte umplatzieren konnen (Prot. s. B8). Er wisse aber noch, dass man diskutiert habe, wegen der Fldche und wegen eines Rontgenraumes und ob man das Rdntgen allenfalls auswdrts geben konnte. Auf die Frage, ob der Kkiger die Rdumlichkeiten an der G.____ _ 1 akzepliert habe, antwortete der Zeuge, der Kldger habe gesagt' es sei allenfalls eine Moglichkeit, er musse das aber noch prufen' So sei man dann aus- einandergegangen; es sei weder klar ja noch klar nein gesagt worden (Prot' S'g0), spater fugte der Zeuge hinzu, der Kldger habe nicht gesagt, das objekt k6me nicht in Frage (Prot. S. 92). Der Zeuge war weiter.der Meinung' man habe sich uber die auswdrtige Vergabe des Rontgens nicht geeinigt' Ob die Beklagte zum genannten Zeitpunkt uber weitere zumutbare Ersatzobjekte fur den Kldrger verfugt hatte, wusste der Zeuge nicht mehr. Man sei schon auf die G._____ fixiert gewesen und er glaube, man habe nicht gross andere Objekte miteinbezogen (Prot. S. 90).

g) H.____ _ belegte zum fraglichen Zeitpunkt die dem Kldger als Er- satzobjekt abgebotenen Rdumlichkeiten an der G._____ 1 ' Er erlauterte' dass er in einer praxisgemeinschaft, bestehend aus vier Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen, arbeite, und sie zusammen drei Rdume auf einem Stock- werk an der G._____ belegt hdtten. Freigeblieben seien nur ein recht gros- ser Raum und ein kleiner. Die restlichen RAume auf diesem stockwerk seien von ihnen belegt gewesen (Prot. S. 72). Auf die Frage, ob er bereit gewesen wdre sei- ne Praxis (ein zweites Mal) zu verlegen, erkliirte der Zeuge' das seien sie nie ge- gewesen' Der Zeuge fragt worden und sie waren damit auch nicht einverstanden glaubte yveiter sich erinnern zu konnen, dass der Kldiger die Rdumlichkeiten nicht akzeptiert habe, weil sie ihm zu klein gewesen seien' Dies habe der Kleiger ihm gesagt. Bei der Besprechung des Kl;igers mit den Vertretern der Beklagten sei er nicht dabei gewesen. Eine gemeinsame Verwendung durch sie und den Kldger

52 und dessen Praxiskollegin sei schon von Seiteruder Praxisgemeinschaft des Zeu- gen nicht in Frage gekommen (Prot. S. 74). h) T._____ gab zu diesem Beweisthemazu Protokoll, sie sei bei den Gesprdchen des Kldgers mit den Vertretern der Beklagten nicht dabei gewesen. Sie konnte daher weder zur Frage, ob dem Kldger (und ihr selbst) an der G._____ ein ganzes Stockwerk zur Verfugung gestanden hdtte, noch dant, ob der Kldiger das Ersatzobjekt akzeptiert hat, Aussagen machen (Prot. S. 171). i) K._____ erkldrte, er habe zusammen mit dem Kldger und den Vertretern der Beklagten am 26. Februar 1998 einen Teil eines Stockwerkes an der G._____ 1 besichtigt. Dieses Stockwerk sei teilweise von Herrn und Frau K'._____ n belegt gewesen. Sie, d.h. der Zeuge und def Kldger, hditten keine klare Antwort erhalten, ab wann dem Klaiger, wie viel von diesem Stockwerk zur Verfu- gung stehen wurde. Sie hritten dann ausdrucklich einen Plan verlangt, aus wel- chem hdtte ersichtlich sein mussen, welche Rdume, zu welchem Termin dem Kldi- ger hdtten zur Verlugung gestellt werden kdnnen (Prot. S. 118 und S. 122). Er, der Zeuge, habe nie einen solchen Plan gesehen. Die Frage, ob Herr H._____ mit der erneuten Verlegung seiner Praxis einverstanden gewesen wdre, sei nicht klar beantwortet worden. Die Beklagte htitte dem Kltiger daruber Klarheit ver- schaffen mussen; dies sei nicht geschehen. Der Kldger habe das Objekt an der nicht als Ersatzobjekt akzeptiert, da anldsslich der Besichtigung G._____ die genannten Probleme aufgetaucht seien und diese offenen Fragen seien sei- ner Meinung nach nie prdzis genug beantwortetworden (Prot. S. 118, 119). Zum Beweisthema der auswdrtigen Vergabe des Rontgens, konnte der Teuge nichts beitragen (Prot. S. 119), ebenso wenig wusste er, ob die Beklagte dem Kldiger weitere Ersatzobjekte angeboten hat (Prot. S. 119). j) X3._____ der ehemalige Rechtsvertreter des Kldigers war bei einem Augenschein im Objekt an der G._____1 anwesend. Ob es sich dabei um die Besprechung vom 26. Februar 1998 gehandelt hatte, wusste derZeuge nicht mehr. Er erkldrte, drei Rdume auf dem angeboteneh Stockwerk seien von Herrn H._____ belegt gewesen. Nach dem Augenschein hdtten sie Herrn H._____

53 getroffen und dieser habe gesagt, dass er und seine Untermieter zufdlligerweise die Riiume dauernd brauchen wurden, so dass es klar gewesen sei' dass der Klager nicht das ganze stockwerk htitte belegen konnen' Aus der Aussage' wel- che Herr H._____ anl€isslich des zufdlligen Treffens gemacht habe' schliesse er,dassdiesermiteinemUmzugseinerPraxisnichteinverstandengewesenwa- anr.ssrich des Lokartermins nicht re. Der Krciger habe die Ersatzrdumrichkeiten akzeptiert. Er und der Zeuge selbst hatten das Angebot prufen wollen und sich deshalb eine Bedenkzeit von einer woche oder zehn Tagen ausbedungen (Prot'

s. 131), Er wisse nicht, ob der Kliiger mit der auswdrtigen Vergabe der Labor- gewesen sei' Die Rontgenapparatur hdttte und Rontgenarbeiten einverstanden verbringen konnen' da es dazu ei- man auf jeden Fall nicht an die G._____ ne spezielle lnstallation brauche, Soweit er, der zeuge'sich erinnern k6nne' habe der Kliiger nie gesagt, dass er damit einverstanden sei (Prot' s' 132)' Dem Kldger sei ein weiteres Ersatzobjekt angeboten worden' Diese Rdumlichkeiten hdtten sich jedoch zum Zeitpunkt der Besichtigung im lnnern noch im Rohbau befunden undzudemseidieLokalitaitmitdemdffentlichenVerkehrnichtoderschlechter- schlossen gewesen, Viele Patienten des Kliigers hatten Beinleiden und konnten daher nicht weit laufen. Diese Rdume habe der Klaiger anldsslich des Lokalter- mins abgelehnt. Weitere Angebote seien von Seiten der Beklagten nicht unter- breitet worden (Prot. S' 133)

k) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten der Nachweis' dass G._____ 1 siedemKlAgeranderZ inzumutbaresErsatzobjektangeboten hat, mit den von ihr genannten Beweismitteln nicht gelungen ist. Einzig die Zeugin V._____sagte aus, dem Kldger hdtte ein ganzes stockwe rk zur Verfugung gestellt sie ging allerdings davon aus, dass H.__ ___ nochmals werden konnen. umgezogen wdre, was dieser jedoch ganz klar verneinte' Die vom Kliiger zum Gegenbeweis aufgerufenen Zeugen haben einhellig ausgesagt' dass dem Klager nur wenige (drei) Raume zur Verfugung gestanden hdtten' Dieses Angebot hatte F._____ denPlatzbedarfdesKlagers,welcherimL achtRiiumebelegte, selbst dann nicht gedeckt, wenn er bereit gewesen wdre' das Rontgen und die fur eine beschr,nkte Zeit auswdrts durchfuhren zu lassen' Laboruntersuchungen H._____, welcher nach Ansicht der ZeuginV.____ b _ ei einem erneuten Um-

54 zug nur ein paar Liegen hiitte mitnehmen mussen, hat' wie erwdhnt' klar zu Pro- nicht bereit gewesen wd- tokoll gegeben, dass er und seine Praxisgeme?rnschaft zur Verfugung gestellte Praxis an der Z ren, die ihm als Ersatzraumlichkeiten G._____ 1 ugunsten des Kldigers erneut zu rdumen (Prot' s' 73)' H G. d _ t _ te _ _ d _ e 1 r Kldger jedoch die angebotenen Rdume an der an- rdssrich des Lokartermins vom 26. Februar 1g9g effektiv ars Ersatzobjekt akzep- so hatte er mit seiner tiert, obwohl sie seinen Bedurfnissen nicht entsprachen' Kundigung wider Treu und Glauben gehandelt' Die Beklagte hatte daher zustitz- lich den Nachweis zu erbringen, dass der Kltiger die ihm angebotenen Rdumlich- G._____ 1 als Ersatzobjekt akzeptiert hat' keiten an der Die Zeugen X3._____ und K._____ welche den Kldger in diesem Zusammenhang beraten und auch zu Besichtigungen begleitet haben, sprechen ubereinstimmend davon, man habe sich eine Bedenkzeit ausbedungeti' um weitere Abkldrungen zu treffen, Der von der Beklagten angerufenen Zeuge Q._ ____ bestdtigte die Aus- Sagen'warerdochderMeinung,dieFrage,obderKlagerdasErsatzobjektak. zeptiere oder nicht, sei offen geblieben (Prot' s' 89)' Er habe gesagt' es ware (Prot' s' 91)' Auch das an den denkbar und dann sei man auseinandergegangen P._____ KliigergerichteteSchreibenvo vomg.Mdrzlgg8(act'4 spricht eher gegen ein Einverstiindnis des Kldigers mit dem Ersatzobjekt G._____ 1 . Diesem schreiben ldsst sich gerade entnehmen, dass sich der Kldtger noch nicht zu einer Entscheidung bezuglich des standortes sowie der vertragli- habe durchringen konnen' Dieses schreiben ldsst sich chen Vereinbarungen demgegenuber mit dem Vorbringen des Kldrgers in Einklang bringen' wonach er am 26. Februar 1998 lediglich gesagt haben will', er k6nne sich prima vista eine vorstellen, wolle sich die Angelegenheit aber provisorische Praxisverlegung nochmals uberlegen. Es ist somit nicht erstellt, dass der Kldiger das Ersatzobjekt akzePtierl hat Zu prufe'n ist zudem die Frage, ob der Kldrger der Beklagten nicht vor einer allfdlli- gen Kundigung hditte die Mdglichkeit gewdhren mussen' ihm ein anderes Ersatz- Ersatzobjekt an objekt zur Verfugung zu stellen, wenn er mit dem angebotenen der G._____ 1 nicht einverstanden gewe"sen ist. Hier stellt sich auch die

55- Frage, ob es aufgrund des zeitlichen Rahmens uberhaupt mdglich gewesen wdre' in einem allfalligen Ersatzobjekt die notwendigen baulichen Massnahmen vorzu- kehren, damit der Kldtger seine Arztpraxis dort hdtte betreiben konnen' Der Kldger argumentiert gerade damit, dass er aufgrund der Untdtigkeit der Beklagten und in zeitliche Bedrdngnis ge- der immer naher kommenden Fassadenrenovation kommen sei und unter hochstem Druck selber eine Ersatzlosung habe suchen mussen (acL 42 s. 15), Nur wenn seitens der Beklagten rechtzeitiq ein addquates Ersatzobjekt zur Verfugung gestellt wurde, ist von einer Zumutbarkeit im sinne von Art. 260 OR auszugehen. Der Beklagten wurde daher der Beweis dafur aufer- legt, dass sie uber weitere Ersatzobjekte verfugt hat und es ihr zudem mdglich gewesen ware, die Ersatzrdumlichkeiten rechtzeitig bis zum Beginn der Fassa- denrenovation zur Verfugung zu stellen bzw. fur den Kldger herzurichten' Dass die Beklagte dem Kldger weitere Ersatzobjekt6 angeboten hatte' ist eben- falls nicht enryiesen, Die Zeugin V._____ zdhlt zwar zwei Objekte auf' ndmlich an der W._____ und an der AA._____ welche in Frage gekommen wdren (Prot. 82), und fuhrte aus, diese seien dem Klflger auch angeboten worden' Der Nachweis, dass diese Angebote dem Kldger rechtzeitig und verbindlich angebo- ten worden und fur ihn zumutbar gewesen waren, ist mit diesen knappen Zeu- genaussagen jedoch nicht mit der erforderlichen sicherheit erbracht' Der Zeuge Q._____ erklart, man habe schon geschaut, ob es noch andere Moglichkeiten gege- ben hatte, er k6nne sich aber nicht genau erinnern. Man sei auf die G._____ fixiert gewesen und man habe nach seiner Erinnerung nicht gross andere Ob- jekte miteinbezogen (Prot. S. 90). Der zum Gegenbeweis aufgerufene Zeuge X3._____, damals Rechtsvertreter der Kliigers, WuSSte zwar von einem weiteren Angebot und zwar an der W._____ (,,dort wo die Beklagte ihren Sitz nicht genu- hat"), es sei aber innen im Rohbau gewesen und verkehrstechnisch gend erschlossen, Der Kldger habe diese Rdume noch am Lokaltermin abgelehnt (Prot. S. ffi3). Da die Beklagte somit den Beweis, dass sie dem Kldger rechtzeitig weitere Er- satzobjekte angeboten hat, nicht erbringen konnte, erubrigte es sich' im Rahmen h

-56- des Beweisverfahrens einen Augenschein in $en Objekten gemdss Beweissatz 11.6. vorzunehmen l) FaziI Nach dem Gesagten ist nicht rechtsgenugend erstellt, dass die Beklagte dem Klager rechtzeitig ein zumutbares Ersatzobjekt angeboten hat' Da der Kldger un- bestrittenermassen fur einige Monate wegen des Umbaus nicht in seiner Praxis verbleiben konnte, ist der Umbau unter diesen Umstdnden als unzumutbar im Sinne von Art. 260 OR zu qualifizieren' Dem Kldger standen somit sdmtliche Mangelrechte im Sinne von Art. 259aff' OR, auch das Recht zur fristlosen Kundi- gung zu Steht dem Kldger das Recht zur fristlosen Kundigun.g zu, so kann er von der Be- klagten Ersatz des durch die Kundigung entstandenen schadens verlangen' lm Folgenden ist somit zu prufen, ob und in welchem Umfang dem Kldrger ein Kundi- gungsschaden entstanden ist, der ihm von der Beklagten zu ersetzen ist' 8. Umzuqsschaden

a) Ausfuhrungen des Kldrgers zum Umzugsschaden Der Kldger liess in der Klagebegrundung mit dem Umzug verbundene Kosten in der Hohe von Fr. 51'571.85 als Schaden geltend machen, wobei er auf eine im Rahmen der schlichtungsverhandlung eingereichte Aufstellung der geltend ge- machten positionen verwies, ohne aber die Notwendigkeit der entsprechenden Ausgaben und deren Zusammenhang mit dem Umzug ndher zu begrunden (act' er- 15 S. 1gl2}, unter Hinweis auf act' 416112+13)' lm Rahmen der Replik liess nachdem die Beklagte in der Klageantwort moniert hatte' dass die geltend ge- machten Positionen in keiner weise belegt seien - in diesem zusammenhang 39 Belege e'inreichen und darauf verweisen (act' 42 S' 30 unter Hinweis auf die Be- lege in act.4419fi-39). Mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 liess der Kliiger auf ent- sprechende Aufforderung des Gerichts hin zu den geltend gemachten Positionen ndhere Ausfuhrungen machen (act' 79)'

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t. lm Rahmen der Replik liess der Kldiger unter dem stichwort 'weitere Umzugskos-; I ten' und unter Hinweis auf eine Vielzahl von Belegen zusdtzliche Fr' 3'878'80 alS (ac:.42s.30, unter Hinweis auf die Belege in act' Schaden geltend machen 44l1lund act. 4411111-48). ln seiner Eingabe vom 11' Miirz 2OO3 hat der Kliiger jedoch wieder fallen lassen den geltend gemachten Anspruch von Fr. 3',878'80 (act. 79 s. 9/10). Zudem liess er an weiteren Positionen im Betrag von insgesamt bzw' der Replik noch Fr. 12'145. l,welche er im Rahmen der Klagebegrundung ars schaden hatte gettend machen rassen, nicht mehr festharten (act. 79 s' 3-9)' AufdieseSchadenspositionenistimFolgendenebenfallsnichtndihereinzugehen'

b) Ausfuhrungen der Beklagten zum Umzugsschaden MitdemRechtdesKliigersauffristloseMiingelkundigungliessdieBeklagte zufolge berechtigter gleichzeitig auch das Recht des Kldrgers auf Schadenersatz (act' 28 s' 21)' Die vdm Kldiger unter dem stich- fristloser Kundigung bestreiten wurden aber auch wort,,weiterer schaden" geltend gemachten umzugskosten vom Quantitativ her bestritten' so liess die Beklagte ausfuhren' dass die vom Kla- .Kontotabellen, den strengen Anforderun- ger selbst auf dem Computer erstellten nicht genugten (act' 28 s' 21; act' 57 s' 40)' Fur gen an den schadensnachweis den Fall, dass das Gericht die fristlose Kundigung durch den Kldiger gutheisse' von insgesamt Fr' 12',420'45 anerkannt' Da der Klii- werde ein Umzugsschaden betrieben habe' entfalle nur die Htilfte die- ger jedoch eine Gemeinschaftspraxis ser Kosten, mithin Fr.6',210.--, auf ihn' Die ubrigen Positionen wurden bestritten' zum da sie entweder nicht belegt seien, keinen erkennbaren Zusammenhang Umzug aufwiesen oder - wenn uberhaupt - nur der Zeitwert zu ersetzen sei (act' 57 s. 41-47)

c) Erw6gungen zum Umzugsschaden die Forge eines Verhal- schaden ist die unfreiwiilig errittene Vermdgenseinbusse, ten des Schdidigers sein muss. Als Schaden kann der Kldiger mit anderen Worten nur den Ersatz jener Kosten verlangen, die ihm aus der von der Beklagten zu ver- sind und oh- tretenden ausserordenilichen Kundigung addiquat kausal entstanden jede Ausgabe' wiiren' Es kann nicht einfach ne diese Kundigung nicht entstanden die irgendwie in Zusammenhang mit dem Umzug zu bringen ist' als schaden gel- l

\ -58 tend gemacht werden. Sowohl Schadenshohe Els auch Kausalzusammenhang sind - soweit bestritten - vom Kldger zu beweisen. d) Anerkannte Schadenspositionen Die Beklagte liess fur den Fall, dass das Gericht die Berechtigung des Kldigers zur frislosen Kundigung bejahen sollte, die folgenden Schadensposten gemdss Kon- totabellen des Kldrgers (act. 416112+13) dem Grundsatz nach anerkennen (act' 57 s, 41-46):

- Notariat Fr' 15.05.98 GB-Auszug 53.--

- lnserate Fr. 15.05,98 Aargauer Zeitung 482'60

- lnserate Fr' 15.05.98 Aargauer Zeitung 607.35

- Fr' 15.05.98 Umzug/Einlagern Firma AB._____ r 1'278'-'

- ini Fr. 15.05,98 Transportfirma AC._____ 2'663.05

- ra frl 04.06.98 Werbung 240'-- AD._____

- Provisorium Fr. 04.06.98 AE._____ AG, 1'193'80

- Bauversicherung Fr' 11.06.98 1'440'50

- lan Fr. 17.08.98 Beschriftung AF._____ 74.55

- Rdntgenbewilligung Fr. 17.08.98 1 10'--

- Apothekenbewilligung Fr' 17.08.98 380'--

- Bewilligung Fr' 09.09.98A B._____, BAG 1'688'--

- Wiedereroffnung Fr' 202/5 09.09.98 lnserat

- Bauteam Fr. 1'702j5 11.09.98 A G._____

- BAG-Bewilligung Fr' 07.06.99 305'-- Total Fr' 12'420'45 e) Bestrittene Schadenspositionen Der Klaiger liess zusdtzliche 14 Positionen im Betrag von insgesamt Fr' 27'005'75 geltend machen (act, 15 S. 1gl2}, unterHinweisauf act. 416112+13; act.42 S.30' unter Hinwefs auf act. 44lgl1-13; act.79 S.2-9), welche von der Beklagten nicht anerkannt wurden (act, 28 S. 21; act, 57 S. 40-47), Auf diese Positionen ist im Folgenden ndher einzugehen. Wie bereits unter Zitter lll,/3. vorstehend ausge- fuhrt, sind dabei auch die ergflnzenden Vorbringen.d6s Kldgers in seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 (act. 79) zu berucksichtigen. L I

-59- Trsp'' (Empfdnoer ea) Der Kliiger macht unter dem stichworf 'U-mbau/Zuoeln' s'AH._____ einen Betrag von Fr. 4',04g.70 ats scnaden geltend (act' 15 19120' unter Hinweis auf act, 416112; acl' 42 s. 30, unter Hinweis auf act' 4419)' Die Be- kragte riess diese position im Rahmen der Duprik bestreiten, weil ars Bereg nur ei- eingereicht und der Umzug letztlich offenbar von der Fir- ne Auftragsbestdtigung ma AC._____ durchgefuhrt worden sei (act' 57 s' 41)' Der Kliiger liess in seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 ergdnzend ausfuhren, dass die Demontage der Ein-, der Transport bauten in der zu verlassenden Praxis an der D._____ ... G._____ 2 deswiederverwendbarenMaterialsandieZ Wiedermontage Materials sowie der Transport des nicht weiter ver- des wiederverwendbaren vorgenommen und wendbaren Materials in ein Lager durch die Firma AH._____ mit Fr. 4'O4g.7O in Rechnung gestellt worden sei' Der Umzug der Arzt-Praxis- die von der Einbauten habe im Gegen salz zu den einfacheren, Zugelarbeiten, Firma AC._____ erledigt worden seien, nicht von einem Zugelunternehmen be- erfor- werksteiligt werden kdnnen. Hierzu sei viermehr ein Schreinerunternehmen derlich gewesen (act. 79 S. 2i3, unter Hinweis auf die neu eingereichte Rechnung geblieben und der Betrag von Fr' act. 81/1). Diese Ausfuhrungen sind unbestritten er 4'O4g.7oist durch die Rechnung belegt, weshalb dieser Betrag dem Kltige(zu setzen ist eb) Der Kliiger liess geltend machen, dass er aufgrund des Umzuges der Praxis bei der AJ._____ AG fur den Betrag von Fr' 380'50 neue Stempel habe erstellen s' 30' un- lassen mussen (act, 15 s. l gl2o,unter Hinweis auf act' 416112;acl'42 ter Hinweis auf act. 44lg), was von der Beklagten grundsdtzlich nicht bestritten wird. wiihrenddessen die Beklagte aber nur den Ersatz des Zeitwertes der alten Stempel, die infolge des Umzuges nicht mehr gebraucht werden konnten, als schaden anerkennen will (act. 57 s.41142),liess der Klager am vollen Ersatz fur die neuen stempel festhalten (act' 79 S. 4)' Zur Begrundung liess er in der Einga- be vom 11, Mdrz 2003 ausfuhren, dass bei Gegenstanden' die vom Material her praktisch keiner Alterung unterliegen wurden und deren Materialwert zudem ver- fur den nachldssigbar klein sei, nicht nur der Zeitwert zu ersetzen sei' Wesentlich der mit dem Adresswechsel unab- Wert von Stempeln sei der lnformationsgehalt,

- -'60 - hringig vom Alter der Stempel schlagartig vernightet worden sei (act. 79 S' 4, un- ter Hinweis auf act. 4419131), Dass vom Kldger neue Stempel bestellt und ihm diese mit Fr, 380.50 in Rechnung gestellt wurden, wurde von der Beklagten nicht bestritten. Mit dem Kldger ist festzuhalten, dass bei einem Stempel nicht der Materialwert (welcher mit den Jahren geringer wird) ausschlaggebend ist, weshalb die Le- bensdauer des Stempels nicht massgebend ist. Die Beklagte ist daher zum Ersatz der Kosten der neuen Stempel z ec) Unter dem Stichwort AK._____ l i e s s d e r K l d g e r einen Betrag von Fr.688.-- als Schaden geltend machen (act. 15 S. 19/29, unter Hinweis auf act. 416112; act. 42 S. 30 unter Hinweis auf act. 4419). Die Beklagte liess diese Positi- on in der Duplik mit der Begrundung bestreiten, dass durch den Umzug und die dadurch bedingte Adressdnderung eine neue grafische Gestaltung von Briefpa- pier und Visitenkarten nicht erforderlich gewesen sei, Der Kldger habe kein neues Logo gebraucht (act, 57 s. 42). Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 1 1' Marz 2003 ergdnzend ausfuhren, daSS er mit dem Umzug nicht etwa das Logo ge- wechselt habe. Vielmehr habe das grafische Material, welches der Drucker auf- grund des Adresswechsels neu in seine Druckmaschinen habe spannen mussen, neu angefertigt werden mussen (act. 79 S. 4, unter Hinweis auf act, 4419130)' Die Zeuginnen I._____ und T._____ sagten aus, dem Kleiger seien selbstverstiindlich Kosten entstanden aufgrund der Anderung und der Anpassung des Briefpapiers. Keine der beiden Zeuginnen vermochte sich zu erinnern, ob gleichzeitig eine Logodnderung stattgefunden hat (Prot' S' 102 und S' 168)' Auch die eingereichte Rechnung des Grafikers enthAlt keinen Hinweis auf eine Logo- iinderung (act. 44lgl30), Es erscheint hingegen als sehr wahrscheinlich, dass dem Klager aucJr ohne LogoAnderung Kosten im Zusammenhang mit der durch die Ad- ressdnderung bedingten Neugestaltung des Briefpapiers entstanden sind' Der Be- trag ist durch die Rechnung des Grafikers ausgewiesen, weshalb dem Kldger der Betrag von Fr, 688.-- in diesem Zusammenhang zu gntschddigen ist'

-61 - ed) Der Kliiger macht unter dem Stichwort'ArQhitektenhonora/ (Empfdnoer AL._____) einen Betrag von Fr. 15'975.-- als Schaden geltend (act. 15 S' 19120, unter Hinweis auf act. 416112; act. 42 S. 30,unter Hinweis auf act. 4419)' Die Be- klagte liess diese Position duplicando mit der Begrundung bestreiten, dass ledig- lich die Architektenleistung fur die Praxiseinrichtung am alten Standort zu erset- zen sei, und auch dies nur im Rahmen des noch vorhandenen Zeitwertes (act. 57 S. 43). Der Kkiger liess ausfuhren, dass eine Arztpraxis angesichts der vielen komplizierten technischen Einrichtungen von einer Fachperson geplant und deren Einrichtung entsprechend begleitet und uberwacht werden musse, was umso mehr fur eine spezialisierte Praxis gelte. Die in Rechnung gestellten und einge- klagten Kosten seien unabdingbar und ad6quat kausal mit der Notwendigkeit der fristlosen Kundigung verbunden (act. 79 S. 6, unter Hinweis auf act. 4419118)' Die Beklagte hat nicht bestreiten lassen, dass vom Kldiger fur die Planung der neuen Praxis ein Architekt beigezogen wurde und dieser die von ihm erbrachten Leistungen mit Fr. 15'975.-- in Rechnung gestellt hat. Es wurde lediglich bestrit- ten, dass der Kldiger diesen Betrag (voll) als Umzugsschaden geltend machen konne. Der Beizug eines Architekten fur die Planung und Einrichtung einer Arzt- praxis ist allgemein ublich. Die dadurch verursachten Kosten sind als Schaden zu ersetzen. ee) Unter dem Stichwort 'Hocker, Spieqel' (Empfanqer AM._____ liess der Kliiger einen Betrag von Fr. 138,-- als Schaden geltend machen (act. 15 S' 19/20' unter Hinweis auf act. 416112; acl.42 S,30, unter Hinweis auf act. 4419)' Die Be- klagte liess diese Position duplicando bestreiten, da in act. 4419 ein entsprechen- der Beleg fehle (act. 57 S. 43). Der Kldiger liess in seiner Eingabe vom 1 1' Mdrz 2003 ergdnzend vorbringen, dass aufgrund der rdumlichen Gegebenheiten am neuen Ort Hocker und Spiegel fur das Umkleiden der Patienten hdtten ange- schafft werden mussen. Der Betrag sei durch acl.44111i15 belegt (act. 79 S.6, a unter Hinweis auf act. 44111115) Diese Schadensposition wurde von der Beklagten einzig unter Hinweis auf den fehlenden Beleg bestritten, Nachdem sich der entsprechende Betrag aus act. 44111/15, welcher bereits im Rahmen der Replik eingereicht wurde, ergibt, hat er iJ. 'l: L

- -62- als anerkannt zu gelten. Die Beklagte hat siclldenn auch zu den ergdnzenden Ausfuhrungen des Kkigers nicht mehr vernehmen lassen (act. 94). Die Beklagte hat dem Kltiger daher den Betrag von Fr, 138.-- als Schaden zu ersetzen' ef) Unter dem Stichwort 'EKZ, Ab-, Anschalten' liess der Kltiger einen Betrag von Fr, 104.90 als Schaden geltend machen (act. 15 S. 19120, unter Hinweis auf act.416112; act.425.30, unter Hinweis auf act. 4419). Diese Position wurde von der Beklagten im Rahmen der Duplik unter Hinweis auf den fehlenden Beleg nicht anerkannt (act. 57 S. 44). Zusammen mit seiner Eingabe vom 1 1, Mdrz 2003 reichte der Kldger eine Rechnung des EKZ vom 23. Juni 1998 uber Fr. 104.90 ins Recht (act. 79 S. 6, unter Hinweis auf act. 8112). Diese Schadensposition wurde von der Beklagten ebenfalls einzig unter Hinweis auf den fehlenden Beleg bestritten. Da sich der entsprechende Betrag aus act. 8112 ergibt und von der Beklagten in ihrer Stellungnahme (act. 94) nicht bestritten wurde, hat er als anerkannt zu gelten. eg) Der vom Kldiger unter dem Stichwort 'Entsorqunq Vater' aufgefuhrte Scha- densposten von Fr. 1 17,60 (act. 15 S. 19120, unter Hinweis auf act. 416112; act' 42 S. 30, unter Hinweis auf act. 4419) wurde von der Beklagten wiederum unter Hin- weis auf den in act. 4419 fehlenden Beleg duplicando nicht anerkannt (act, 57 S' 44). Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 11, Mdrz 2003 ergdnzend ausfuhren, dass sein Vater die Entsorgung eines Teils des Materials, welches an der neuen Adresse nicht mehr habe venruendet werden konnen, bei der Kehrichtverbren- nungsanlage Limmattal erledigt habe. Die entsprechenden Kosten wurden sich gemdss Waagschein auf Fr. 108.40 belaufen, wozu noch ein Bier von Fr. 9.20 fur den Vater komme. Diese Kosten wdren ohne die fristlose Kundigung nicht ange- fallen. Der massgebende Beleg sei act. 4419114 (act. 79 S. 617, unler Hinweis auf act.4419114). a ln ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2003 hat sich die Beklagle zu den ergdnzen- den Vorbringen des Kliigers nicht mehr gedussert (weil sie diese als grundsdtzlich unbeachtlich qualifizierte). Da sich der entsprechende Betrag von Fr. 108.40 aus act. 4419114, welches bereits im Rahmen der Replik eingereicht wurde, ergibt, hat i!, i{ r:.,. tr h

-63 zu gerten. Die Kosten fur das Bier von Fr' 9'20 sind lediglich er ars anerkannt Vermerk auf act.'4+rg^4 "belegt", was als Beweis durch einen handschriftrichen dieser Ausgabe nicht ausreicht' fur die Notwendigkeit RC, liess der Kliiger einen Schadensposten eh) Unter dem Stichwort,Briefpapier vonFr'1,287'60geltendmachen(act'15S.19/20,unterHinweisaufact'416112; ac|'42S.30,unterHinweisaufact'4419).DieBeklagteliessdiesePositiondupli- bestreiten, dass nur die Bestande an altem Briefpapier cando mit der Begrundung zuersetzenseien,welcheinfolgedesUmzugesundderdadu (r a c c h t b ' e 5 d 7 i nsg' te4n4A)' d lm - nicht mehr hdtten gebraucht werden konnen ressdnderung RahmenderpersonlichenBefragunganldsslichderVerhandlungvom2g.No. vember2oE2liessderKldgeraufentsprechendeFragehinausfuhren,erwisse er noch gehabt oder was fur einen wert dieser nicht mehr, w g ie e h v a ie b l t B h r a ie b f e p . a E pi r e r h abe aber ziem'ch vier wegwerfen mussen (Prot' Restbestand S'20)'lnseinerEingabevomll'Mdrz2003liesserunterHinweisaufdieper- vom 29' November 2OO2 ausfuh- sonliche Befragung anldsslich der Verhandlung ren,dassdasnochbestehen p d r e a L x a is g e m r i a n n d B es ri t e e f n b s o d g e e n n, U C m ou fa v n e g r t g s e u h n a d b V t is h i a te b n e k ' a in r twenel- b c e h i e m m A e u r s E zu rs g a t a z u b s e d s e c r h a a r ff te t n h a u b n e d . D d i a e m K it o k s a te u n s a V l o (a n c F t. r 7 ' 9 1 ' S 28 . 7 7,, 6 u 0 n s te e r ie H n in a w uf e g js ru a n u d f d a e c s t. entstanden Adresswechsels 4419113) AlsUmzugsschadenkannnurderWertdesimZeitpunktdesUmzugesnochvor- Vorrats an nicht mehr brauchbaren handenen und aufgrund des Adresswechsers Briefpapier und couverts geltend gemacht werden' Der Kl€rg w er e r h t a v t o te n d F a r h ' e 1 r ', 2 n 8 a 7 c '6 h 0 - zuweisen, dass er uber einen Vorrat im geltend gemachten verfugt hat und nannte der Kldrger wiederum die Zeuginnen I._____ Als Beweismittel Frage' sie konne erkldrte auf entsprechende Die I.___ __ T si . c _ h _ _ v _ o _ rstellen, dass der Kldiger im Zeitpunkt des Umzuge v s e n rf o u c g h t h u a b b e e r ' e s in ie b w e i s s t s e e - couverts und Visitenkarten hendes Lager an Briefpapier, wert dieses Lagers es aber nicht genau. Auf Vorhalt des vom Kldiger"behaupteten s' 103)' Die Zeugin erklarte sie, daswisse sie wirklich nicht mehr"(Prot'

-64- T._____ gab zu Protokoll, der Kldger habe qber ein entsprechendes Lager ver- fugt, Zum Wert der Bestdnde konnte sie nichts sagen' Erst auf Vorhalt des vom Kldger behaupteten Betrages, erklarte sie, das sei moglich (Prot' S' 168)' Weitere Beweismittel wurden nicht genannt. Dem Kldger ist damit der entsprechende Be- weis nicht gelungen, Die Aussage der Zeugin T._____ weist zwar dar' auf hin, dass noch Briefpapier, Couverts etc' vorhanden waren' der Wert dieses Lagers und damit die Schadenshohe ist aber mit den genannten Aussagen nicht bewiesen ei) liess der Kliiger die fur die Unter der Bezeichnung 'Beschriftunq AF._____ Herstellung neuer Turschilder entstandenen Kosten von Fr' 202'35 als Schaden geltend machen (act. 15 S, 1gl2}, unter Hinweis auf act' 416112', acI' 42 S' 30' un- ter Hinweis auf acl. 4419). Die Beklagte liess diese schadensposition duplicando bestreiten, Dem Klager sei einzig der Zeitwert def Turbeschriftungen am alten Praxisstandort zu ersetzen (act. 57 S. 44)' Der Kldger liess in seiner Eingabe vom

11. Mdrz 2003 ergdnzend ausfuhren, dass aufgrund der anderen Gegebenheiten am neuen ort - Glasture im Treppenhaus als Zugan g 7:ur Praxis - eine zusdtzli- che Beschriftung notwendig gewesen sei, da die Patienten im Vergleich zur alten Praxis eine Tur mehr zu uberwinden gehabt hiitten (act' 79 S' 7' unter Hinweis auf act. 44lgl25)' Dass der Klager eine neue Turbeschriftung hat anfertigen lassen und ihm in die- sem Zusammenhang Kosten von Fr' 202'95 entstanden sind' wurde von cier Be- klagten nicht bestritten, Falls jedoch aufgrund der anderen Lage und Raumauftei- lung der neuen Praxis zusdrtzlich zu den bisherigen schildern noch weitere Be- schriftungen erforderlich waren, hat der Kleiger Anspruch auf den Ersatz der ent- sprechenden Kosten, Dem Kldger wurde daher der entsprechende Beweis aufer- legt. wiederum wurden dazu die ZeuginnenI ._____ i und T.___ __ und zude,m die ZeugeKn ._____ undX 3._____ befragt' Die Zeugin T.__ ___ erklarte, es habe eine zusdtzliche Tur, meinte aber vorerst' obwohl sie ieden Tag an dieser Ture vorbeilaufe, wisse sie nicht, ob sie beschriftet sei (Prot' S' 169). Auf Nachfrage des kldgerischen Rechtsvertreters betdtigte sie aber' dass es auf der zusdtzlichen Tur ein grosses Logo gebe, welches ihr anfdinglich nicht ge-

E -65- fallen habe (act. 174). Die Zeugin I._____ aq{wortete auf die Frage, ob es eine zusdtzliche Glasture gebe, welche eine weitere Beschriftung notwendig gemacht habe, spontan mit:,,Ja, klar," Zeuge K._____ wusste nichts zu berichten uber die Gegebenheiten am neuen Praxisstandort (Prot. S, 1 15). Der Zeuge X3._____ hin- gegen besttitigte, dass es eine zusatzliche Glasture gebe zwischen dem Lift und dem effektiven Praxiseingang, Ob sie beschriftet sei, wisse er nicht (Prot. S' 128). Gestutzt auf die Aussagen der Zeuginnen I._____ und T._____ sowie des Zeugen X3._____ hat als erstellt zu gelten, dass sich in der neuen Praxis im Vergleich zur alten eine zusdtzliche Ture befindet, welche nach Aussagen der Zeuginnen auch beschriftet ist. Da sich diese Ture, wie der Zeuge X3._____ bes- tdtigt, zwischen Lift und effektivem Praxiseingang befindet, erscheint auch die Notwendigkeit der Beschriftung ausgewiesen. Der Betrag ist durch die Rechnung der AF._____ (act. 44lgl25) belegt und im Ubrigen unbestritten geblieben. Dem Kl6- ger ist daher in diesem Zusammenhang Schadenersatz in Hdhe von Fr. 202.35 zuzusprechen. ej) Der Kldger liess unter dem Stichwort A'N._____ ' einen Betrag von Fr.350.-- als Schadensposten auffuhren (act. 15 S. 19/20, unter Hinweis auf act' 416lj2; act. 44 S. 30, unter Hinweis auf act. 4419). Die Beklagte liess diese Positi- on duplicando bestreiten. Sie habe dem Kldger im Rahmen des Umzugsschadens nicht die Kosten fur einen Restaurantbesuch zu ersetzen: Der Kltiger hdtte sich auch ohne fristlose Kundigung erndhren mussen (act. 57 S. 45)' Der Kleiger liess in seiner Eingabe vom 1 1. Mdrz 2003 ergdnzend vorbringen, dass er einen Teil des praxismobiliars zwischengelagert habe, Der Besitzer der fraglichen Rdum- lichkeiten sei dafur mit einem Nachtessen entschddigt worden, welches mit Fr, 334.80 zuzuglich Trinkgeld zu Buche geschlagen habe' Bei diesem Essen ha- be es sich um einen realen Gegenwert fur die Einlagerung von Gegenstanden' mithin um eine Miete, gehandelt. Diese Ausgaben seien kausal zur notwendigen fristlosen lfundigung (act. 79 S. 8, unter Hinweis auf act. 441917)' Dass der Kldger im RestaurantA O._____ ein Nachtessen eingenommen hat' wel- ches mit Fr. 350,-- (inkl. Trinkgeld) zu Buche schlug, wurde von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Es wurde lediglich der Kausalzusammenhang mit der frist- hc H.

II -66- losen Aufldsung des Mietvertrages bestritten. H4t der Klfiger aufgrund der Aufl6- sung des Mietvertrages einen Teil seiner Mdbel vorubergehend einstellen und da- fur eine Entschddigung (Miete) bezahlen mussen, so sind diese Kosten als add- quat kausale Folge der berechtigten fristlosen Kundigung durch den Kldger anzu- sehen. Hat er fur die Zwischenlagerung des Mobiliars statt eines Geldbetrages ei- ne andere geldwerte Leistung erbracht, steht ihm ebenfalls eine Entschiidigung zu, ansonsten er ungerechtfertigt schlechter gestellt wtrrde. Der Kleiger hdtte so- mit Anspruch auf Ersatz der Kosten fur das Nachtessen, sofern er nachweist, dass mit der Einladung zum Nachtessen die Kosten fur die Zwischenlagerung der M6bel abgegolten wurden. Die fur den Kldger selbst angefallenen Kosten fur das Nachtessen sind jedoch in jedem Fall nicht zu ersetzen. Neben der Rechnung des Seehotels AO.____, _ welcher nichts zur Frage, ob das Nachtessen als Entsch€idi- gung fur das Einstellen der Mdbel bezahlt wurde, zu.entnehmen ist, nannte der Kkiqer wiederum die Zeugin T._ ____ als Beweismittel, welche dazu nichts zu berichten wusste (Prot. S. 169). Der Betrag ist daher dem Kl6ger, man- gels Nachweis des Kausalzusammenhanges, von der Beklagten nicht zu erset- zen. ek) Unter dem Stichwort ' ' wird vom Kldiger ein Betrag von AB._____ ... Fr.610.4b als Schaden geltend gemacht (act. 15 S. 19/20, unter Hinweisbuf act' 416112; act. 42 S. 30, unter Hinweis auf act. 4419). Die Beklagte liess diese Positi- on duplicando bestreiten, da es sich nicht um einen Umzugsschaden handle. Es gehe vielmehr um eine Reparatur, in deren Rahmen typische Verschleissteile am Rdntgenapparat ersetzt worden seien (act. 57 S. 45). Der Kl€iger liess in seiner Eingabe vom 11. Marz 2003 demgegenuber vorbringen, dass beim Umzug am Rontgenstativ der Lagersitz beim Drehzapten beschdrdigt worden sei. Die Repara- tur habe Fr.610.45 gekostet. Da dieser Schaden im Zusammenhang mit dem Umzug entstanden sei und Umzuge nach dem gewohnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nie ganz ohne Schdiden vonstatten gingen, sei die adeiquate Kausalitfit zur fristlosen Kundigung zu bejahen (act. 79 S. 8, unter Hinweis auf act, 4419122).

-67 - Dem Kldger wurde deshalb der Beweis dafur auferlegt' dass der Drehzapfen am Rontgenstativ beim Umzug beschiidigt wurde' dit dut' befragte Zeugin T._____ (beim umzug erfolgte bestdtigte, dass die Beschaidigung I._____ 169)'DieZeugin ierklArte,daskonnesein,siewissees (Prot, s. 103). Als weiteres Beweismittel wurde die Rechnung der A B._____ AG, welche das Rontgenstativ repariert hat, genannt (acl44l9l22)' Die Rechnung enthalt folgenden Vermerk:,,stativ teilweise zerlegt' Kugetlager in Vertikalwagen von Drehzapfen war ange- ausgebaut und ersetzt, da teilweise defekt' Lagersitz geschmiert und Dreharm montiert' fressen. Lagersitz egalisiert. Dreharmlager Die Reparatur war somit wohl in erster Linie wegen ei- stativ zusammengebaut." nes defekten Kugellagers und eines "angefressenen" Lagersitzes notwendig ge- worden. Beide Defekte weisen nicht auf typische schdden nach Umzugen hin' welche in der Reger durch das Umfaten oder Anstossen von Gegenstiinden ent- die Verwendung des Aus- stehen. Vielmehr spricht der Vermerk, insbesondere die Behauptung der Beklagten, eS habe sich um Abnut- druckes,,angefressen..fur zungserscheinungengehandelt,welchebehobenwordenseien.GegendieBe- hauptung des Kldgers spricht auch die Tatsache' dass die Reparatur offenbar erst am 3. August 1998, also etwas mehr als vier Monate nach dem Umzug, erfolgte' Rontgenanlage angewiesen War, wie im Zu. obwohl er auf die funktionierende prozess im vorriegenden mit der Frage der Ersatzraumrichkeiten sammenhang eingehend diskutiert wurde. Dem Klaiger ist damit der Nachweis' dass die Repara- tur der Rontgenanlage einzig durch einen beim Umzug entstandenen schaden notwendig wurde, misslungen' AP._____ el)DerKliigermachtalsSchadensposition'F lderrahmen'einenBetrag von Fr. 543.80 geltend (act' 15 S. 19/20, unter Hinweis auf act. 416112; acl' 42

s. 30, unter Hinweis auf act. 44lg). Die Beklagte liess diese Position duplicando dass nicht ersichtlich sei, weshalb das Neurah. mit der Begrundung bestreiten, menVonBildernoderFotografieneinenUmzugsschadendarstellensolle(act'57 s, 45). Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 11' Mdrz 2003 ergdnzend ausfuh- ren, dass das Verhdltnis zwischen Fenster- und Wandfldche in den neuen Praxis- G._____ 2 4 mit weniger Fenstern ungunstiger aus{al- rdumrichkeiten an d der kahlen weissen wdnde le, weshalb die vorhandenen Bilder zur Auflockerung

68-

- wozu als Ersatz der Aussicht aber mindestens$nspruch bestehe - nicht ausge- reicht hdtten, Es hdtten deshalb Fotografien gerahmt werden mussen' Dies sei notwendig gewesen, um auch am neuen Ort ein optisch ansprechendes Praxis- klima zu erreichen. Ohne die Notwendigkeit der fristlosen Kundigung wdren diese Kosten nicht angefallen (act. 79 S. 9, unter Hinweis auf act. 4419110)' Dass der Klager im Zusammenhang mit dem Umzug in die neue Praxis bei Bilder & Rahmen FAP._____ otos hat rahmen lassen (naturliche Kausalitdt) und ihm dafur Fr, 543.80 in Rechnung gestellt wurden (Schadenshohe), wurde von der Beklag- ten nicht bestritten. Da die Bilder iedoch lediglich aufgrund des rein subjektiven dsthetischen Empfindens des Kldtgers notwendig wurden und objektiv gesehen firr der Anschaffung bestand, ist der adaquate Kausalzu- keine Notwendigkeit sammenhang zwischen den Kosten fur das Rahmen der Bilder und der fristlosen Kundigung zu verneinen' em) Unter dem Titel 'Parkplatzbeschriftunq AF._____ ' macht der Kldiger einen Be- trag von Fr.293.95 als schaden geltend (act' 15 s' 19/20, unter Hinweis auf act' 416l .2., act. 42S. 30, unter Hinweis auf act. 44lg). Die Beklagte liess diese Positi- on duplicando bestreiten. Dem Kliiger sei ausschliesslich die nutzlos gewordene parkplatzbeschriftung am alten Praxisstandort ihrem Zeitwert gemdiss zu erset- zen, nicht aber die neue Beschilderung ihrem Neuwert gemdss (act' 57 S' 46)' Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 erganzend ausfuhren' dass im Gegensatz zur alten Praxis die Parkplatzbeschriftung neu seine (des Kldigers) sei am neuen Ort uner- Sache gewesen sei. Eine solche Parkplatzbeschriftung ldrsslich gewesen. Die entsprechenden Kosten seien nur aufgrund der Aufldsung des alten Mietverhirltnisses angefallen (act' 79 S' 9, unter Hinweis auf act' 44lsl24). Dass der Kliiger im Zusammenhang mit dem Umzug der Praxis neue Parkplatz- gestellt schirder ih Auftrag gegeben hat und ihm diese mit Fr. 2g3.g5 in Rechnung wurden, wurde von der Beklagten nicht bestritten. Die Beklagte liess einzig den adaquaten Kausalzusammenhang mit der fristlosen Aufldsung des Mietverhaltnis- ses bestreiten. Der Klager hat nur dann Anspruch auf Ersatz der entsprechenden Kosten, wenn er - im Gegensatz zur bisherigen Arztpraxis - neu fur die Beschil-

-69- derung selbst aufzukommen hatte, wofur ihrq der Beweis auferlegt wurde' Die Zeugin T._____ bestdtigte, dass die Parkplatzbeschriftung neu Sache des Mieters gewesen sei (Prot. S. 169). Auf Nachfrage des beklagtischen Rechts- anwaltes bestdtigte sie, dass sie dies vom Kldger erfahren habe (Prot' S' 175)' al- lerdings nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Prozess' sondern zu dem Zeitpunkt als dies aktuell gewesen sei (Prot' S' 176)' Der Zeuge X3._____ wuss- te, dass der Klager uber zwei Parkpldtze mit entsprechender Beschriftung verfugt' Wer diese Beschriftung bezahlt hat, wusste er nicht (Prot' S' 128)' Der Zeuge erkldrte ein weiteres Mal, dass ihm bezuglich der Liegenschaft K._____ nichts bekannt sei (prot. s. 116). weiter nannte der Kldrger den Nach- G._____ 2 trag zum Mietvertrag vom 24. Januar 1996 als Beweismittel (act' 69)' Diesem ist jedoch kein Hinweis auf Parkpldtze zu entnehmen, geschweige denn darauf' wer eine allfdllige Beschriftung solcher Parkpldtze zu hezahlen hatte' Damit spricht einzigdieAussagederZeugin T._____ furdieBehauptungdesKldgers. Die Zeugin T._____ konnte jedoch nicht aus eigener Wahrnehmung be- richten, sondern gab zu Protokoll, was sie vom Klager erfahren hatte' Unter die- sen Umstdnden kann nicht einzig auf die Aussage dieser Zeugin abgestellt wer- den, weshalb der Beweis des Kliigers in diesem Punkt misslungen ist' en) Unter dem stichwort 'Tisch Buromuller' verlangt der Kleige r Fr ' 2'263'90 (act' 15 s. lgl2o,unter Hinweis auf act, 416113; acl.42 S.30. unter Hinweis auf act' 44lg). Die Beklagte liess die vom Kldger geltend gemachten Kosten fur; einen neuen Tisch duplicando bestreiten, Zum einen sei nicht nachgewiesen' dass der alte Tisch am neuen Praxisstandort nicht mehr venryendbar gewesen sei' zum anderen sei auch nur der Zeitwert des arten Tisches zu ersetzen (act. 57 s' 46)' Der KlAger liess in seiner Eingabe vom 11' Mdrz 2003 prdzisieren' dass der alte Burotisch in seinen Abmessungen nicht an den neuen ort an der G._____ 2 gepasst habe, weshalb ein neuer Tisch habe besorgt werden mussen (act' 79 S. 9, unter Hinweis auf act' 441913)' Dass der Kldger einen neuen Tisch eruvorben und dieser Fr' 2'263'90 gekostet hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten, weshalb daruber kein Beweis abzu- nehmen ist. Die Zeuginnen I._____ (Prot. S"103) und T._ ____ (Prot' j L I

-70 S'170),bestatigtengrundsatzlich,dassderKl4rgerseinenaltenTischaufgrund seiner Masse in der neuen Praxis nicht wieder verwenden konnte' Die ebenfalls zudieserFrageangerufenenZeugen K.____P_rot'S.116)undL X3._____ Prot. S.

128) konnten nichts zum Beweisthema beitragen' Es kann jedoch offen bleiben' ob der Klager damit den Beweis erbracht hat, dass er den alten Tisch nicht mehr gebrauchen konnte. zu erselzen ware dem Kldiger ndmlich nicht der Anschaf- fungswert des neuen Tisches, sondern der Zeitwert des alten Tisches (vgl' hinten g).Der Kliiger hat sich jedoch im vorliegenden Prozess weder zum Neuwert zrtt. desaltenTischesnochzumAnschaffungszeitpunktgedrussert,weshalbihmunter diesem Titel nichts zuzusprechen ist' f) Konkrete Schadensberechnung Die Beklagte liess im Rahmen der Duplik die Behauptung aufstellen, dass der eine Praxisge- Kldger zusammen mit Frau Dr.med. T._____ sei' dass er die Umzugkosten meinschaft betrieben habe, Da nicht anzunehmen den Regeln der einfachen Gesell- alleine trage, seien die Kosten entsprechend schaft zu halbieren (act. 57 s. 47)' Der Kldger liess im Rahmen der stellungnah- me zu den Dupliknoven dieses Vorbringen zwar nicht explizit bestreiten' lndem er und der Klagesumme festhalten liess' aber an seinen bisherigen Ausfuhrungen hat er mindestens sinngemass zum Ausdruck gebracht' dass er mit dei beklagti- schen Berechnungsart _ und damit eben auch der harftigen Aufteirung des scha-,praxiskoilegin' - nicht einverstanden ist. Anrdss- dens auf den Krager und seine lich der Bef ragung nach $ 55 zPovom 29' November z}O2liess der Kl€rger denn auch ausfuhren, dass ihm die Praxis alleine gehore' Frau Dr'med' T._____ arbeite auf eigene Rechnung, benutze seine Praxisraumlichkeiten und leiste ihm dafur entsprechende Abgaben (Prot' s' 21)' Der Beklagten wurde der Beweis dafur auferlegt, dass der Kldtger mit Frau Dr'med' T._____ in den Rdum'chkeiten im F._____ eine praxis auf der Basis halfti- gerKostenteilungbetriebenhaben'DieBeklagtehatdiesenBeweisnichtangetre- ten, weshalb sich weitere Ausfuhrungen erubrigen und dem Kliiger der gesamte schaden, welcher ihm nachweislich entstanden ist, zu ersetzen ist' I l I I I I I &It.

-71 -

g) Zusammenfassung l Unter dem Titel Umzugsschaden ist dem Klager somit insgesamt ein Betrag von Fr. 34'067.30 zu ersetzen' L Unvollstandioe Amortisation des Praxismobiliars a) AusgangsPunkt Kann der Mieter infolge vorzeitiger Vertragsaufldsung seine Ausbaukosten bzw' das Mobiliar nicht voll amortisieren, entsteht ihm ein Schaden im Sinne des Erful' lungsinteresses. Dieser Schaden ist dem Mieter zu ersetzen, wenn er - wie in ca- su - in einem vertragswidrigen Verhalten des Vermieters liegt' Adiiquat kausal ist jede vertragswidrige Handlung bzw' Unterlassung des Vermieters, die nach dem gewohnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den beim Mieter entstandenen Schaden herbeizufuhren. Zu erselzen ist indessen nur der Zeitwert der lnstallationen, die im neuen Mietobjekt nicht weiter venryendet werden kdnnen. b) Ausfuihrungen des Kldgers lm Rahmen der Replik liess der KlErger einen zusdtzlichen schaden in der H6he von Fr. 49'262.80 geltend machen, welcher ihm aufgrund der unvollstdndigen Amortisation der von ihm vorgenommenen lnvestitionen entstanden sei. Er habe insgesamt Fr. 197'426.-- an eigenen lnvestitionen beim Praxisbau im ' F._____, aufgewendet. Von diesen lnvestitionen habe er nur Praxismobiliar im damaligen Rechnungsbetrag von Fr' 29'270''- mit in die neue Praxis nehmen konnen. Bei den ubrigen lnvestitionen im damaligen Wert von insgesamt Fr. 108,156.-- habe es sich vorwiegend um Einbauten gehandelt, die nicht in die neue Praxis hdtten mitgenommen werden k6nnen, Sondern im abzubrechenden Mietobjekt verblieben seien. Diese lnstallationen hdtten wahrend mindestens 20 Jahren ihren Zweck erfullt, hdtten aber aufgrund der berechtigten fristlosen Kun- digung bereits nach 12 Jahren nicht mehr benutzt werden kdnnen' obwohl sie sich noch in ausserordenflich gutem Zustand befunden hdtten' Der damalige Wert der nicht wieder verwendbaren lnstallationen sei aufgrund des Zeitablaufs im Um-

-72- fang von 40% als schaden zu berucksichtigen lacl.42 S. 31/32, unter Hinweis auf die Belege in act. 44112 und act' 4411311'13). ln seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 liess der Kltiger unter Hinweis auf eine neu eingereichte Auftragsbestdtigung der Mdbelfabrik AQ._____ ergdnzend ausfuhren, dass es sich beim Praxismobiliar ausschliesslich um massgeschneiderte Einbau- m6bel gehandelt habe. Es sei erstaunlich, dass uberhaupt Teile der Einbauten im Betrag von Fr. 2g'27O.-- fur die neue Praxis wieder hdtten angepasst oder einge- baut werden k6nnen. Eine Wiederverwendung sei jedoch bei vielen Teilen auf- grund der Abmessungen gar nicht moglich gewesen oder wdre ungleich teurer als eine Neuanfertigung zu stehen gekommen. Anschlusse und sanitdre Einrichtun- gen konnten sodann uberhaupt nur einmal verbaut werden, da sie dabei definitiv mit anderen Bauteilen verbunden wurden oder nicht ohne Beschfidigung wieder neu verbaut werden konnten (act.79 S. 10-14, unt6r Hinweis auf act.81/3)' Mit Bezug auf die Apotheke liess der Kldrger ausfuhren, dass sie von der Mobelfabrik AQ._____ AG eingebaut worden sei, wozu Tablare, Wandschienen, Konsolen und eine Blattrosette hdtten massgeschneidert werden mussen. Auf- grund anderer Ausmessungen am neuen ort habe die Apotheke nicht wieder verwendet werden k6nnen, was der naturlichen Vermutung der Nicht- Wiederverwertbarkeit von Einbaumdbeln entspreche (act. 79 S' 15, unte? Hinweis auf act. 4411316). Die schadenspositionen wartezimmermobel (Fr, 4',349.--) und Rontgenanlage (Fr. 40'584.--) liess der Kliiger mit seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 fallen (act' 79 S. 14 und S, 15), weshalb sich Ausfuhrungen zu diesen beiden Positionen er- ubrigen. c) Ausfuhrungen der Beklagten Mit dem Recht des Kldigers auf fristlose Mdingelkundigung liess die Beklagte gleichzeitlg auch das Recht des Kltigers auf Schadenersatz bestreiten (act' 28 S. 21). Fur den Fall, dass das Gericht die Berechtigung des Kldgers zur fristlosen Kundigung bejahen sollte, liess die Beklagte Schadenspositionen in der Hohe von insgesamt Fr, 1B'113.25 anerkennen. Ausgehend von einer f0r eine Arztpraxis

-73- angemessenen Lebensdauer von 15 Jahren erqebe dies einen von ihr zu erset- zenden Schaden von Fr. 3'622.65 (act. 57 S' 47-50)' Mit Bezug auf das Praxismobiliar liess die Beklagte zwar anerkennen, dass der Kldrger ursprunglich Fr. T9'826'.- dafur aufgewendet habe. Sie liess aber bestrei- ten, dass der Kl6ger in der neuen Praxis lediglich Praxismobiliar im ursprungli- chen Wert von Fr.2g'270.-- habe wieder venruenden kdnnen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Kldger einen Grossteil seiner Mobel am neuen Praxis- standort wieder eingebracht habe, da er ausser einem Tisch und zwei Hockern of- fensichtlich keine neuen M6bel habe anschaffen mussen (act. 57 s' 48)' Mit Be- zug auf die Apotheke sei nicht nachgewiesen, dass der Kldiger diese am neuen praxisstandort nicht habe wieder verwenden kdnnen (act. 57 S. 49)' Zu den er- gdnzenden Vorbringen des Kldgers und der neu eingereichten Auftragsbestati- gung der Mobelfabrik AQ._____ liess sich die Beklagle nicht vernehmen, da sie diese nachtrdiglichen substantiierungen bereits vom Grundsatz her als unzuldssig qualifizierte (act. 94). d) AnerkannteSchadenspositionen(Amortisation) Die Beklagte liess dem Grundsatz nach die nachfolgenden vom Kldrger in der Auf- stellung vom 6, November 2oo1 (act. 44112) geltend gemachten schadenspositi- onen anerkennen (act. 57 s. 47-50), weshalb auf diese Positionen nicht mehr nd- her einzugehen ist:

- zusdtzlicher Ausbau der Praxis Fr. 13'548.10

- Fr. 135.90 Schlosszylinder

- Fr. 1'477.25 diverse Beschriftungen

- Fr. 228,80 ZusatzsteckdoselTelefon

- Ausbau WC Personal Fr. 2'099.20

- Fr. 89.70 Schlussel

- Fr. 104,10 Trennwand/Mobel - Fr, 43020 lnfrarotstrahler/Elektroanlagen Fr. 18'1 13.25 Total

-74- e) Bestrittene Schadenspositionen: Amortisati,on Der Kldger hat - da von der Beklagten bestritten - den Nachweis zu erbringen, dass er praxismobiliar im damaligen Rechnungsbetrag von Fr. 44'556'-- (entspre- chend Fr.73',826.-- [ursprunglich investiert] .1. Fr. 29'270.-- [wieder verwendet]) sowie die Apotheke im damaligen Rechnungswert von Fr' 554'68 in der neuen praxis nicht mehr verwenden konnte. Nur dann hat er Anspruch auf Ersatz des re- levanten Zeitwerts dieses Mobiliar und der Apotheke' lm Detail handelt es sich um folgendes Mobiliar, mit dem entsprechenden An- schaffungswert von 1 985: Fr. Anmeldung 8'196.-- Labor Fr. 10'794,-- Fr. 533.-- Therapieraum Fr. Untersuchungsraum 1'694,-- 1 Untersuchungsraum 2 Fr. 5'662.-- Fr.5'613.-- Rontgenraum Fr. 7'385.-- Dunkelkammer Fr, 1'736.-- Apotheke Fr. WC Personal 2'149.-- Korridor (Ei nbauschrainke) Fr, 2'070.-- Hinzu kommt die Apotheke im Wert von Fr' 554'68 Der ZeugeJ ._____ konnte nichts zum Beweisthema beitragen (Prot' s' 116)' Der Zeuge X3._____ konnte zwar einige detaillierte Angaben zur Ausstattung der neuen Praxis machen, wusste aber letztlich nichts daruber, ob bestimmte Mobel der arten praxis in der neuen praxis nicht mehr verwendet werden konnten (Prot' S. 129), Auf die Einvernahme der Zeugin R._____ zu diesem Beweissatz hat der Kldger vegichtet (act. 160). Die Zeugin T._____ bestdtigte auf Vorhalt der obigen Liste' dass die Anmeldung nicht habe weiterverwendet werden konnen' Das Mobiliar sei in ein- wandfreiem Zustand gewesen und hiitte noch lange weiterverwendet werden k6nnen' Dies konnen. Auch beim Labor habe man nicht alles weitervenruenden, :r-: n

-75- gelte aber fur alle Positionen auf der Liste. Man habe sehr viele Sachen nicht mehrgebrauchenk6nnen(Prot'S.171).DamitbestiitigtdieZeuginzumindest grundsdtzlich die Behauptung des Klagers, er habe verschiedene Mobel nicht mehr gebrauchen kdnnen, da sie in der alten Praxis eingebaut gewesen seien' DieZeugin I._____ machtedetaillierteAngabenzuallenobgenanntenEinrich- tungsgegenstdnden. Bezuglich der Apotheke erklSrte sie' dass man alles habe neu machen mussen, weil die Gestelle andere Masse gehabt hdtten (Prot' s' 104). sie bestditigt, dass die Anmeldung in der alten Praxis eingebaut gewesen sei, Die Rdumlichkeiten in der neuen Praxis seien ganz anders gewesen' Es k6n- neabersein,dasseinM6belineinemanderenZimmerwiedervenruendetworden sei. Zum Wert der Anmeldung konnte sie nichts sagen (Prot' S' 104 f')' Beim La- bor sei wie beim Empfang alles eingebaut gewesen' Man habe nichts mitgenom- men, ausser vielleicht einen Tisch. Es sei alles zu lange her und sie arbeite schon lange nicht mehr in der Praxis (Prot' S' 105 f')' Bei den Mobeln im Therapieraum gewesen, ein Teil flexibel' Der Eck- sei es gleich gewesen: Ein Teil sei eingebaut tisch fur die Blutentnahme sei eingebaut gewesen, diesen habe man nicht mit' nehmen kOnnen. Das heisst, sie nehme es an, dass man diesen nicht habe mit- nehmen konnen (Prot. s. 106). Dieselbe Auskunft erteilte die Zeugin betreffend 1 und 2, ein Teil sei flexibel gewesen, ein Teil eingebaut' Untersuchungsraum gewesen sei' wisse sie nicht was in der neuen Praxis davon noch vorhanden gehabt' mehr (Prot. s. 106). Beim Rontgenraum habe es auch Einbauschranke Die Zeugin konnte aber mit Gewissheit lediglich bestditigten, dass man den Fl6nt- gentisch aufgrund der Masse nicht habe mitnehmen konnen (Prot' s' 107)' was das Mobiliar der Dunkelkammer anbelangte, konnte die Zeugin keine Angaben machen (,,Es ist dort so dunkel gewesen,., Prot. S' 107)' Bezuglich des Mobiliars imPersonal-WChdttendieeingebautenGarderobenschrAnkenichtmitgenom. im Korridor hatten men werden konnen (Prot. s. 107). Auch die Einbauschrdnke nicht mitgenommen werden kdnnen (Prot' S' 108)' Die Zeugiri war eine langjdhrige Mitarbeiterin des Kl6gers' welche rela- I._____ Mdbeln machte' sich aber auch tiv genaue Angaben zu den wiederverwendbaren zuzugeben und auch prflzisierte' wenn ihre Aus- nicht scheute Erinnerungslucken Sagen nicht auf sicherem Wissen, sondern auf einer Annahme ihrerseits beruhte'

-76 Es kann daher auf die Aussagen der Zeugin abgestellt werden' Die Zeugin hat zusammenfassend best€rtigt, dass der Kliiger folgende Mobelstucke nicht habe im Personal-wc und Ein- konnen: Garderobensch16nke weiterverwenden weiter hielt die Zeugin fest' der Ront- bauschrdnke im Gang und die Apotheke' werden mussen' Eine Entschii- gentisch habe aufgrund der Masse ausgetauscht digung des Klagers fur den Rontgentisch fallt jedoch schon deshalb ausser Be- tracht, weil dieser in der vom Kldger geltend gemachten Auflistung der nicht wie- fehlt (act' 79 s' 12 und 13)' Bezug- der verwendbaren Mobel des Rontgenraumes lich des weiteren Mobiliars bestatigte die Zeugin zwa(, man habe nicht alles wei- Mobel nicht terverwenden konnen, konnte aber die nicht mehr venarendbaren mehr genau bezeichnen, Dies gilt insbesondere auch fur die Anmeldung' wovon nach Aussage der Zeugin atenfa*s einzerne Teire in anderen RAumrichkeiten wei- terverwendet wurden. Entgegen der Ansicht des Klirgers kann auch nicht einfach davonausgegangenwerden,daessichummassgeschneiderteEinbaumobelge- handelt habe, liege auf der Hand, dass diese nicht weiterverwendet werden konn- ien. Daraus kann nicht zu Ungunsten der Beklagten geschlossen werden' die Mobel seien durch den Umzug fur den Kldger zum grossten Teil unbrauchbar ge- worden, Dem Kltiger ist nach dem Gesagten lediglich der Nachweis gelungen' dasszweiEinbauschrdnkeunddieApothekenichtwiederverwendgtwlroel der genannten Gegenstdnde anbelangt' konnten. was den Anschaffungswert kann bezuglich der Einbauschrdnke auf die Angaben in der offerte der Mobelfab- AQ._____ rik nabgestelltwerden(act.81/3/3)bzw.aufdieAusfuhrungendesKlii. gers in act. 79 s. 11, worin der Klager die einzelnen Betrdge derjenigen Teile' welchenachseinerBehauptungnichtmehrverwendetwerdenkonnten'ausact' hat. Diese Angaben sind grundsditzrich unbestritten geblie- B1/3/3 ubernommen ben. was die Apotheke anbelangt, so bezieht sich der Kldiger (act' 79 s' 11) ei- nerseits auf den Betrag gemdss act' 81/3/3 anderseits auf den Betrag gemiiss AQ._____ acI.44l13/6'Beiact'8.1/3/3handeltessichumdieofferte lfabrikMenzi- AQ._____,bei'acL44ll3i6umdieRechnungderMdbelfabrik 'welcheaufdie Position 10 (Apotheke) der offerte Bezug nimmt' Vergleicht man die beiden Do- kumente miteinander, so erhellt, dass die Apothekenmdbel zwar fur Fr' 1'736'00 g.letzte seite), di"e effektive Rechnung sich aber offeriert wurden (act. 81 lgl3

-77 - schlussendlich nur auf Fr. 554,68 belief (acl. 4t113/6). Der Klriger hat damit die- selbe Position zu unterschiedlichen Betrdgen zweimal als Schaden aufgefuhrt' Bei dieser Sachlage ist fur die Schadensberechnung vom effektiven Rechnungs- betrag auszugehen. Dem Kleiger ist somit der Nachweis gelungen, dass er fol- gende Mobel im Gesamtanschaffungswert von Fr. 4'773.68 nicht mehr weiterver- wenden konnte: Einbauschrdnke im Personal-WC (Fr. 2'149.00), Schrdnke im i Korridor (Fr.2'070.00) und Apotheke (Fr. 554,68).; I f) I Konkrete Schadensberechnung Aufgrund der vorstehenden Eru,udgungen ist davon auszugehen, dass der Kldger lnstallationen im damaligen Rechnungswefi von insgesamt Fr. 22'886.93 (Fr. 4'779,68 zuzuglich anerkannte Betrdge von Fr. 18'113.25) in der neuen Arztpraxis I I I nicht hat weiter verwenden konnen. Es ist somit im Fglgenden noch zu prufen, ob I I i der Kldger die Kosten fur den Ausbau des Mietobjektes im Zeitpunkt des Auszu- l ges bereits amortisiefi hatte. Der Kldger geht bei der Berechnung des Zeitwertes von einer Amortisationsdauer von 20 Jahren aus (act. 42 S.31), Die Beklagte bestreitet die vom Kliiger ange- nommene Lebensdauer nicht grundsdtzlich, macht aber geltend, die genannte Lebensdauer sei nur fur Wohnrdume anzunehmen. Einrichtungen in Geschdfts- rdumen seien einer besonders starken Abnutzung unterworfen (Plattenarbeiten, Bodenbelage, allgemeine Schreinerarbeiten, Gipserarbeiten). Eine Arztpraxis werde im Verhdltnis zu Wohnriiumen ubermassig beansprucht, was die Lebens- dauer um mindestens 25oh verringere. Es rechtfertige sich deshalb die Annahme einer Amortisationsdauer von 15 Jahren (act, 57 S. 50). Hinsichtlich der Haltbarkeit von einer Mietsache bei ordnungsgemassem Ge- brauch sind sog. Amortisations- oder Lebensdauertabellen erstellt worden (Be- wertung von Einrichtungen in Wohn- und Geschdftsrdumen, Lebensdauertabelle, Mietrechtspraxis, Ausgabe 2OO4l2OO5 und Paritdtische Lebensdauer-Tabelle, Mietrechtspraxis Dez, 2OO5), Eine genaue Bestimmung der grundsdtzlichen Le- bensdauer jedes einzelnen Postens ist nicht moglich. Zum einen weil Angaben der Parteien a)r genauen Qualitat der Gegenst€inde fehlen (wie z'B' Ein- bauschrdnke aus Vollholz 30 Jahre oder Spanplatten, PVC/Textile Bodenbeldge h

-78- von schlechter (5 Jahre), mittlerer (5-10 Jahre) oder guter Quatitdt (15 Jahre))' zum anderen weil sich die genannten Positioien' da die ndhere Umschreibung fehlt (z.B',,Rontgeneinrichtung,. act' 4411311) nicht ohne weiteres der einen oder anderen Kategorie zu ordnen lassen' der Parteien Ausfuhrungen Aufgrund der in diesem Punkt ubereinstimmenden Lebensdauer von 20 Jahren aus- rechtfertigt es sich von einer durchschnittlichen zugehen. Mit der Beklagten ist jedoch festzuhalten' dass sich die Lebensdauer von Einrichtungen verringert, wenn das Mietobjekt ubermdssig beansprucht wird' wird bei Nutzung als Buro fur Boden-, wand- und Deckenbeldrge lnsbesondere eine Reduktion von 20% und bei Nutzung fur Gewerberdume und Labors eine Tabelle' Mietrechts- solche von 25-50% angenommen (Paritdtische Lebensdauer a.a'o.; Anhang Vlll, A-43)' Richtig ist' praxis, Zurich 2005; LachaVstoll/Brunner, dassauchbeiB0romobelngrundsiitzlichvoneinerkurzerenLebensdauerausge- gangenwirdalsbeiMobelnineinerPrivatwohnung.Diesrechtfertigtsichda. durch, dass die Mobel in einem Buro oder einer Praxis einer hoheren Beanspru- welche nur von wenigen chung ausgesetzt sind als Mobel in einer Privatwohnung' Personen genutzt werden. Die vorliegend in Frage stehenden Gegenstdnde wur- den in einer Arztpraxis genutzt, welche vom Kundenverkehr her eher mit einem normalenBurobetriebalsmiteinemLadengeschiiftzuvergleichenist'dasichtdg- lich nur eine begrenzte Anzahl Personen, ndmlich die bestellten Patienten und dasPersonalundnichteineunbestimmteAnzahlKundeninderPraxisaufhalten. Zudem sind nur wenige Rdume fur die patienten uberhaupt frei zuganglich' Es ist um 20% gegenuber der Lebensdauer fur daher eine Reduktion der Lebensdauer WohnraumeVorzunehmenunddamitvoneinerdurchschnittlichenLebensdauer von 16 Jahren auszugehen Mit den parteien wird bei der Berechnung des Zeitweftes von einer Praxisdauer von 16 von zwolf Jahren ausgegangen. Ausgehend VOn einer Amortisationsdauer Jahren hdtten die lnstallationen somit noch wdhrend weiteren vier Jahren benutzt werden konnen. Demzufolge ist dem Kldger im umfang von Fr' 5'721'75 scha- denersatz zuzusPrechen'

- -79 - Vll. Zusammenfassung Hauptklage Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Klaiger folgende Zahlungen zu leisten: Fr.15'777,-- unter dem Titel Mietzinsherabsetzung, Fr. 34'067.30 unter dem Titel Umzugsschaden und Fr. 5',721.75 unter dem Titel unvollstandige Amortisation des Mobiliars. Damit ist die Hauptklage im Umfang von Fr' 55'566'05 gutzuheissen' Der Kldger verlangt zudem Verzugszins zu 5"/o ab 12' April 2001 und damit ab Klageeinleitung, Dieser Anspruch ist unbestritten geblieben' Entsprechend ist der Betrag von Fr. 55'566'05 antragsgemdss zu verzinsen' Vlll. Verrechnungsforderung der Beklagten Die Beklagte ldsst einem allfrilligen Guthaben des KlEigers aus schadenersatz (Umsatzeinbusse) und Mietzinsherabsetzung eine Verrechnungsforderung in der Hohe von Fr, 42',072.-- gegenuberstellen. sie begrundet ihre Verrechnungsforde- rung damit, dass der Klager die Mietsache vorzeitig im Sinne von Art' 264 OR zu- ruckgegeben habe und damit den Mietzins bis zum ndchsten ordentlichen Kundi' gungstermin schulde. Diesbezuglich kann auf die entsprechenden Ausfuhrtingen zur Widerklage verwiesen werden (siehe dazu die Erwdgungen unter Zitfer lX' nachstehend). Da der Kliiger zur fristlosen Kundigung gestutzt auf Art. 259b lit' a oR berechtigt war (siehe dazudie Erw€rgungen unter zift.vl. vorstehend), ist die Verrechnungs- forderung der Beklagten ohne weiteres obsolet' lX. Widerklage Die Beklagte.ldsst die Zuldssigkeit der fristlosen Kundigung durch den Kldger be- streiten und macht im Rahmen der Widerklage den Mietzinsausfall bis zum ndchsten ordentlichen Kundigungstermin geltend' Wie bereits unter Ziff' Vl' er- stellt, ist die gestutzt auf Art. 25gb lit. a oR erfolgte fristlose Kundigung durch den t. [: fi i* f, h

-80- Kldger als zuldssig zu qualifizieren, weshalb di.e Widerklage ohne weiteres abzu- weisen ist X. Kosten- und Entschddigungsfolgen

1. Es ist von einem streitwert der Hauptklage von Fr. 271',500''- auszugehen' Der Streitwert der Widerklage beliiuft sich auf Fr' 42'072'--' Da sich Haupt- und widerklage (mindestens teilweise) ausschliessen, bestimmt sich der streitwert al- lein nach dem Wert des Rechtsbegehrens der Hauptklage (S 19 Abs' 2zPO)'

2. Die 100% Gerichtsgebuhr beliiuft sich auf Fr' 11'580'--' Angesichts des auf- wdndigen Beweisverfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebuhr gestutzt auf 5 Abs. 2 der Gerichtsgebuhrenverordnung um einen Drittel auf Fr' 15',400'-- zu $ erhohen. Die 1OO"/o Prozessentschdrdigung belduft sich auf Fr' 15'145'-- (100%)' wegen i., des erheblichen Aufwandes fur das vorliegende Verfahren (zwei bzw' drei Rechts- schriften im Hauptverfahren [Klage und Widerklage], Substanzierung' Teilnahme an Referentenaudienzen und Beweisverfahren) ist die prozessentschdidigung be- stehend aus Grundgebuhr und Zuschlagen gemdss $ 4 der Anwaltsgebghrenver- ordnung auf das Maximum von 200% und damit auf Fr. 30'290.-- festzusetzen' 3'DieAuflagederKostenerfolgtimVerhiiltnisdesobsiegensundUnterlie- gens der Parteien. Der Kldiger liess wie erwdhnt seine Klage im Umfang von Fr.57'70g.65 reduzieren (act.79 s, 17; s 68 Abs, l ZPO). lm Ubrigen wird die Hauptklage im Betrag von Fr. 158',226'15 abgewiesen' Die Beklagte unterliegt im UmfangvonFr.55',566.05beiderHauptklageundvollumfdnglichbeiderwider- klage, lnsgesamt sind die Kosten somit im Verhdiltnis 70% (Kliiger) zu 30% (Be- klagte) aufzuteilen., Entsprechend ist der Kldrger zu verpflichten der Beklagten eine reduzierte Pro- zessentschadigung im Betrag von Fr' 12'1 16.-- zuzuglich 7,6o/o Mehrwertsteuer zu bezahlen.

-81 - Das M ht liesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass der Kldger seine Klage im Umfang 1 von Fr. 57'708.65 reduziert hat. ln diesem Umfang wird das Verfahren als durch Ruckzug erledigt abgeschrieben'

2. schriftliche Mitteilung mitnachfolgendem Erkenntnis'

3. Ein Rekurs gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel- lung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides beim Obergericht des Kantons Zirich,ll. Zivilkammer, eingereicht werden. ln der Rekursschrift sind die Rekursantrdge zu stellen und zu begrunden' Das Mietqericht erkennt soddnn: Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kldiger den Betrag von Fr' 55'566'05 zu- 1 zuglich Zinszu$% seit 12. April 2OO1 zu bezahlen' lm Mehrumfang wird die Hauptklage abgewiesen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen 3 Die Gerichtsgebuhr wird festgesetzt auf: Fr. 15400.00 die weiteren Kosten betragen Fr. 3855.00 Schreibgebuhr Fr. 840.00 Vorladungsgebuhr Fr. 1881.00 Zustellungsgebuhr Fr, 8691.80 Barauslagen Fr. 166,00 Fotokopien Fr. 30833.80 Kosten total a 4 Die Kosten werden zu7llO dem Kl€iger und zu 3/10 der Beklagten auferlegt' 5 Der Kltiger wird verpflichtet, der Beklagten eine.reduzierte Prozessentschd- zu bezahlen' digung von Fr. 12'116.-- zuzuglich 7,6o/o Mehnruertsteuer

-82-

6. schriftliche Mitteilung an die parteien, dn den Ktiiger unter Beitage des Dop- pels von act, 189, an den Beklagten unteiBeilage des Doppels von act' 188' gegen EmPfangsschein' ie 7 Eine Berufung gegen dieses urteil kann innert 10 Taqen von der Zustellung anschrifttichundimDoppelbeimMietgerichtdesBezirksZurich,Postfach, 8026 Z0rich, erkliirt werden' Sekretdrin: Die iuristische Die Vorsitzende: 1 a