FV220070

Bezirksgericht Zürich

1. Abteilung - Einzelgericht Geschäfts-Nr. FV220070-L/U Mitwirkend: Bezirksrichter lic.iur. T. Fleischer als Einzelrichter Gerichtsschreiberin MLaw J. Novak Urteil vom 3. Februar 2023 in Sachen A._____, Kläger gegen B._____, Beklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren des Klägers: (act. 1 und 2; sinngemäss)

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen: CHF 7'406.45 nebst 5% seit 28.04.2021 sowie CHF 73.30 Betrei- bungskosten in der Betreibung Nr. 1 des BA Zürich 7 vom 21.06.2021.

2. Der Rechtsvorschlag sei zu beseitigen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- klagten. Rechtsbegehren des Beklagten: (Prot. S. 11; sinngemäss)

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

- 3 - Erwägungen: 1 Streit um Entgelt für Spenglerarbeiten Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Höhe der Forderung des Unternehmers für begonnene Arbeiten, die aufgrund frühzeitiger (Werk-)Vertrags- auflösung seitens des Bestellers von einer anderen Firma fertig ausgeführt wurden: Der Kläger (Unternehmer) wurde dem Beklagten (Besteller) im Zusammenhang mit der Umbauplanung von dessen Immobilie vom Bauleiter (Architekt) zur Ausführung der anstehenden Spenglerarbeiten empfohlen. Am 24. September 2020 fand hierüber eine Besprechung zwischen dem Bauleiter und dem Kläger statt, in welcher eine erste mündlichen Preiseinschätzung der Spenglerarbeiten in Höhe von circa Fr. 18'000.– (Prot. S. 12 und 14) bis Fr. 20'000.– (act. 29 S. 9) von Seiten des Unternehmers abgegeben wurde. Der Beklagte behauptet, an dieser Besprechung nicht zugegen, nach Rücksprache mit dem Bauleiter jedoch mit der Beauftragung des Klägers einverstanden gewesen zu sein (Prot. S. 14 f.). Auslöser des in der Folge entbrannten Streits bildete die vom Unternehmer am 4. Oktober 2020 erstellte und an den Bauleiter gleichentags (act. 29 S. 9 f.) eingereichte schriftliche Offerte in Höhe von Fr. 33'000.– (act. 3/1). Der Beklagte behauptet, von dieser erst am 15. Oktober 2020 – somit am selben Tag an welchem der Kläger mit der Ausführung seiner offerierten Arbeit begann (act. 3/2) – erfahren zu haben (Prot. S. 12). Der Beklagte macht geltend, aufgrund der grossen Differenz des offerierten Werklohns zum ursprünglich abgesprochenen Betrag und weil der Unternehmer trotz prekärer Wetterlage mit der Arbeit zu spät begonnen habe, habe er sich entschieden, den Vertrag mit dem Kläger frühzeitig zu beenden. Er habe den Bauleiter beauftragt, dem Kläger dies mitzuteilen. Auf Anfrage des Bauleiters (act. 29 S. 6) sendete der Kläger dem Beklagten da- raufhin am 28. März 2021 eine Abrechnung für seine am 15. Oktober 2020 ausge- führten Arbeiten (ein Teil der Bauzeitabdichtung) zuzüglich eines Pauschalbetrags von Fr. 500.– für die "vorzeitige Beendigung des Auftrags und der dadurch entstan- denen Umstände und Kosten" in Höhe von Fr. 7'406.45 inkl. MwSt. (act. 3/2 S. 2). Mit Schreiben vom 28. April 2021 informierte der Bauleiter den Kläger über die

- 4 - Rückweisung dieser Rechnung durch den Bauherrn und deren Korrektur von Fr. 7'406.45 auf Fr. 3'527.20 (act. 3/3). Das auf den 19. Mai 2021 anberaumte Gespräch zwischen den Parteien in den Büroräumlichkeiten des Bauleiters führte zu keiner Einigung (act. 16/8). Am

1. Juli 2021 liess der Kläger dem Bauherrn einen Zahlungsbefehl des Betreibungs- amts Zürich 7 vom 21. Juni 2021 über die Summe von Fr. 7'406.45 zuzüglich 5% Zins seit dem 28. April 2021 zustellen. Gegen diesen Zahlungsbefehl hat der Be- klagte Rechtsvorschlag ohne Grundangabe erhoben (act. 3/4). 2 Ablauf des Gerichtsverfahrens Der Kläger reichte am 24. November 2022 hinsichtlich seiner gegen den Beklagten geltend gemachten Forderung ein Schlichtungsgesuch beim zuständigen Friedens- richteramt der Stadt Zürich, Kreise …+…, ein. Die am 1. März 2022 stattgefundene Schlichtungsverhandlung scheiterte, woraufhin das Friedensrichteramt der Stadt Zürich dem Kläger am 1. März 2022 die Klagebewilligung erteilte (act. 1). Der Kläger reichte am 16. Mai 2022 (Datum Poststempel) seine Klage beim Be- zirksgericht Zürich, somit innert der der dreimonatigen Frist (Art. 209 Abs. 3 ZPO), ein (act. 2). Mit Verfügung vom 19. Mai 2022 setzte das Bezirksgericht Zürich dem Kläger eine zehntägige Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses (act. 5). Die per Gerichtsurkunde zugestellte Verfügung wurde von diesem am 27. Mai 2022 per- sönlich in Empfang genommen (act. 6). Der Kostenvorschuss wurde am

30. Mai 2022 geleistet (act. 5A), womit der Kläger die angesetzte Frist von zehn Tagen eingehalten hat (Art. 138 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Parteien wurden am 14. Juni 2022 zur Hauptverhandlung auf den 7. Juli 2022 vorgeladen (act. 8). Die Vorladung konnte vom Beklagten (wie bereits die Verfü- gung vom 19. Mai 2022 betreffend die Leistung eines Kostenvorschusses seitens des Klägers [act. 7]) aufgrund Abwesenheit (act. 9 und 10) nicht in Empfang ge- nommen werden (act. 11).

- 5 - Nach Gutheissung des vom Beklagten am 28. Juni 2022 elektronisch beim Gericht eingereichten Gesuchs um Verschiebung der Gerichtsverhandlung (act. 12), wur- den die Parteien am 30. Juni 2022 zur Hauptverhandlung auf den 13. September 2022 vorgeladen (act. 13). Anlässlich dieser ersten Verhandlung wurden dem Ge- richt die Tatsachenbehauptungen vorgebracht (Prot. S. 4 ff.). Mittels Verfügung vom 29. September 2022 informierte das Gericht die Parteien über die Beweis- sätze, stellte eine gesonderte Vorladung für die Beweisverhandlung in Aussicht und setzte ihnen eine zehntägige Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses (act. 18) an. Die per Gerichtsurkunde an die Parteien zugestellte Verfügung nahm der Klä- ger am 12. Oktober 2022 persönlich in Empfang (act. 19/1), der Rechtsvertreter des Beklagten am 6. Oktober 2022 (act. 19/2). Der Kostenvorschuss wurde seitens des Beklagten am 11. Oktober 2022 geleistet (act. 20), vom Kläger am 17. Oktober

2022. Die angesetzte Frist von zehn Tagen haben folglich beide Parteien eingehal- ten (Art. 138 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Parteien sowie die anlässlich der ersten Hauptverhandlung für die Zeugenaus- sage offerierten Zeugen wurden am 8. November 2022 zur Fortsetzung der Haupt- verhandlung mit Zeugeneinvernahmen und Schlussvorträgen auf den 6. Dezember 2022 vorgeladen (act. 22 und 23). Ein im Zuge der Verhandlung angestrebter Ver- gleich zwischen den Parteien scheiterte (Prot. S. 33). Damit ist der Prozess spruch- reif. 3 Parteistandpunkte 3.1 Darstellung des Klägers Der Kläger gibt in seiner auf den 14. Mai 2022 datierten Klage (act. 2) an, er habe dem Bauleiter am 4. Oktober 2020 eine Offerte betreffend die auszuführenden Spenglerarbeiten in Höhe von Fr. 33'000.– übersendet. Daraufhin sei er auf den

15. Oktober 2020 zur Ausführung der offerierten Arbeiten aufgeboten worden. Einige Tage später sei er durch den Bauleiter darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass der Bauherr die Arbeiten nicht mehr durch ihn ausführen lassen wolle, wo- raufhin der Kläger die Baustelle zusammen mit seinem Hilfsarbeiter verliess. Den

- 6 - Grund über die vorzeitige Beendigung der Arbeitsausführung will der Kläger bis heute nicht kennen. Im Nachgang habe er dem Beklagten eine auf den 28. März 2021 datierte Abrechnung der ausgeführten Arbeiten (act. 3/2) zustellen lassen. Da diese Rechnung nicht beglichen wurde, entschloss er sich, den Beklagten zu be- treiben (act. 3/4). Der Kläger fordert nun neben den ihm für die Ausstellung des Zahlungsbefehls (Be- treibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 7 vom 21. Juni 2021 [act. 3/4]) in Rech- nung gestellten Fr. 73.30 – entsprechend seiner Abrechnung vom 28. März 2021 – die Begleichung der darin aufgeführten Kosten in Höhe von Fr. 7'406.45 nebst 5% Zinsen seit dem 28. April 2021. Die genauen Kosten ergeben sich aus der Abrech- nung des Klägers vom 28. März 2021 (act. 3/2): Spenglerarbeiten 24.09.2020 Besprechung h 2.00 95.00 190.00 Liftaufzug inkl. Transport, aufstellen p 750.00 und wieder abbauen 15.10.2020 Untergrund mit Besen wischen m2 40.00 1.50 60.00 Dampfsperre EGV 3.5 mm V Flam m2 60.00 28.00 1680.00 vollflächig geschweisst inkl. Rand-, Liftaufstieg und Dachanschlussauf- bordungen Zuschlag für senkrechte Aufbordun- m 34.00 12.00 408.00 gen bis 50 cm Höhe Notausläufe anbringen Stk. 2.00 120.00 240.00 Gasflasche Stk. 3.00 90.00 270.00 … Lukarnendachabschluss Kukpfer- Stk. 106.00 8.00 848.00 blech blank mm 0.60 inkl. Montage

- 7 - Material Polyurethan Platte PIR ALU 120 mm m2 40.320 42.00 1693.45 120/60 cm Materialtransport von C._____ h 2.50 95.00 237.50 D._____ [Ortschaft] bis Baustelle inkl. auf- und abladen Vorzeitige Beendung des Auftrags p 500.00 und dadurch entstandene Umstände und Kosten Zusammenfassung Total Netto 6876.95 Mehrwertsteuer 7.7% Fr. 529.50 Total Netto inkl. MwSt. Fr. 7406.45 3.2 Darstellung des Beklagten Über die Tatsache des Zustandekommens eines Werkvertrags sind sich die Par- teien grundsätzlich einig (Prot. S. 24). Allerding will der Beklagte zu keiner Zeit die Offerte des Klägers vom 4. Oktober 2020 in Höhe von Fr. 33'000.– angenommen haben. Er sei stets davon ausgegangen, die auszuführenden Arbeiten würden im Rahmen der während der Besprechung vom 24. September 2020 dem Bauleiter bekanntgegebenen und an ihn weitergeleiteten Summe ausgeführt (Prot. S. 12 und 14). In der Stellungnahme zur Klagebegründung führt der Beklagte aus, er habe sodann erst an dem Tag, an welchem der Kläger mit der Ausführung der Arbeiten begann (15. Oktober 2020), von der neuen Offerte erfahren (Prot. S. 12). Der Kläger habe darin plötzlich fast das Doppelte der besprochenen Summe verlangt. Ausserdem sei er zu spät und mit zu wenig Material gekommen, so dass er Schäden riskiert habe, fungiere die Dampfsperre doch auch als Abdichtung während der Bauzeit (Prot. S. 15). Als Grund für den Abbruch der Zusammenarbeit gibt der Beklagte

- 8 - einerseits die Unzuverlässigkeit des Klägers, andererseits die neue, höher taxierte Offerte an (Prot. S. 15). Er sei jedoch bereit, den realen Aufwand zu bezahlen (Prot. S. 24). In tatsächlicher Hinsicht bestreitet der Beklagte, dass vom Kläger die Noquets und Notüberläufe angebracht wurden (Prot. S. 13). In rechtlicher Hinsicht hält er dafür, dass nur die effektiven Materialkosten und ein Entgelt für die geleistete Arbeit ge- schuldet sei (Prot. S. 24). 4 Abschluss des Werkvertrags 4.1 Mündliche oder halbschriftliche Werkverträge sind bindend. Als vollkommen zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Werkvertrag im Sinne von Art. 363 OR den Unternehmer zur Herbeiführung eines bestimmten, im Zuge der Vertragsverhandlung definierten Erfolgs und den Besteller zur Leistung der verein- barten Vergütung (BGE 127 III 328 E. 2a). Der Werkvertrag ist an keine besondere Form gebunden, weshalb zur Beurteilung seiner rechtswirksamen Begründung le- diglich die allgemeinen Bestimmungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR einschlägig sind. Entsprechend wird bloss auf die übereinstimmenden Willenserklärungen der Parteien abgestützt. Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR), wobei es irrelevant ist, ob von den Parteien dieselbe Modalität gewählt wurde. Dies gilt ebenfalls für den Werkvertrag (Urteil 4A_9/2015 des Bundesge- richts vom 29. Juli 2015, E. 4.2). Haben sich die Parteien in Bezug auf den Willen zur gegenseitigen Kontrahierung übereinstimmend geäussert, jedoch über den relevanten Inhalt (wie beispielsweise die Höhe der Vergütung) abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor (fehlender tatsächlicher/natürlicher Konsens). Dieser führt nach der in der Schweiz vorherrschenden Meinung zum Vertragsschluss, sofern eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusse- rung zu schützen ist (Vertrauensprinzip; BGE 123 III 35 S. 39-40). Es reicht aus, wenn die andere Partei aufgrund der nach dem objektiv von einem als redlich und vernünftig vorausgesetzten Empfänger verstandenen Sinn der Erklärung oder dem

- 9 - Verhalten nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) annehmen konnte, die sich äussernde Partei habe einen Rechtsbindungswillen (normativer Konsens; BGE 144 III 93, E. 5). 4.2 Vertretung der Bauherrschaft durch den Architekten In der Regel handelt der Architekt (auch stillschweigend) in fremdem Namen. Bau- leitung bedeutet indes nicht automatisch eine Vollmacht zum Abschluss von Ver- trägen im Sinne von Art. 396 Abs. 2 OR; wie bei jeder Stellvertretung richten sich Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis des Architekten und speziell der Bau- leitung nach dem mit der Bauherrschaft geschlossenen Vertrag. Eine natürliche Vermutung des Unternehmers, der Bauleiter sei vom Besteller be- vollmächtigt, kann deshalb im Grundsatz nicht vertreten werden. Soweit der Bestel- ler hingegen durch aktives Tun oder Passivität den Anschein erweckt, der Architekt sei bevollmächtigt, bindet ihn dies i.S.v. Art. 1 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 3 OR. Mit anderen Worten beurteilt sich die Frage, ob der Architekt in fremdem Namen einen Vertrag abgeschlossen hat, nach dem Verhalten des Architekten, die Frage, ob er dazu bevollmächtigt war oder ob der Unternehmer zumindest diesen Eindruck ha- ben durfte, nach dem Verhalten der Bauherrschaft (zum Ganzen: BGE 118 II 313, E. 2a, S. 315f.). 4.3 Aussagen des Zeugen E._____ Laut Zeugeneinvernahme des Architekten E._____ (act. 29) habe dieser mit dem Kläger Vertragsverhandlungen geführt (act. 29 S. 4), die Offerte des Klägers vom 4 Oktober 2020 entgegengenommen und an den Beklagten weitergeleitet (act. 29 S. 5: «kommuniziert») sowie den Kläger zur Ausführung der besprochenen Arbei- ten aufgeboten (act. 29 S. 5). Die Offerte sei von ihm indes nie ausdrücklich ange- nommen worden (act. 29 S. 5). 4.4 Die Offerte des Klägers wurde stillschweigend angenommen Im Sinne von Art. 1 Abs. 2 OR hat der Architekt E._____ die Offerte des Klägers vom 4. Oktober 2020 allerdings stillschweigend angenommen: Das Angebot ging

- 10 - gleichentags auf seinem E-Mail-Account ein (act. 29 S. 10) und der Kläger wurde zwecks Ausführung der offerierten Arbeiten von ihm auf den 15. Oktober 2020 auf- geboten. 4.5 Der Beklagte durfte von einer Vollmacht ausgehen Der Beklagte war über das Aufgebot des Klägers durch den Bauleiter im Bilde; im- merhin begleitete er unbestrittenermassen die Bauarbeiten vor Ort. Er kannte den genauen Zeitpunkt, auf den sein Architekt den Beklagten aufgeboten hatte, wirft er dem Kläger doch vor, er sei zu spät gekommen. Er wusste, dass sein Architekt Offerten einholt und er hätte sich jederzeit bei ihm erkundigen können, was mit dem Kläger abgemacht sei. Indem der Beklagte tolerierte, dass sein Architekt den Klä- ger aufbot, hat er ein Verhalten seines Architekten geduldet, dass der Kläger als bevollmächtigte Annahme seiner Offerte verstehen durfte. Für den Beklagten sah es wie folgt aus: Er hatte mit dem Architekten einen Termin auf der Baustelle für den Beginn seiner Arbeiten vereinbart, dem er auch die Offerte eingereicht hatte. Der Bauherr war vor Ort und über den Terminplan informiert. Der Kläger durfte und musste den Eindruck haben, der übliche Informationsfluss zwischen Architekt und Bauherr funktioniere und der Architekt habe seine Offerte mit Ermächtigung des Klägers angenommen. Wie gut der Informationsfluss zwischen Bauherrn und Ar- chitekten tatsächlich funktioniert hat, lag nicht in seinem Verantwortungsbereich. Er musste nicht davon ausgehen, dass der Kläger gar nicht um seine Offerte vom

4. Oktober 2020 wusste. 4.6 Der Beklagte hat die Annahme durch den Architekten genehmigt Selbst wenn Argumente gegen eine Duldungsvollmacht vorgebracht werden könn- ten, weist das Verhalten des Beklagten auf eine konkludente Annahme des Vertra- ges hin: Der Beklagte hat den Kläger vorbehaltlos mit den Arbeiten beginnen las- sen. Der Kläger durfte davon ausgehen, dass der Beklagte über seine Offerte ori- entiert ist und sein Architekt will sie ihm auch zugestellt haben. Allerspätestens da- mit, dass der Beklagte den Kläger vor seinen Augen mit den Arbeiten hat beginnen lassen, genehmigte er die Annahme der Offerte durch seinen Architekten. Es war nicht so, dass der Beklagte sogleich die Auflösung des Vertrages erklärt hätte und

- 11 - dieser nur die unaufschiebbaren Arbeiten erledigte. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte nur etwa einen Tag oder fast ein Woche gearbeitet hat, bis Archi- tekt E._____ die vorzeitige Auflösung des Werkvertrags erklärt hat. Es ist aber un- strittig, dass der Kläger hat anfangen dürfen. 5 Auflösung des Werkvertrags 5.1 Die Regeln der SIA-Norm 118 Wie jeder Schuldvertrag kann auch der Werkvertrag vorzeitig enden. Die Vertrags- auflösung durch den Besteller ist gesetzlich verankert. Neben den u.a. in Art. 366 Abs. 1 und Art. 375 Abs. 1 OR aufgeführten objektiven Auflösungsgründen, besteht eine Besonderheit des Werkvertragsrechts im freien Rücktrittrecht. Art. 377 OR räumt hierzu dem Besteller das Recht ein, jederzeit und ohne Angaben von Grün- den (vgl. BGE 69 II 142, E. 4a: „droit discrétionnaire de révoquer la commande“) selbst vor der Vollendung des Werks vom Vertrag zurückzutreten, solange die be- reits geleistete Arbeit vergütet wird und der Unternehmer vollkommen schadlos ge- halten wird. Darüber hinaus ist die Auflösung des Werkvertrages explizit im Anwendungsbe- reich der Art. 183 und 184 der SIA-Norm 118 geregelt, die dann zur Anwendung kommt, wenn ihre Übernahme vereinbart wurde. Dies liegt vorliegend unzweifelhaft vor (act. 3/1 S. 1). 5.2 Die Vertragsauflösung erfolgte aus freien Stücken Der Beklagte wirft dem Kläger unseriöses Geschäftsgebaren vor. Er habe am Tag, als er mit den Arbeiten begonnen hätte, eine neue Offerte mit einem deutlich höhe- ren Werklohn unterbreitet, nachdem man sich vorher [gemeint: für dieselben Arbei- ten] auf einen über Zehntausend Franken tieferen Werklohn geeinigt habe (Prot. S. 15 f.). Wenn es so gewesen wäre, hätte der Beklagte auf dem ursprünglichen Vertrag bestehen können. Das wäre kein Grund, um dem Vertrag ohne Schadlos- haltung aufzulösen. Im Übrigen war es nicht so. Der Kläger hat die Offerte dem Architekten des Beklagten zehn Tage vorher unterbreitet (act. 29 S. 9 f.).

- 12 - Weiter deutet der Beklagte an, dass der Kläger zu spät gekommen sei, sei eine gravierende Fehlleistung, weil die vom Kläger einzubauende Dampfsperre die Holzkonstruktion der Lukarne während der Bauzeit gegen Regen abdichte (Prot. S. 15). Mit Regen ist hierzulande zumindest im Herbst jederzeit zu rechnen. Auch wenn der Kläger pünktlich erschienen wäre, wäre die Holzkonstruktion nicht sofort abgedichtet gewesen, der Einbau der Dampfsperre braucht auch nach der Darstel- lung des Beklagten ungefähr einen Tag. Wenn Regen wirklich ein derart gravieren- des Problem gewesen wäre, hätte die Bauherrschaft schon vor Erscheinen des Klägers etwas vorkehren müssen. Im Übrigen behauptet der Beklagte nicht, wegen der Verspätung zu Schaden gekommen zu sein. Die Verspätung mag ärgerlich ge- wesen sein, ein Grund, um den Vertrag nach Art. 366 OR ohne Schadloshaltung aufzulösen, war sie nicht. Der Beklagte konnte den Vertrag nur nach den Regeln von Art. 377 OR bzw. Art. 184 der SIA Norm 118. Das stand in seinem Ermessen. Der Bauherr muss den Unternehmer dann aber schadlos halten. Tritt der Besteller i.S.v. Art. 377 OR vorzeitig vom Werkvertrag zurück, sieht – so- weit diese vereinbart wurde – die SIA-Norm 118 die von der Rechtsprechung ohne weiteres für zulässig erachtete Abzugsmethode vor (BGer 4C.216/2003 E. 2.6). Nach Art. 184 Abs. 2 der SIA-Norm 118 entspricht die i.S.v. Art. 377 OR geforderte "volle Schadloshaltung" des Unternehmers der "Vergütung, die der Unternehmer bei Ausführung der vereinbarten Arbeiten hätte beanspruchen können, abzüglich der Aufwendungen, die er wegen des Rücktrittrechts des Bauherrn ersparen konnte". Der Beklagte schuldet dem Kläger folglich Geld für die geleistete Arbeit, das Material und den entgangenen Gewinn. 6 Höhe des Werklohns 6.1 Behauptungs-, Bestreitungs- und Beweislast Während die in der Schweiz vorherrschende Meinung hierbei davon ausgeht, dass die Beweislast der vom vereinbarten Werklohn abzugsfähigen (da ersparten) Kos- ten grundsätzlich beim Besteller liegt (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, N 552; diese Haltung wird vom Bundesgericht im Übrigen nicht als bundesrechtswidrig taxiert. Vgl. BGer 4C.216/2003 E. 2.6), obliegt die Behauptung

- 13 - der Höhe der Vergütung und des ihm durch die frühzeitige Auflösung des Werkver- trags entgangenen Gewinns dem Kläger. Da von der vereinbarten Vergütung ab- gezogen wird, was er an Material und Arbeitsaufwand durch die vorzeitige Ver- tragsauflösung eingespart hat, muss der Kläger auch behaupten, was er im Zeit- punkt der Vertragsauflösung bereits geleistet hatte. Wie detailliert dieser Beweis erbracht werden muss, hängt ebenfalls davon ab, was der Beklagte bestreitet und was nicht; soweit eine Behauptung nicht bestritten ist, spielt die Beweislastverteilung keine Rolle. Ebenfalls wird die Frage der Beweis- lastverteilung irrelevant, wenn ein Sachverhalt bewiesen ist. Erst dort, wo ein strit- tiger Sachverhalt sich durch Beweisabnahmen nicht hat klären lassen, spielt die Beweislastverteilung eine Rolle. Dann ist zu Lasten jener Partei, welche behaupten und beweisen muss, davon auszugehen, dass sich der behauptete, aber unbewie- sen gebliebene Sachverhalt nicht zugetragen hat. 6.2 Rechtsanwendung von Amtes wegen Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen auf den unbestrittenen oder be- wiesenen Sachverhalt an (Art. 57 ZPO). Die rechtlichen Überlegungen der Parteien sind nicht bindend. Dies gilt namentlich für die Berechnungsmethode, die einer Ab- rechnung zu Grunde liegt. Der nicht anwaltlich vertretene Kläger ging in seiner Ab- rechnung nicht von der Abzugsmethode aus, hat aber auf entsprechende Fragen hin die notwendigen Angaben zu Gewinn und ersparten Arbeits- und Materialkos- ten gemacht. Die SIA Norm 118 ist in ihrer Gesamtheit notorisch (Urteil 4P.20972001 des Bun- desgerichts vom 4. Dezember 2001, E. 3a), sodass sie wie ein Gesetz anzuwenden ist, wenn ihre Übernahme erwiesen ist. 6.3 Die Abrechnung des Klägers Die Abrechnung des Klägers (act. 3/2) vermischt Aufwand und Materialkosten zu Einheitspreisen. Die tatsächlichen Materialkosten lassen sich in der Regel eruieren, die Arbeitskosten jedoch bloss abschätzen. Da ein Pauschalpreis vereinbart war, musste der Kläger seine Arbeitszeit nicht auf die Minute genau erfassen. Würden

- 14 - die Gerichte nur derart genaue Aufzeichnungen gelten lasse, würde die Durchset- zung gesetzlich vorgesehener Ansprüche regelmässig illusorisch. Dies gilt für die tatsächlich geleistete Arbeit und erst recht für Arbeiten, die noch hätten geleistet werden sollen, sofern der Vertrag nicht frühzeitig aufgelöst worden wäre. Der Kläger macht geltend, der offerierte Pauschalbetrag in Höhe von Fr. 33'000.– setze sich aus 40% Material- und 60% Arbeitskosten zusammen (Prot. S. 10). Dies entspricht Fr. 13'200.– für das Material. Das blieb unbestritten, so dass der Kläger dazu keine detaillierteren Angaben machen musste. 6.4 Material Die tatsächlich belegten oder unbestrittenen Materialkosten belaufen sich auf Fr. 2'241.10. Diese setzen sich aus den vom Kläger ins Recht eingereichten Ab- rechnungen für die Gasflaschen (act. 16/5) in Höhe von Fr. 112.–; dem Material für die Dampfsperre in Höhe von Fr. 770.– (Prot. S. 10) sowie den Polyurethanplatten in Höhe von Fr. 1'359.10 (act. 16/2) zusammen. 6.5 Arbeit Der Kläger macht für sich und seinen Hilfsarbeiter einen Stundenansatz von Fr. 95.– respektive Fr. 47.– geltend (Prot. 10). Der Stundenansatz von Fr. 95.– wird vom Beklagten aufgrund eines offenbar fehlenden Fachausweises des Klägers zwar bestritten, sodass auch für diesen von einem Stundenansatz eines Hilfsarbei- ters auszugehen sei (Prot. S. 13), doch würde sich ein tieferer Stundenansatz zu Lasten des Beklagten auswirken, da sich in diesem Fall die Gewinnmarge auf den offerierten Pauschalpreis in Höhe von Fr. 33'000.– erhöhen würde. Die klägerische Behauptung ist somit ein Zugeständnis, so dass darauf abzustellen ist. Der Kläger führt auf seiner Abrechnung auf, einen Tag auf der Baustelle gearbeitet zu haben. Die Dauer für die Anbringung der Dampfsperre von einem, maximal ein- einhalb Tagen bis zur Übernahme durch die Firma F._____ GmbH wird ebenfalls durch den Zeugen G._____ bestätigt (act. 32 S. 11). Einzig der offenkundig mit dem Parteistandpunkt des Klägers sympathisierende Zeuge H._____ sprach von meh- reren Tagen (act. 30 S. 4 und S. 7). Ein Tag Arbeit deckt sich auch besser mit der

- 15 - Schätzung des Klägers, etwa 40% des Preises seien Materialkosten. Verbraucht hat er Material für knapp Tausend Franken, die Polyurethanplatte war noch nicht verbaut. 6.6 Ersparnis an Arbeit und Material Weder das bis zur Vollendung der Arbeiten hypothetisch verbrauchte Material, noch die dafür benötigte Arbeitszeit lassen sich genau bestimmen. Vielmehr müs- sen diese Positionen abgeschätzt werden. Der Beklagte hat die Schätzung des Klägers in Bezug auf 40% Materialkosten, 60% Arbeit (Prot. S. 10) nicht bestritten. Ebenso wenig, dass der Kläger und sein Hilfsarbeiter zwei bis drei Wochen bis zur Vollendung der begonnenen Arbeiten gearbeitet hätten (Prot. S. 10). Die Ersparnis an Arbeit und Material, die sich der Kläger anrechnen lassen muss, entspricht dem Materialverbrauch und der Arbeit, die er bei Beendigung gehabt hätte, abzüglich verbrauchtes Material und geleistete Arbeit. Mit dem Kläger ist da- von auszugehen, dass er bei einer Vierzigstundenwoche zusammen mit seinem Hilfsarbeiter drei Wochen gearbeitet hätte. Zusammengezählt kommen der Kläger und sein Hilfsarbeiter auf einen Stundenansatz von Fr. 142. Dies ergibt eine Mate- rialersparnis von Fr. 10'958.90 (Fr. 13'200.– abzüglich Fr. 2'241.10) sowie eine Ar- beitsersparnis von Fr. 15'904.– (120 Stunden à Fr. 142.– abzüglich der geleisteten 8 Stunden à Fr. 142.–). 6.7 Lift Der Kläger behauptet nicht, dass er für den Lift über die Fr. 33'000.– hinaus bezahlt worden wäre. Der Kläger hat unbestrittenermassen für alle Handwerker einen Lift zur Verfügung gestellt. Er hatte keine Arbeitsersparnis, die einen Abzug rechtferti- gen würde. Dass der Beklagte für den Lift bereits dem Unternehmen des Sohnes des Klägers bezahlt habe, ist beweislos geblieben. Das Unternehmen von I._____ [Sohn] hat dem Kläger für allgemeine Baustelleninstalltion Fr. 850.– in Rechnung gestellt, das könnte den Lift enthalten, muss aber nicht (Prot. S. 31; act. 36/3).

- 16 - 6.8 Geschuldete Vergütung Vom anfänglich offerierten Pauschalbetrag in Höhe von Fr. 33'000.– sind demnach Fr. 26'862.90 abzuziehen. Dem Kläger sind Fr. 6'137.10 zuzusprechen. 7 Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss zu vier Fünftel dem Beklagten und zu einem Fünftel dem Kläger aufzuerlegen. Es werden keine Entschädigungen zuge- sprochen.

- 17 - Es wird erkannt:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'137.10 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juli 2021 und Betreibungskosten von Fr. 73.30 zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 7 (Zahlungsbefehl vom 21. Juni 2021) wird im Umfang von Fr. 6'137.10 beseitigt.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'400.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 440.– Zeugenentschädigungen.

4. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei zu einem Fünftel und der beklagten Partei zu vier Fünfteln auferlegt und mit den geleisteten Vorschüs- sen der Parteien verrechnet.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Der Beklagte hat dem Kläger die Kostenvorschüsse im Umfang von Fr. 1'072.– und die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von Fr. 300.– zu ersetzen.

7. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien (mit Gerichtsurkunde) sowie nach Eintritt der Rechtskraft an − die Bezirksgerichtskasse Zürich.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 18 - Zürich, 3. Februar 2023 BEZIRKSGERICHT ZÜRICH

1. Abteilung - Einzelgericht Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. Th. Fleischer MLaw J. Novak