FV140171

Bezirksgericht Zürich

7. Abteilung - Einzelgericht Geschäfts-Nr.: FV140171-L / U Mitwirkend: Einzelrichter Dr. R. Weber Gerichtsschreiberin Dr. B. Käser Urteil vom 12. Oktober 2015 in Sachen Verein Paritätischer Vollzug, Weiterbildung und Sozialfonds für den Perso- nalverleih, c/o SIB Schweiz. Institut für Betriebsökonomie AG, Lagerstr. 5, 8004 Zürich, Kläger vertreten durch Rechtsanwalt … gegen X. AG, …, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt … betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2) "Die Beklage sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 29'999.00.– nebst 5 % Zins seit 15. September 2012 zu be- zahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag- ten." Erwägungen:

1. Ausgangslage und Prozessverlauf 1.1 Der Kläger ist das in der Form eines Vereins nach Art. 60 ff. ZGB organisier- te paritätische Vollzugsorgan im Sinne von Art. 357b OR des Gesamtarbeitsver- trages Personalverleih (GAVP) vom 1. Januar 2012 (Urk. 5/3 Art. 3). Vereinsmit- glieder sind die Parteien des GAVP; dem Verein angeschlossen sind nach Art. 2 Abs. 2 der Statuten die dem Gesamtarbeitsvertrag unterstehenden Unterneh- mungen und deren Arbeitnehmer, soweit sie dem Vertrag durch Mitgliedschaft bei einer Vertragspartei, Unterzeichnung eines Anschlussvertrages (Art. 356b OR) oder durch Allgemeinverbindlicherklärung unterstellt sind. Die Beklagte ist eine im Bereich der Arbeitsvermittlung und des Personalverleihs tätige Aktiengesellschaft (Urk. 5/4+5), aber nicht Vertragspartei des GAVP und auch nicht Mitglied einer Vertragspartei desselben. Der Bundesrat erklärte nach einem umfangreichen Ein- spracheverfahren mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 den Gesamtarbeitsver- trag, genauer die im Anhang des Beschlusses bezeichneten Teile, für die ganze Schweiz allgemeinverbindlich (Urk. 66/4; BBl 2011, 9223 = http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2011/9223.pdf; Fassung mit Anhang = http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/04789/?lang=de; s. auch die Berichtigung in BBl 2012, 443 = http://www.admin.ch/opc/de/federal-

- 3 - gazette/2012/443.pdf; zur Geschichte des Vertrages und seiner Allgemeinverbind- licherklärung vgl. JOEHRO, Der Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 2013, 105 ff.). Der Be- schluss trat auf den 1. Januar 2012 in Kraft, galt zunächst bis zum 31. Dezember 2014 (Art. 4 des BRB vom 13.12.2011) und wurde inzwischen mit Bundesratsbe- schluss vom 11. Dezember 2014 bis Ende 2015 verlängert (BBl 2014, 3234). Der Kläger ist im Geltungsbereich des allgemeinverbindlich erklärten Ge- samtarbeitsvertrages auch für das Inkasso der Berufsbeiträge zuständig, eine Aufgabe, die ihm auch durch seine Statuten zugewiesen wird (Art. 7 Abs. 7 GAVP; Urk. 5/3, Art. 3 Abs. 2 lit. g). Vorab gestützt auf die Allgemeinverbindli- cherklärung fordert er mit der vorliegenden Klage von der Beklagten einen Teil der Berufsbeiträge für das Jahr 2012 (vgl. dazu die Akontorechnung der Inkasso- stelle des Klägers über Fr. 30'000.– vom 16. August 2012, Urk. 5/8, die Einwen- dungen der Z. AG für die Beklagte vom 17. Oktober 2012, Urk. 5/7, die Zahlungs- erinnerung der Inkassostelle des Klägers vom 9. November 2012, Urk. 5/9, und die Lohnsummendeklaration der Z. AG für die Beklagte vom 16. Januar 2013, Urk. 5/6). Die Beklagte bestreitet ihre Leistungspflicht. 1.2 Mit Eingabe vom 3. Juli 2014 (Poststempel) reichte der Kläger eine schrift- lich begründete Klage im vereinfachten Verfahren im Sinne von Art. 244 Abs. 1 und 245 Abs. 2 ZPO ein und legte dieser die Klagebewilligung des Friedensrich- teramtes der Stadt Zürich, Kreise 4+5 vom 7. April 2014 bei (Urk. 1 und 2). Mit Verfügung vom 21. Juli 2014 wurden die Parteien über die mutmasslichen Pro- zesskosten informiert. Weiter wurde der Kläger zur Leistung eines Kostenvor- schusses von Fr. 3'950.– aufgefordert (Urk. 9). Nachdem dieser fristgerecht am

25. Juli 2014 geleistet worden war (Urk. 11), wurde der Beklagten am 3. Septem- ber 2014 eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen angesetzt, um zur Klage schriftlich Stellung zu nehmen. Mit Blick auf die Säumnisfolgen wurde den Partei- en (noch in Unkenntnis des zwei Tage zuvor ergangenen BGE 140 III 450) zu er- kennen gegeben, dass die Stellungnahme nicht mit einer Klageantwort im Sinne von Art. 222 ZPO gleichgesetzt werde (Urk. 12). Nach telefonischer Erörterung der Ausgangslage erklärte die Beklagte am 6. Oktober 2014, eine umfassende

- 4 - Stellungnahme abgeben zu wollen, und ersuchte um eine einmalige Fristerstre- ckung bis 7. November 2014, welche ihr in der Folge gewährt wurde (Urk. 15 und 16). Die Stellungnahme der Beklagten wurde darauf innert der erstreckten Frist eingereicht (Urk. 19) und mit Verfügung vom 10. November 2014 dem Kläger zu- gestellt (Urk. 21). Da die Eingabe den Erfordernissen einer umfassenden schriftli- chen Klageantwort genügte (obwohl formell zu einer solchen noch keine Gele- genheit geboten worden war, vgl. Urk. 12) und grundsätzlich die Parteien anstelle einer Hauptverhandlung einen Schriftenwechsel im Sinne von Art. 246 Abs. 2 ZPO befürworteten, allerdings auf Wunsch der Beklagten auf einem doppelten bestanden (Urk. 24, 26-28), wurde dem Kläger mit Verfügung vom 21. Januar 2015 Frist zur schriftlichen Klagebegründung angesetzt (Urk. 30). Nach einem Richterwechsel befürworteten beide Parteien die Ansetzung einer Instruktionsver- handlung (ohne Parteivorträge). Entsprechend wurde dem Kläger die Frist zur schriftlichen Klagebegründung abgenommen und zugleich den Parteien angekün- digt, dass im Falle des Scheiterns der Vergleichsbemühungen auch die Frage der Art der Fortsetzung des Verfahrens noch einmal angeschaut würde (Urk. 32, 34, 36 und 40-42). Die Instruktionsverhandlung konnte zunächst auf den 6. Mai 2015, nach einer durch das Gericht zu verantwortenden Verschiebung schliesslich auf den 24. Juni 2015 angesetzt und am zuletzt genannten Tag auch durchgeführt werden (Prot. S. 7 ff.). Eine Einigung konnte nicht erzielt werden; die Parteien vereinbarten jedoch weitere Gespräche (vgl. Urk. 48). Für den Fall der Fortset- zung des Verfahrens wurde den Parteien angekündigt, dass ohne eine Einigung auf einen einzigen Schriftenwechsel eine Hauptverhandlung angesetzt werde (Prot. S. 8). Da es in der Folge weder in der Sache noch in prozessualer Hinsicht zu einer Einigung kam (Urk. 49, 50, 53, 54, 58, 62 und 63) wurde auf den 30. September 2015 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 55). Nach deren Durch- führung (Prot. S. 9 ff.) erweist sich das Verfahren als spruchreif.

2. Parteistandpunkte 2.1 Zur Begründung seines Hauptantrags lässt der Kläger hauptsächlich vortra- gen, die Beklagte habe die Anwendbarkeit des Gesamtarbeitsvertrages insofern

- 5 - grundsätzlich anerkannt, als sie ihm die für die Berechnung der Berufsbeiträge massgebliche Lohnsumme 2012 über die Z. AG mit Deklaration vom 16. Januar 2013 gemeldet habe. Die Weigerung zur Zahlung werde nur damit begründet, dass der allgemeinverbindlich erklärte GAVP nicht korrekt zustande gekommen sei und dass die Beitragserhebung gestützt auf den Vertrag übergeordnetem Recht widerspreche. Beides sei indessen nicht stichhaltig. Die Allgemeinverbindli- cherklärung durch den Bundesrat sei rechtskräftig. Die Beklagte habe sich am vo- rausgegangenen Einspracheverfahren beteiligt, so dass von einer res iudicata auszugehen sei. Zwar sei es richtig, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung nichts daran ändere, dass übergeordnetes Bundesrecht dem Gesamtarbeitsver- trag vorgehe. Dies betreffe aber nur einzelne materielle Bestimmungen des GAV, nicht aber die Allgemeinverbindlicherklärung als solche. Diese dürfe von den Zi- vilgerichten nicht mehr infrage gestellt werden. Abgesehen davon habe der Bun- desrat zu jedem einzelnen von der Beklagten vorgetragenen Argument gegen die Allgemeinverbindlicherklärung Stellung genommen. Die entsprechenden Überle- gungen seien auch heute noch gültig und seien von den Gerichten bislang nie in- frage gestellt worden. Dass die Beitragspflicht der unterstellten Betriebe gemäss Art. 7 Abs. 4 GAVP dem Art. 20 Abs. 1 AVG widerspreche, treffe nicht zu. Zwar sehe die genannte Bestimmung des Arbeitsvermittlungsgesetzes vor, dass für Personalverleihbetriebe die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen der allgemein- verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge der jeweiligen Branche der Betriebe massgeblich seien, in denen der entsandte Arbeitnehmende tätig sei. Der GAVP trage dieser Normenkollision allerdings Rechnung, indem er in Art. 3 vorsehe, dass punkto Lohn- und Arbeitszeit die Regelung der branchenspezifischen (ins- besondere allgemeinverbindlich erklärten) GAV übernommen würden (Abs. 1) und dass bezüglich Krankentaggeldversicherung, beruflicher Vorsorge und Bei- trägen für Vollzug und Weiterbildung die Bestimmungen des GAVP gegenüber den branchenspezifischen Regelungen in allgemeinverbindlich erklärten GAV nur dann Vorrang hätten, wenn sie zu diesen mindestens gleichwertig seien. Die Be- klagte trage kein Doppelzahlungsrisiko, denn die Beiträge im Rahmen des Gel- tungsbereiches des GAVP träten an die Stelle der Beiträge gestützt auf bran- chenspezifische GAV. Selbst wenn die Beitragspflicht der Beklagten auf den ein-

- 6 - zelnen branchenspezifischen GAV beruhen würde, sei der Kläger zum Inkasso legitimiert (Urk. 2 S. 5 ff., Urk. 64 S. 2 ff.; Prot. S. 10 und 15 f.). 2.2 Die Beklagte wendet dagegen zunächst ein, der Kläger sei nicht aktivlegiti- miert, denn es mangle ihm für den behaupteten Anspruch an einer tauglichen ma- teriellrechtlichen Grundlage (Urk. 19 S. 2). Die Beklagte habe die Anwendbarkeit des GAVP nie anerkannt. Insbesondere habe sie in der Lohnsummendeklaration vom 16. Januar 2013 keine Unterstellungserklärung abgegeben und schon in der vorausgegangenen Korrespondenz die Anwendbarkeit des Gesamtarbeitsvertra- ges bestritten (Urk. 19 S. 3; Prot. S. 11 und 13 f.). Sodann widersprächen die Beitragsbestimmungen des GAVP dem Rechts- gleichheitsgebot nach Art. 8 sowie der Wirtschaftsfreiheit und -gleichheit nach Art. 8, 27, 94 Abs. 4 und 110 Abs. 2 BV (Urk. 19 S. 4 und 10 f.). Verletzt seien auch die Art. 1-6 AVEG. Es fehle im konkreten Fall an den gesetzlichen Voraussetzun- gen für die vom Bundesrat vorgenommene Allgemeinverbindlicherklärung. So er- laube Art. 1 Abs. 1 AVEG die Ausdehnung des Geltungsbereichs von GAV auf Dritte explizit nur auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschafts- zweigs oder Berufs. Wegen der rechtsstaatlich problematischen Unterwerfung ei- nes Aussenseiters unter eine fremde Vereinbarung seien unbestimmte Rechtsbe- griffe restriktiv auszulegen. Der Personalverleih beschlage aber gerade keinen einheitlichen Beruf oder Wirtschaftszweig. Zwar kämen durchaus GAV zum Tra- gen, aber es handle sich um diejenigen für die jeweilige Branche des Einsatzbe- triebes. Es möge zutreffen, dass auch Personalverleihbetriebe im Rahmen ihrer Koalitionsfreiheit GAV abschliessen könnten, im Sinne einer verfassungskonfor- men Auslegung sei Art. 1 Abs. 1 AVEG aber so zu verstehen, dass der Begriff des Wirtschaftszweigs oder Berufs als Voraussetzung für eine Allgemeinverbindli- cherklärung eng auszulegen sei (Urk. 19 S. 5 ff.). Die Allgemeinverbindlicherklä- rung des GAVP sei auch nicht notwendig im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 AVEG gewe- sen. Es fehle an einem sozialpolitisch schutzwürdigen Brancheninteresse schon wegen des Fehlens einer einheitlichen Branche. Zudem sichere Art. 20 AVG oh- nehin schon die Einhaltung der Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen der allge- meinverbindlich erklärten Branchen-GAV der Einsatzbetriebe. Von einem unzu-

- 7 - reichenden Schutz der Arbeitnehmer könne daher keine Rede sein. Auf der ande- ren Seite erlitten zwangsweise unterstellte Unternehmen einen erheblichen Nach- teil, da Art. 2 Abs. 2 des BRB vom 13. Dezember 2011 Personalverleihunterneh- men vom Unterstellungszwang ausnehme, die eine Lohnsumme von weniger als Fr. 1.2 Mio. pro Jahr erreichten. Auch die berechtigten Interessen anderer Wirt- schaftsgruppen und Bevölkerungskreise seien tangiert, denn die Allgemeinver- bindlicherklärung bewirke, dass Einsatzbetriebe, die selbst keinem GAV unter- stünden, Mindestlöhne an entliehene Arbeitskräfte zahlen müssten, in deren Ge- nuss ihre Stammbelegschaft nicht komme. Wo umgekehrt Branchen-GAV exis- tierten, entstünden mit der Allgemeinverbindlicherklärung wegen Art. 20 Abs. 1 AVG Kollisionsprobleme, wodurch ebenfalls die Interessen anderer Wirtschafts- gruppen tangiert seien. Durch den Entscheid würden zudem flächendeckend und branchenübergreifend Mindestlöhne im Widerspruch zu Branchen-GAV einge- führt, was gegen Art. 27 BV verstosse. Sodann seien unstreitig der Allgemeinver- bindlicherklärung des GAVP insgesamt 320 interessierte Arbeitgeber zugrunde gelegt worden, wovon 162 oder 50.6 % am GAV freiwillig beteiligt seien. So sei mit Blick auf Art. 2 Ziff. 3 AVEG das Quorum von 50 % der Arbeitgeber erreicht worden. Möglich gewesen sei das nur durch eine entsprechende Definition der einbezogenen Verleihbetriebe als solche mit einer jährlichen Mindestlohnsumme von Fr. 1.2 Mio. Gemäss Statistik des Seco hätten aber 2011 1'273 reine Verleih- betriebe bestanden, gemischte Verleih- und Vermittlungsbetriebe gar 1'499. Selbst wenn man der Rechnung nur die reinen Verleihbetriebe zugrunde lege, machten die am GAV freiwillig beteiligten Arbeitgeber gerade einmal 12.72 % der Gesamtheit aus. Das Vorgehen des Bundesrates erweise sich als rechtsmiss- bräuchliche Gesetzesumgehung und zudem als willkürlich. Es werde bestritten, dass die beiden weiteren Quoren gemäss Art. 2 Ziff. 3 AVEG erreicht seien, ins- besondere bezüglich der Anzahl betroffener Arbeitnehmer. Eine res iudicata liege bezüglich der Allgemeinverbindlicherklärung nicht vor. Gegen den Beschluss des Bundesrates sei kein Rechtsmittel möglich gewesen. Es gehe hier nicht um eine abstrakte Normenkontrolle. Soweit die Allgemeinverbindlicherklärung aber unzu- lässig gewesen sei, bestehe Nichtigkeit inter partes zumindest hinsichtlich der

- 8 - Bestimmungen, auf welche der Kläger die Beitragsforderung gegen die Beklagte stütze (Urk. 19 S. 7 ff.; Prot. S. 11 ff. und 16 f.). Weiter ändere selbst eine grundsätzlich wirksame Allgemeinverbindlicherklä- rung nichts daran, dass GAV-Bestimmungen auf ihre Übereinstimmung mit zwin- gendem Verfassungs- oder Gesetzesrecht zu prüfen seien. Auch der Bundesrat sei in der Botschaft zum AVEG selber davon ausgegangen, dass eine Allgemein- verbindlicherklärung den Entscheid der (Zivil-)Gerichte darüber nicht präjudiziere, ob eine GAV-Bestimmung mit zwingendem Recht übereinstimme. Daraus folge zugleich, dass die Auffassung des Klägers fehl gehe, wonach die Allgemeinver- bindlicherklärung indiziere, dass die Ordnung des GAVP mit dem übrigen Bun- desrecht übereinstimme (Urk. 19 S. 4 f.). Materiell sei Art. 20 AVG verletzt. Da dort die Unterstellung des Personalver- leihbetriebs unter den entsprechenden allgemeinverbindlich erklärten Branchen- vertrag des Einsatzbetriebes statuiert sei, müssten Einsatzbetrieb und Personal- verleiher zwingend das gleiche rechtliche Schicksal teilen. Die Anknüpfung an den Einsatzbetrieb erfolge gerade mit Blick darauf, dass gerade dieser die kon- krete Branche oder den Wirtschaftszweig definiere, wogegen der Personalverlei- her auch ein eigenständiges Berufsbild als Personalberater oder -vermittler entwi- ckeln könne. Nach Art. 358 OR gehe zwingendes Recht einem GAV vor; dies sei hier der Fall (Urk. 19 S. 10; Prot. S. 12 f.).

3. Zuständigkeit und Verfahrensart 3.1 Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrages hat zur Folge, dass die Vertragsbindung eines (zwischen Verbänden abgeschlossenen) Gesamtarbeitsvertrages auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirt- schaftszweiges oder Berufes ausgedehnt wird, die weder durch Verbandsmit- gliedschaft noch durch Anschluss am Vertrag beteiligt sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 AVEG). Deren Stellung wird durch die Allgemeinverbindlicherklärung dergestalt, wie wenn sie am Vertrag beteiligt wären (PORTMANN/STÖCKLI, Kollekti- ves Arbeitsrecht, Zürich 2004, Rz. 155).

- 9 - Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung der Berufsbeiträge ge- stützt auf Art. 7 Abs. 4 des mit Bundesratsbeschluss (BRB) vom 13. Dezember 2011 allgemeinverbindlich erklärten GAVP. Gemäss Rechtsprechung des Bun- desgerichts ist die Frage, ob ein bestimmtes Unternehmen einem allgemeinver- bindlich erklärten GAV untersteht, im Streitfall grundsätzlich durch die Ziviljustiz zu beurteilen (BGE 134 III 399, 541; BGE 118 II 528 E. 2a; BGE 98 II 205 E. 1; BGer 4C.191/2006 vom 17. August 2006 E. 1.1). Dasselbe gilt für die einzelnen Ansprüche aus einem solchen GAV, namentlich auch für die Frage, ob und wie weit Kontrollbefugnisse der aufgrund eines allgemeinverbindlich erklärten GAV eingesetzten paritätischen Organe bestehen (BGer 4C.60/2007 vom 28. Juni 2006 E. 1.2.2.). Immerhin können Beitragsforderungen auch eine öffentlichrechtli- che Grundlage haben, soweit sie direkt gestützt auf ein Bundesgesetz eingefor- dert werden, wie etwa solche nach dem Berufsbildungsgesetz (BGE 137 II 399 E. 1; BGer 4A_301/2011 vom 21. September 2011 E. 3). Im vorliegenden Fall geht es um Beiträge gestützt auf Art. 7 Abs. 7 GAVP, so dass von einer zivilrechtlichen Streitigkeit auszugehen ist. 3.2.1 Aufgrund des Streitwerts der vorliegenden (zulässigen) Teilklage von weni- ger als Fr. 30'000.– kommt das vereinfachte Verfahren zur Anwendung (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Aus Art. 243 Abs. 3 ZPO, wonach das vereinfachte Verfahren vor Handelsgericht nicht zur Anwendung gelangt, folgert das Bundesgericht im Um- kehrschluss, dass Streitigkeiten im vereinfachten Verfahren nie eine Handelssa- che darstellen können (BGE 139 III 457 E. 4.4.3). Damit ist für den vorliegenden Fall das Handelsgericht mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO für die Behandlung des Falles sachlich nicht zuständig. Hinzu kommt, dass im Kanton Zürich ein Min- deststreitwert von Fr. 30'000.– erforderlich ist für die Zuständigkeit des Handels- gerichts (§ 44 lit. b GOG). Obwohl das Bundesgericht den Begriff der Handelssa- che nach Art. 6 ZPO ausdehnend interpretiert und auch auf die Frage der sachli- chen Zuständigkeit bezieht, lässt es eine solche Streitwertgrenze des kantonalen Rechts unter Berufung auf die Materialien als einzige Ausnahme zu (s. dazu BGE 140 III 155, BGE 140 III 550 E. 2.3; Botschaft zur ZPO, BBl 2006, 7261 u.).

- 10 - 3.2.2 Das Arbeitsgericht ist vorliegend sachlich ebenfalls nicht zuständig. § 20 GOG bestimmt abschliessend, wann das Arbeitsgericht erstinstanzlich zum Zuge kommt. Vorliegend trifft keine der Varianten des in § 20 lit. a bis e GOG vorgege- benen Katalogs zu. Somit ist das Einzelgericht als Zivilgericht gemäss § 24 lit. a GOG sachlich zuständig. 3.3 Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit handelt es sich vorliegend um eine Streitigkeit zwischen einem paritätischen Organ und einem Personalverleihbe- trieb. Der Sitz der Beklagten befindet sich gemäss Handelsregisterauszug an der X.strasse in Zürich (Urk. 5/4). Gemäss Art. 10 Abs. 1 ZPO gelangt der allgemeine Gerichtsstand zur Anwendung (Sitz der Beklagten), wie der Kläger dies zu recht geltend macht und die Beklagte dies sinngemäss anerkennt, indem sie zur Sache plädiert hat, ohne eine Unzuständigkeitseinrede zu erheben. Somit liegt die örtli- che Zuständigkeit in Zürich. 3.4 Bezüglich der Verfahrensmaximen ist davon auszugehen, dass zwar eine arbeitsrechtliche Streitigkeit im weiteren Sinne vorliegt, aber keine solche im Sin- ne von Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO. Das Bundesgericht hat den Begriff in Zu- sammenhang mit der Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) eng interpretiert und entschieden, der Sozialschutzcharakter der Norm impliziere ihre Anwendung nur auf Einzelarbeits- verhältnisse (BGE 140 III 391 E. 1.3, m. Verw. auf BGer, 4A_535/2009 E. 1.2.1, auf den auch der Kläger verwies). Sozialschutzcharakter haben auch die Normen der ZPO, die sich mit arbeitsrechtlichen Klagen bzw. Streitigkeiten befassen, na- mentlich Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 und Art. 34 f. ZPO. Auch deren Anwendungs- bereich ist daher auf Einzelarbeitsverträge beschränkt, wenn auch in einem weit verstandenen Sinne (zur Diskussion in der Lehre vgl. BSK ZPO-KAISER JOB, Art. 34 N 4 ff.; DIKE-Komm-ZPO-SENTI, Art. 34 N 19 ff.; OFK ZPO-ROHNER, Art. 34 N 7 f.; KUKO ZPO-HAAS/STRUB, Art. 34 N 3 ff.; OFK ZPO-LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, Art. 247 N 8 [mit probl. Einschränkung bei anwaltlich vertretenen Parteien eines Einzelarbeitsvertrages]; KUKO ZPO-FRAEFEL, Art. 247 N 6). Damit kommt im vor- liegenden Fall zwar die erweiterte Fragepflicht des Gerichts nach Art. 247 Abs. 1

- 11 - ZPO zum Tragen, nicht aber die soziale Untersuchungsmaxime nach Abs. 2 der genannten Bestimmung.

4. Materielle Behandlung der Klage 4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 AVEG kann der Geltungsbereich eines zwischen Ver- bänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Antrag aller Vertragspar- teien durch Anordnung der zuständigen Behörde (Allgemeinverbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Be- rufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Das Antragserfor- dernis zeigt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung nicht als gewöhnliches staat- liches Handeln verstanden werden darf, denn die Initiative geht nicht vom Staat aus und dieser hat auf den Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages keinen Einfluss. In der Lehre spricht man daher von einer Kombination aus privatautonomer Norm- setzung und staatlichem Mitwirkungsakt, wobei gegenüber den Vertragsparteien von einem Rechtsanwendungsakt, gegenüber den Aussenseitern aber von einem Erlass gesprochen wird (PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 109). Die weiteren Vo- raussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärung sind in Art. 2 AVEG geregelt. Diese Norm verlangt u.a., dass die Massnahme sich wegen zu erwartender er- heblicher Nachteile für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer als notwen- dig erweist, dass sie dem Gesamtinteresse und den berechtigten Interessen an- derer Wirtschaftsgruppen und Bevölkerungskreise nicht zuwiderläuft und dass bestimmte Beteiligungsquoren erreicht sind (Ziff. 1-3). Ziff. 4 verlangt beim Ent- scheid auch die Wahrung des Rechtsgleichheitsgebots sowie des zwingenden Rechts des Bundes und der Kantone. Dabei ist anerkannt, dass der Vorrang zwingenden Rechts bei der späteren Anwendung des GAV auch dann zu beach- ten ist, wenn die Allgemeinverbindlichkeit erfolgt, obwohl einzelne Bestimmungen des GAV nicht mit dem geltenden Recht vereinbar sind (vgl. Art. 358 OR sowie BIGLER, in: SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3. A., Bern 1985, Ziff. 4 zu Art. 2 AVEG, S. 109). Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist für die Auslegung von Gesamtarbeitsverträgen zwischen den direkt oder indirekt schuldrechtlichen und

- 12 - den normativen Bestimmungen des Vertrages zu unterscheiden. Während erstere die Rechte und Pflichten der Tarifpartner unter sich regeln und gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren sind, richtet sich die Auslegung der normativen Bestimmungen, welche auf die Vertragsbeziehun- gen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern anwendbar sind, nach den für Gesetze geltenden Grundsätzen (BGE 127 III 318 E. 2a; ZK-VISCHER, Art. 356 OR N 110; BK-STÖCKLI, Art. 356 OR N 134; BSK OR I-PORTMANN, Art. 356 N 10 ff.). Bestimmungen, welche den Anwendungsbereich eines Gesamtarbeitsvertra- ges betreffen, haben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts normativen Charakter und sind daher gesetzesgleich auszulegen (BGE 127 III 318 E. 2a; BGer 4C.191/2006 vom 17. August 2006 E. 2.2, 4P.49/2006 vom 24 April 2006 E. 3.3). Erst recht gilt dies für die Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtar- beitsvertrages, die laut Bundesgericht einen Verwaltungsakt darstellt, bei wel- chem eine besondere Art der privaten (Zivil-)Rechtsetzung durch einen öffentlich- rechtlichen Akt auf alle Angehörigen einer Berufsgruppe oder eines Gewerbes ausgedehnt wird (BGE 98 II 205 E. 1). In der Lehre wird wie schon erwähnt präzi- siert, dass die Allgemeinverbindlicherklärung ihrerseits gegenüber dem Aussen- seiter einen Erlass, also einen Rechtssetzungsakt bilde (BSK OR I-PORTMANN, Art. 357 N 21), so dass von einer Mischform zwischen einem Rechtsanwendungs- und einem Rechtssetzungsakt zu sprechen wäre. Auch aus dieser Optik ist daher nach heute unbestrittener Auffassung eine gesetzesgleiche Auslegung von allge- meinverbindlich erklärten GAV vorzunehmen, und zwar auch bezüglich der Be- stimmungen, für welche nach Art. 357b OR die gemeinsame Durchführung ver- einbart wurde (BGE 127 III 322; PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 155 und 210 f.; ausführlich zu solchen Durchführungsbestimmungen HÄBERLI, in SGB [Hrsg.], Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Basel 2009, 266 ff.; teilweise a.M. noch BUCHLI, Zur Auslegung des Gesamtarbeitsvertrages und des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages, Diss. Bern 1969, 77 f.). Damit hat die Auslegung der relevanten Bestimmungen in erster Linie nach dem Wortlaut zu erfolgen (vgl. BGE 132 III 18 E. 4.1; 130 I 82 E. 3.2). Abwei- chungen von einem klaren Wortlaut sind indessen geboten, wenn triftige Gründe

- 13 - zur Annahme bestehen, dass dieser nicht dem wahren Sinn der Bestimmung ent- spricht. 4.2 Die Beklagte wendet sich vorab gegen die Gültigkeit des GAVP. Sie rügt dabei dessen Gesetzes- und Verfassungswidrigkeit, bezieht sich letztlich aber auch auf die Frage der Gesetzes- bzw. Verfassungskonformität der Allgemeinver- bindlicherklärung gemäss BRB vom 13. Dezember 2011. Der Kläger ist der Auf- fassung, die Beklagte habe erfolglos Einsprache gegen die Allgemeinverbindli- cherklärung erhoben, so dass von einer abgeurteilten Sache auszugehen ist. Un- abhängig davon, ob am Verfahren beim Bundesrat wirklich die gleichen Parteien beteiligt waren wie am vorliegenden (vgl. dazu Prot. S. 16), ist in dieser Frage der Standpunkt der Beklagten begründet: Bundesratsbeschlüsse unterliegen keiner demokratischen Kontrolle und sind daher im Sinne von Art. 190 BV einer ak- zessorischen Normenkontrolle durch die Gerichte aller Stufen zugänglich, also auch durch die Zivilgerichte. Hat die Allgemeinverbindlicherklärung eines Ge- samtarbeitsvertrages nach den einleitenden Ausführungen gegenüber Aussen- stehenden Rechtssetzungscharakter (vgl. dazu nur die an ein Rechtssetzungsver- fahren erinnernde Beschränkung des Gehörsanspruchs der Beteiligten, Urk. 66/4 S. 6), können die Zivilgerichte folglich nicht nur die Übereinstimmung des allge- meinverbindlich erklärten GAV mit dem übergeordneten Recht prüfen, sondern auch die Rechtmässigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung als solche. Aller- dings sind nach Art. 190 BV Bundesgesetze für das Bundesgericht und die ande- ren rechtsanwendenden Behörden massgeblich. Soweit sich folglich ein Bundes- ratsbeschluss im Rahmen der Vorgaben eines Bundesgesetzes bewegt, ist es den Gerichten verwehrt, eine Verfassungskontrolle vorzunehmen. Gleiches gilt, wenn sich ergibt, dass ein allgemeinverbindlich erklärter GAV als solcher zwar mit dem Gesetzes-, aber nicht mit dem Verfassungsrecht übereinstimmt. Die Bun- desverfassung bleibt bei dieser Beurteilung insofern von Bedeutung, als die ver- fassungskonforme Auslegung eine der massgeblichen Methoden zur Ermittlung des Sinnes eines Bundesgesetzes bildet. Das Bundesgericht hat an diese Aspek- te jüngst in anderem Zusammenhang erinnert, als es eine Lücke ausmachte bei der Frage, ob trotz fehlender Vorschrift in der ZPO eine Weiterleitungspflicht der

- 14 - ersten Instanz bezüglich einer irrtümlich an sie gegangenen Berufungserklärung bestehe. Es stellte fest, die Prüfung der ZPO auf ihre Verfassungsmässigkeit sei ihm verwehrt, bejahte aber eine Gesetzeslücke und schloss diese unter Heran- ziehung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, der als Konkretisierung des Ver- botes des überspitzten Formalismus seine Wurzeln im verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch der Parteien hat (BGE 140 III 636 E. 2.2 und E. 3). Daraus folgt als Zwischenergebnis, dass von der Wirksamkeit der Allge- meinverbindlicherklärung des GAVP und des GAVP selber für die Beklagte aus- zugehen ist, sofern der BRB vom 13. Dezember 2011 im Einklang insbesondere mit den Bundesgesetzen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtar- beitsverträgen (AVEG) steht und soweit der GAVP nicht übergeordnetem Recht, hier insbesondere dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und dem Per- sonalverleih (AVG) widerspricht. Was die Überprüfung der Allgemeinverbindli- cherklärung als solche angeht, ist zu beachten, dass es sich beim hier zur Debat- te stehenden Bundesratsbeschluss um einen Ermessensentscheid der zuständi- gen Behörde handelt, dem nach Art. 9 f. AVEG ein besonderes Einspracheverfah- ren vorausgeht. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit haben sich die Gerichte hier deshalb bei der Normenkontrolle zurückzuhalten. Im Folgenden soll zunächst der Frage nachgegangen werden, ob die Bei- tragsregelung im GAVP mit dem übergeordneten Recht, insbesondere mit Art. 20 AVG zu vereinbaren ist (E. 4.3). Im Anschluss daran ist die Rechtmässigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des GAVP zu untersuchen (E. 4.4). 4.3 Nach Art. 20 Abs. 1 AVG hat der Personalverleiher die Lohn- und Arbeits- zeitbestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages einzuhalten, dem der Einsatzbetrieb untersteht, in welchen die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer entsandt wird. Explizit sieht die Norm seit der per 1. April 2006 im Zuge der Anpassung des schweizerischen Rechts an die EU- Binnenmarktregeln in Kraft getretenen Novelle vom 17. Dezember 2004 auch vor, dass der Verleiher nach Massgabe der Dauer des Einsatzes einen obligatori- schen Beitrag an Weiterbildungs- und Vollzugskosten zu leisten hat, den ein sol-

- 15 - cher GAV vorsieht. Richtig an der Argumentation der Beklagten ist, dass Art. 20 Abs. 1 AVG zu Interpretationsschwierigkeiten führt, wenn zugleich Regeln eines für den Personalverleiher als solchen massgeblichen GAV und Normen eines für den Einsatzbetrieb massgeblichen GAV zur Anwendung gelangen sollen. Es stellt sich daher die Frage, ob Art. 20 Abs. 1 AVG als abschliessende Regelung zu ver- stehen ist, oder ob die Bestimmung Raum lässt für den Abschluss und die Allge- meinverbindlicherklärung von GAV zwischen den Sozialpartnern des Personalver- leihgewerbes. Im vom Kläger präsentierten (Partei-)Gutachten PORTMANN/VON KAENEL wird dazu ausgeführt, der Bundesrat habe mit der Allgemeinverbindlicher- klärung von Art. 3 Abs. 1 GAVP auch eine verbindliche Abgrenzung des Gel- tungsbereichs des GAVP namentlich gegenüber demjenigen der Branchen-GAV der Einsatzbetriebe vorgenommen (Urk. 5/10 S. 5). Inhaltlich hielten Art. 3 Abs. 1 und 2 GAVP einer Prüfung stand, denn der Verweis auf die Lohn- und Arbeits- zeitbestimmungen eines allgemeinverbindlichen Branchen-GAV des Einsatzbe- triebes würden tel quel übernommen, und was die Beitragspflicht angehe, respek- tiere Art. 3 Abs. 2 GAVP das Günstigkeitsprinzip, welches das gesamte individuel- le wie kollektive Arbeitsrecht präge (a.a.O. S. 8 f.). In der Tat beherrscht das Günstigkeitsprinzip insbesondere das kollektive Arbeitsrecht: So ergibt sich aus Art. 357 Abs. 2 OR, dass von einem Gesamtarbeitsvertrag abweichende Verein- barungen zulässig sind, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind. Art. 358 OR behält ganz ähnlich zwar zwingendes Gesetzesrecht selbst gegenüber einer Regelung in Gesamtarbeitsverträgen vor (vgl. dazu BGE 132 III 172, BGE 138 III 107); im Zweifel gilt allerdings auch hier das Günstigkeitsprinzip, denn von Geset- zeswidrigkeit einer für den Arbeitnehmer günstigeren gesamtarbeitsvertraglichen Regelung darf nur ausgegangen werden, wenn sich dies aus der fraglichen Norm explizit ergibt (s. zu dieser Ausprägung des Günstigkeitsprinzips PORT- MANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 225; BRUCHEZ, in SGB [Hrsg.], Handbuch zum kol- lektiven Arbeitsrecht, Basel 2009, 295 f.). Auch der Hinweis im Gutachten auf Art. 4 Abs. 2 AVEG erfolgt zu recht, denn die genannte Norm enthält eine weitere Spielart des Günstigkeitsprinzips und stellt grundsätzlich einen allgemeinverbind- lich erklärten GAV über einen solchen ohne entsprechende Wirkungserstreckung, es sei denn, die Regelung im nicht allgemeinverbindlichen GAV sei für den Ar-

- 16 - beitnehmer günstiger (Urk. 5/10 S. 9; darauf wird zurückzukommen sein). Vor diesem Hintergrund entspricht die Kollisionsregelung im GAVP daher einem zent- ralen Prinzip des kollektiven Arbeitsrechts. Zum gleichen Ergebnis gelangt das (Partei-)Gutachten GEISER/VISCHER: Als unproblematisch sei die (blosse) Rezeption der Lohn- und Arbeitszeitbestimmun- gen aus GAV für die Einsatzbetriebe in Art. 3 Abs. 1 GAVP zu betrachten (Urk. 5/11 S. 8). Heikler sei die Bewertung der Beitragspflicht, denn hier werde nicht nur das Günstigkeitsprinzip verwirklicht, sondern es erfolge gestützt auf den (von der Allgemeinverbindlicherklärung umfassten) Art. 8 Abs. 6 GAVP auch eine Umlei- tung der Beiträge weg von der Vollzugsorganisation des Einsatzbetriebs-GAV hin zu derjenigen des GAVP (a.a.O.). Der Zweck von Art. 20 AVG liege jedoch darin, Konkurrenzvorteile der Verleihunternehmen zu verhindern und die Arbeitnehmer vor einem Wettbewerb zu schützen, der auf Kosten ihrer Bedingungen gehe. Die- sem Zweck entspreche die Regelung des GAVP durchaus, so dass der gesetzli- chen Verpflichtung sehr wohl durch ein eigenes Beitragsregime des GAVP ent- sprochen werden könne (a.a.O., S. 9). Die Einschätzung der Parteigutachter trifft in allen Teilen zu. Sie findet zu- dem ihre Bestätigung in einer historischen Auslegung anhand der Materialien (zur Revision) des AVG vom 6. Oktober 1989: Zwar bestand schon seit 1951 ein Ar- beitsvermittlungsgesetz, welches allerdings den Personalverleih nicht regelte. Den Anstoss zu den gesetzgeberischen Aktivitäten gaben mehrere parlamentari- sche Vorstösse, deren wichtigste die Motion Zehnder vom 8. Juni 1983 bildete. Der Motionär bemängelte die Schlechterstellung von Temporärarbeitnehmern ge- genüber den regulär Beschäftigten der Einsatzbetriebe. Dies verschärfe die Kon- kurrenzsituation und verunsichere die Stammbelegschaft selbst dort, wo Gesamt- arbeitsverträge bestünden. Es sei Preisdrückerei zu befürchten mit den damit ein- her gehenden negativen Folgen für die Sozialpartnerschaft. Temporärfirmen seien "in ihrer grossen Mehrheit nicht organisierbar". Selbst die im SVUTA (Schweizeri- scher Verband der Unternehmungen für Temporärarbeit und private Arbeitsver- mittlung, heute: Swissstaffing, s. http://swissstaffing.ch/verband/) organisierten Arbeitgeber beteiligten sich mitunter an schwarzen Schafen in der Branche. Kol-

- 17 - lektivverträge könnten in der Praxis nicht effizient durchgesetzt werden. Auch ein vom Schweizerischen Kaufmännischen Verband propagierter Vertrag, der knapp 1000 Menschen betreffe, habe nichts anderes gezeigt. Temporärfirmen kämen für keine der dem Schweizerischen Gewerkschaftsbund (SGB) angeschlossenen Gewerkschaften als Vertragspartner in Betracht. Daher sei für die materiellrechtli- che Regelung beim Einsatzbetrieb anzuknüpfen (Motion Zehnder, AB NR 1985 II 412). Wichtig ist, dass mit der Motion nicht etwa nur eine Übernahme der Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen aus allgemeinverbindlichen GAV für die Einsatzbe- triebe beantragt wurde, sondern schlicht die integrale Übernahme sämtlicher auf einen Einsatzbetrieb anwendbaren GAV (a.a.O.). In seiner Stellungnahme vom

23. August 1983 beantragte der Bundesrat die Umwandlung der Motion in ein Postulat. Zur Begründung verwies er auf die laufende Revision des AVG, die eine Besserstellung der Leiharbeitnehmer mit sich bringe, insbesondere durch Über- nahme der Regelungen, die sich für die Einsatzbetriebe aus allgemeinverbindlich erklärten GAV ergäben. Abzulehnen sei dagegen die Anwendung aller, also auch der nicht allgemeinverbindlich erklärten GAV, denn das würde zu stark in die Ver- tragsautonomie der Sozialpartner eingreifen (AB NR 1985 II 412 f.). Nationalrat Allenspach wies als Sprecher der Gegner der Motion darauf hin, dass es in der Schweiz damals 1300-1400 GAV gab, von denen nur wenige allgemeinverbindlich erklärt worden seien, während die übrigen weder für die Unternehmer noch für die Arbeitnehmer öffentlich zugänglich seien (im Ständerat sprach SR Delalay drei Jahre später von "environ 1500 contrats collectifs, dont 17 avec force obligatoire", AB SR 1988 III 582). Allenspach bestritt die Tarifunfähigkeit der Temporärfirmen. Vielmehr habe der SGB den Versuch der Temporärbranche, für die Gesamtheit aller Berufe einen GAV abzuschliessen, mangels statutarischer Kompetenzen ab- lehnen müssen. So habe die Branche dann andere GAV geschlossen, u.a. mit dem Kaufmännischen Verband und dem Genfer Gewerkschaftskartell (AB NR 1985 II 413 f.). Der damalige Bundespräsident Furgler vermochte den Rat in der Folge von der Überweisung als Postulat zu überzeugen, besonders mit dem Hin- weis auf die verfassungsrechtliche Problematik eines Zwangs zur Übernahme

- 18 - nicht allgemeinverbindlich erklärter GAV der Einsatzbetriebe (a.a.O., 414). Die Ratsdebatte folgte anschliessend diesen Linien. In der Botschaft zur AVG- Revision schlug der Bundesrat zunächst die später in Kraft gesetzte Regelung vor, die nur allgemeinverbindliche GAV für die Einsatzbetriebe auf die Personal- verleiher angewandt wissen wollte und auch diese nicht schlechthin, sondern nur in Bezug auf die Lohn- und Arbeitszeitregelungen (BBl 1985 III 615 f.). In der Ein- tretensdebatte im Nationalrat betonten die Kommissionsberichterstatter, die Zu- nahme des Personalverleihs lasse eine empfindliche Schwächung des GAV- Gedankens befürchten. Vor allem die unzähligen kleinen Verleihbetriebe hätten immer wieder durch krasse Missbrauchsfälle von sich reden gemacht, etwa durch die Beschäftigung ausländischer Schwarzarbeiter oder Verstösse gegen das Ar- beitsgesetz. Sie verwiesen auf die breite Zustimmung der Kantone und der Par- teien zur Vernehmlassungsvorlage (AB NR 1987 I 177 ff., Voten Reimann und Darbelley; zu den konkret festgestellten Missbräuchen vgl. das Votum des dama- ligen FDP-Nationalrats und ehem. BIGA-Direktors Jean-Pierre Bonny, AB NR 1987 I, 189). Die Kommission schlug gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf gar eine Verschärfung im Sinne der Motion Zehnder vor und verlangte die Anwen- dung sämtlicher für die Einsatzbetriebe gültigen GAV auch für Temporärarbeit- nehmer. NR (Vital) Darbelley wies dabei darauf hin, dass die Änderung im Ein- vernehmen mit dem inzwischen zurückgetretenen Bundesrat Furgler ausgearbei- tet worden sei (a.a.O., 180). Die Verschärfung führte allerdings zu verstärktem Widerstand. Eine Ratsminderheit beantragte nun Nichteintreten auf das Geschäft. Sie anerkannte zwar Handlungsbedarf "pour mieux protéger les demandeurs d'emploi contre quelques margoulins [Jobber, Spekulanten] peu scrupuleux", denn "des abus sont à déplorer de la part de certaines agences marginales et peu sérieuses". Der Aufwand bei der Ermittlung des Inhalts sämtlicher auf die Ein- satzbetriebe anwendbaren GAV schien der Minderheit aber als zu bürokratisch (AB NR 1987 I 181 ff., Votum Coutau). Der Rat beschloss dann mit grosser Mehr- heit Eintreten (a.a.O., 193). Auf Anregung von Bundesrat Delamuraz, der zuerst die im Einvernehmen mit seinem Vorgänger Furgler ausgearbeitete Kommissi- onsvariante unterstützt hatte, wurde dann knapp die Variante der Kommission- minderheit verabschiedet (a.a.O. 191 f. und 208 f.). Die ständerätliche Debatte

- 19 - verlief ähnlich und mündete in die Gesetz gewordene Fassung (AB SR 1988 III 564 ff., insbes. 582 f.). Besonders interessant für den vorliegenden Fall sind die Voten von Monika Weber, die an den Debatten beider Räte teilnahm, weil sie während der Dauer der parlamentarischen Beratungen vom National- in den Ständerat wechselte. Als Vertreterin des Schweizerischen Kaufmännischen Ver- bandes SKV verwies sie wie schon zuvor der Motionär Zehnder und NR Allen- spach auf den damals schon bestehenden Gesamtarbeitsvertrag des SKV mit dem SVUTA und bezeichnete selbst die von der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene Lösung, welche die integrale Beachtung sämtlicher GAV betreffend der Einsatzbetriebe vorgeschrieben hätte, für die Sozialpartner der Temporärbranche als gangbar. Sie äusserte lediglich Verständnis für die Vor- behalte der Arbeitgeberseite bezüglich des damit verbundenen Aufwands (AB NR 1987 I 206; AB SR 1988 III 567). Aus den parlamentarischen Debatten erhellt folglich, dass Art. 20 Abs. 1 AVG vor allem geschaffen wurde, um den unbestrittenen Missständen in der Temporärbranche und den tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Einführung der Sozialpartnerschaft in diesem Bereich zu begegnen, mögen diese nun in der Ab- neigung der damals neuen und offenbar teils recht forsch auftretenden Branche gegen eine Reglementierung oder in der traditionellen Spezialisierung der Ge- werkschaften auf die Branchen und Wirtschaftszweige der Einsatzbetriebe be- gründet gewesen sein oder vielleicht auch in der gewerkschaftlichen Skepsis ge- genüber der Temporärarbeit als solche, die in der Ratsdebatte u.a. als Teil einer Strategie der Arbeitgeberseite zur "précarisation" von sicheren Arbeitsstellen be- zeichnet wurde (AB NR 1987 I 187, Votum Jaggi). Klar ist sodann, dass nichts- destotrotz und entgegen den Ausführungen der Vertragsparteien und des Bun- desrats im Verfahren über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAVP (vgl. Urk. 66/4 S. 20 f.) schon zur Zeit der Schaffung des AVG in der heutigen Fassung ein- zelne spezifische Gesamtarbeitsverträge für die Temporärbranche bestanden. Monika Weber als Repräsentantin eines beteiligten Verbandes bezeichnete wie erwähnt explizit die Probleme bezüglich der Koordination des GAV zwischen SKV und SVUTA einerseits und den GAV der Einsatzbetriebe andererseits als

- 20 - lösbar, und zwar selbst bei Annahme des viel anspruchsvolleren Vorschlags der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission. Auch wenn die hier interessierende Frage nicht direkt angesprochen wurde, wäre es sämtlichen an der Debatte betei- ligten Ratsmitgliedern wohl mehr als recht gewesen, wenn statt einer gesetzlichen Regelung für die Temporärarbeit eine gesamtarbeitsvertragliche Lösung hätte ge- funden werden können, denn es ging bei der hier interessierenden Norm einzig um die Stärkung des Arbeitnehmerschutzes und die Bewahrung der Sozialpart- nerschaft (insofern zutreffend der Bundesrat in Urk. 66/4 S. 21). In die gleiche Richtung deuten die damaligen Stellungnahmen in der Lehre, die nach Wegen suchten, den Arbeitnehmerschutz im Temporärbereich durch Heranziehung von GAV zu erhöhen, die für die Einsatzbetriebe gelten (THÉVENOZ, Le travail intéri- maire, Diss. Genf 1987, 196 f.). Auf den Punkt brachte es RITTER mit dem Hin- weis, mit dem Entscheid des Parlaments habe sich punkto Praktikabilität und poli- tischem Gleichgewicht "ein typisch schweizerischer Kompromiss durchgesetzt", mit welchem dem Leiharbeitnehmer "(nur) ein Minimum an Gleichheit mit dem Stammarbeiter" garantiert werde. Tatsache sei allerdings, dass mit der gewählten Lösung lediglich ein kleiner Teil von Betrieben und Branchen erfasst sei (RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, Diss. Zürich 1994, 148 f.). RITTER sah auch das Problem der Konkurrenz mit GAV der Verleihbranche und erblickte eine Schranke für diese nur darin, dass diese keine Privilegierung der Verleiherver- bände gegenüber den Branchen-GAV der Einsatzbetriebe vorsehen dürften (a.a.O., 152). Damit kann Art. 20 Abs. 1 AVG aber nicht so verstanden werden, dass die vorgeschriebene Anwendung bestimmter Regeln aus GAV für die Einsatzbetriebe den Abschluss von GAV für die Partner von Temporärarbeitsverhältnissen oder deren Allgemeinverbindlicherklärung verbieten sollte. Die Norm bezweckt nur, dass die Schutzhöhe eines GAV für die Temporärbranche diejenige der allge- meinverbindlichen GAV für die Einsatzbetriebe nicht unterschreiten darf (so auch der Bundesrat, Urk. 66/4 S. 21). JOEHRO, ArbR 2013, 112 f., ist folglich zuzustim- men, auch wenn der genannte Autor als Leiter des Rechtsdienstes von Swissstaf- fing und Präsident der Rekurskommission des Klägers hier nicht als unabhängige

- 21 - Stimme gelten kann (vgl. a.a.O., 105, Fn. 1). Damit steht die Beitragsregelung des GAVP im Einklang mit Art. 20 Abs. 1 AVG. 4.4.1 Soweit die Beklagte sich gegen die Allgemeinverbindlicherklärung des GAVP als solche wendet, rügt sie vorab, der Personalverleih betreffe keinen ein- heitlichen Beruf oder Wirtschaftszweig im Sinne von Art. 1 Abs. 1 AVEG, so dass der BRB vom 13. Dezember 2011 schon aus diesem Grunde unzulässig sei. Mit Rücksicht auf das soeben zur Tragweite von Art. 20 Abs. 1 AVG Ausgeführte ist dem entgegenzuhalten, dass schon der historische Gesetzgeber den Temporär- markt klar als eigene Branche verstand. Dass es dafür gute Gründe gibt, räumt die Beklagte im Übrigen selber indirekt ein, wenn sie davon spricht, der Personal- verleih könne in den – mit dem Personalverleih eng verwandten – Funktionen als Personalberater oder -vermittler auch ein eigenständiges Berufsbild entwickeln, wobei die konkrete Tätigkeit den Beruf als Personalverleiher definiere (Urk. 19 S. 10). Dem ist in der Tat so. Zwar stehen für den Einsatzbetrieb die konkreten Fä- higkeiten der eingesetzten Person im Vordergrund. Mindestens ebenso stark ge- prägt ist aber die Dienstleistung eines Temporärunternehmens durch die für den Kunden auch kostenmässig stark ins Gewicht fallende Behebung von Personal- engpässen, verbunden mit der Chance des Einsatzbetriebs auf eine Festanstel- lung von flexiblen und talentierten Mitarbeitenden. Die Mitarbeiter, die diese Dienstleistung ungeachtet ihres Berufes erbringen, können daher wie ihre Arbeit- geber durchaus als Angehörige eines besonderen Wirtschaftszweigs verstanden werden. Der Bundesrat stellte bei dieser Frage zu Recht einen Bezug zur Koaliti- onsfreiheit her und betonte, diese stehe auch den Sozialpartnern des Personal- verleihgewerbes zu. Weder Verfassung noch Gesetz implizierten vor diesem Hin- tergrund eine restriktive Auslegung des Begriffes der Branche oder des Wirt- schaftszweigs. Die Gemeinsamkeit der Leiharbeitsverhältnisse liege in der be- sonderen Form der Anstellung und führe zwischen den Verleihbetrieben zur cha- rakteristischen unmittelbaren Konkurrenzsituation, so dass von einem eigenen Wirtschaftszweig auszugehen sei (Urk. 66/4 S. 7 f.). Dem ist uneingeschränkt zu- zustimmen. Damit ist zugleich gesagt, dass der GAVP die Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 1 AVEG für eine Allgemeinverbindlicherklärung erfüllt.

- 22 - 4.4.2 Die Beklagte bestreitet sodann die Notwendigkeit der Allgemeinverbindli- cherklärung des GAVP nach Art. 2 Ziff. 1 AVEG und rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 2 Ziff. 4 AVEG. Art. 20 AVG biete den Arbeitnehmenden bereits einen hinreichenden Schutz. Das trifft allerdings nur in den Fällen zu, in denen es für den Einsatzbetrieb bereits einen oder mehrere all- gemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge gibt. Wo dies nicht der Fall ist, schafft die Regelung des GAVP überhaupt erst einen gegenüber dem OR erhöh- ten Schutzstandard (näher dazu JOEHRO, ArbR 2013, 108 f.). Zugleich stellt die Allgemeinverbindlicherklärung sicher, dass sich nicht Teile der Branche Marktvor- teile auf Kosten der von ihnen gebotenen Lohn- und Arbeitszeitbedingungen, der Regelung über den flexiblen Altersrücktritt oder der fehlenden Beiträge an die Weiterbildung der Arbeitnehmenden oder den Vollzug des GAV verschaffen kön- nen (vgl. dazu RONCORONI, in SGB [Hrsg.], Handbuch zum kollektiven Arbeits- recht, Basel 2009, 416). Richtig ist, dass die Allgemeinverbindlicherklärung dazu führen kann, dass Arbeitnehmende von Leihbetrieben gegenüber der Stammbe- legschaft der Einsatzbetriebe u.U. besser gestellt werden, weil sie sich etwa auf Mindestlöhne berufen können, auf die die Stammbelegschaft keinen Anspruch hat. Es ist aber daran zu erinnern, dass der Arbeitnehmer eines Leihbetriebes da- für einen Preis in Form eines schlechteren Kündigungsschutzes (Art. 19 Abs. 4 AVG) und der von ihm erwarteten Flexibilität beim Wechsel des Einsatzbetriebes bezahlt. Der Bundesrat hat im Übrigen darauf hingewiesen, dass die im GAVP vorgesehenen Mindestlöhne moderat sind und in allen Branchen der Einsatzbe- triebe finanzierbar erscheinen (Urk. 66/4 S. 14), und auch darauf, dass die Fest- legung von Mindestlöhnen für alle allgemeinverbindlich erklärten GAV typisch ist, so dass nicht einzusehen sei, wieso das im Personalverleih nicht möglich sein soll. Mit Blick auf Art. 110 Abs. 2 BV handle es sich hier um einen zulässigen Ein- griff in die Wirtschaftsfreiheit (a.a.O., S. 16). Was das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 2 Ziff. 4 AVEG betreffe, werde nur branchengleiches Recht verlangt. Die Rechtsgleichheit sei nicht tangiert, soweit es um Arbeitnehmende gehe, die dem GAV nicht unterstünden, auch wenn aufgrund von Art. 20 AVG gewisse Bestim- mungen aus allgemeinverbindlich erklärten GAV der Einsatzbetriebe auch für Leiharbeitnehmende gelten (Urk. 66/4 S. 19). Dieser Argumentation ist nichts hin-

- 23 - zuzufügen. Zusammenfassend bestehen sachliche Gründe für die Ungleichbe- handlung zwischen Leiharbeitnehmenden und Mitarbeitern der Einsatzbetriebe, und es wurde dafür gesorgt, dass keine untragbare Bevorzugung der Leiharbeit- nehmenden entstehen kann. Die spezifische Gleichbehandlungsvorschrift von Art. 2 Ziff. 4 AVEG ist gar nicht tangiert. Auf die wirtschafts- und sozialpolitische Not- wendigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung ist zurückzukommen (E. 4.4.4). 4.4.3 Dass der BRB vom 13. Dezember 2011 durch Rückgriff auf eine minimale Lohnsumme von Fr. 1.2 Mio. pro Jahr eine Ungleichbehandlung gegenüber klei- neren Personalverleihbetrieben schafft, trifft zwar zu, ebenso wie die Annahme, dass die Grenze auch mit Rücksicht auf das Quorum für die beteiligten Arbeitge- ber gemäss Art. 2 Ziff. 3 AVEG just bei der genannten Summe gezogen wurde (JOEHRO, ArbR 2013, 107, Fn. 9). Der Bundesrat hat sich bei der Allgemeinver- bindlicherklärung darauf beschränkt zu betonen, das Kriterium der Betriebsgrösse sei nicht neu und entspreche der Praxis der Landesregierung (Urk. 66/4 S. 17). Entscheidend ist, dass die Schaffung von Auswahlkriterien zur Beschränkung der von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffenen Zahl von Aussenstehenden vom Gesetz geradezu vorgeschrieben ist: In Art. 2 Ziff. 3 AVEG ist nicht etwa die Rede davon, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung erst zulässig wäre, wenn mindestens die Hälfte aller Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirt- schaftszweigs oder Berufs bereits dem GAV unterstehen. Vielmehr muss mindes- tens die Hälfte der Betroffenen, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeits- vertrages ausgedehnt werden soll, bereits im GAV organisiert sein. Deutlicher war dies noch im Gesetzesentwurf ausgedrückt, wie sich aus der Botschaft des Bun- desrates vom 29. Januar 1954 ergibt. Nach Art. 10 Ziff. 3 des Entwurfs (der in ei- nem ersten Teil auch noch die später ins OR eingebauten Bestimmungen über den GAV enthielt; zur Entstehungsgeschichte s. Roncoroni, a.a.O., 377 f.) war davon die Rede, dass mehr als die Hälfte aller Arbeitgeber und Arbeitnehmer be- reits am GAV beteiligt sein müsse, die nach der Allgemeinverbindlicherklärung dem Gesamtarbeitsvertrag unterstehen würden (BBl 1954 I 190). Zweck der Norm ist nicht etwa sicherzustellen, dass mehr als die Hälfte aller Branchenangehörigen jeder Seite am GAV bereits vor der Unterstellung beteiligt ist. Laut der Botschaft

- 24 - geht es vielmehr um die Wahrung des demokratischen Prinzips: Die bereits frei- willig dem GAV unterstellten Beteiligten sollen auch nach der Allgemeinverbindli- cherklärung die Mehrheit der Unterstellten bilden, damit nicht eine Minderheit ei- ner Mehrheit ihren Willen aufzwinge (BBl 1954 I 174; damit gibt die Vorlage des Bundesrates und nicht der zumindest missverständliche Gesetzestext den richti- gen Sinn der Norm wieder, vgl. RONCORONI, a.a.O., 422 f.). Im vorliegenden Fall hat demnach der Bundesrat den gesetzlichen Vorgaben entsprochen, wie die Be- klagte mit ihrer Schilderung einräumt, vor der Allgemeinverbindlicherklärung seien 162 Arbeitgeber dem GAVP unterstanden, danach 320. Die Wahl der massgebli- chen Lohnsumme von minimal Fr. 1.2 Mio. pro Jahr schafft im Übrigen wenigs- tens insofern eine sachliche Unterscheidung, als so alle Betriebe von nicht nur marginaler Bedeutung von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst werden, denn die fragliche Lohnsumme wird schon von Kleinbetrieben schnell erreicht. Zuzugeben ist hier, dass das Schutzbedürfnis für die Arbeitnehmer der nicht er- fassten Kleinbetriebe in gleicher Weise besteht, aber mit Blick auf die im Spiele stehenden öffentlichen Interessen scheint es vertretbar, wenn der Bundesrat sich in der aktuellen Situation dafür entschied, dem Antrag der am GAVP beteiligten Verbände zu folgen und im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben das rechtlich Mögliche zu tun. Dies bedeutet im Übrigen nicht, dass kleinere Betriebe ihre Posi- tion ohne weiteres missbrauchen können: So haben sich gewisse Verleihbetriebe im Kanton Tessin, wo dies mit Blick auf die vielen Grenzgänger aus der Lombar- dei besonders lukrativ war, als Reaktion auf die Allgemeinverbindlicherklärung des GAVP aufgespalten, um dessen Geltungsbereich zu entgehen. Darauf schuf die Tessiner Regierung am 11. September 2013 zur Bekämpfung solcher Miss- bräuche gestützt auf die – ebenfalls als flankierende Massnahme zu den bilatera- len Abkommen mit der EU ins Leben gerufenen – Art. 360a ff. OR einen Normal- arbeitsvertrag, und zwar gar mit höheren Mindestlöhnen und Ferien- und Feier- tagsentschädigungen als gemäss GAVP (den sog. NAVP TI; JOEHRO, ArbR 2013, 107, Fn. 9). In der Lehre wird es im Übrigen gerade als problematisch erachtet, GAV für allgemeinverbindlich zu erklären, wenn auch ohne diese Massnahme ein hoher

- 25 - Abdeckungsgrad schon besteht, denn diesfalls erweist sich der staatliche Eingriff gerade wegen der funktionierenden Sozialpartnerschaft als unnötig (RONCORONI, a.a.O., 418; BIGLER, a.a.O., Ziff. 1 zu Art. 2 AVEG). Dass die unterstellten Betrie- be bzw. Arbeitnehmer einen hohen Anteil der gesamten Branche ausmachen, ist daher entgegen der Meinung der Beklagten gerade nicht erforderlich für eine All- gemeinverbindlicherklärung. Soweit die Beklagte ferner bestritt, dass die weiteren Quoren nach Art. 2 Ziff. 3 AVEG erfüllt gewesen seien, blieb ihre Darstellung in der schriftlichen Stellung- nahme zur Klage vage und war noch dazu nicht mit Beweismitteln untermauert (Urk. 19 S. 10 o.). Anlässlich der Hauptverhandlung verzichtete sie zuerst auf die Bezeichnung von Beweismitteln zu diesem Punkt, schloss sich dann aber vo- rübergehend einem Antrag des Klägers auf Einholung eines Amtsberichts des Seco an (Prot. S. 14 f. und 16 f.). Beide Parteien wurden in der Folge zur Sub- stanziierung ihrer Behauptungen zu den Quoren aufgefordert, worauf beide den Beweisantrag zurückzogen (Prot. S. 17). Die Kritik ist daher nicht zu hören. Nur am Rande sei erwähnt, dass der für die Allgemeinverbindlicherklärung zuständi- gen Behörde gerade wegen der Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Quoren ein gewisses Ermessen und gar die Befugnis zu einer Schätzung zusteht (RON- CORONI, a.a.O., 424 f., Rz. 107 f.; BIGLER, a.a.O., Ziff. 3 zu Art. 2 AVEG). Die ge- setzlichen Quoren waren im vorliegenden Einspracheverfahren bezeichnender- weise (abgesehen von der Lohnsummengrenze in Zusammenhang mit dem Ar- beitgeber-Quorum) kein Thema. Das verwundert bezüglich der Arbeitnehmer- Quoren auch nicht: Ein Blick auf die Liste der Mitglieder von Swissstaffing zeigt, dass zu diesem Kreis auch international tätige Branchenleader gehören wie Adecco, Kelly, Manpower oder Randstad (http://www.baumeister.ch/fileadmin/ media/2_Kernthemen/LMV/ Loehne/swissstaffing_mitglieder.pdf). 4.4.4 Was sodann die gesetzlichen (und mittelbar auch die verfassungsrechtli- chen) Schranken einer Allgemeinverbindlicherklärung angeht, stellt die von der Beklagten ins Feld geführte Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 (und 94) BV nicht das einzige verfassungsrechtliche Kriterium dar, dem der Bundesrat bei seinem Ent- scheid Rechnung zu tragen hatte. Es trifft zwar zu, dass die Allgemeinverbindli-

- 26 - cherklärung einen nicht unerheblichen Eingriff in die Privatautonomie darstellt, so dass Verfassung und AVEG sie an strenge Voraussetzungen knüpfen (PORT- MANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 110). Der Arbeitnehmerschutz ist allerdings nicht nur Teil der programmatisch zu verstehenden Sozialziele in der Bundesverfassung (Art. 41 Abs. 1 lit. d BV), sondern explizit auch eine Bundesaufgabe gemäss dem Dritten Titel der BV (Art. 110 BV) und überdies eine Voraussetzung für die Ver- wirklichung der Wirtschaftsfreiheit der Arbeitnehmer (PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 18; zur Anwendung dieses Freiheitsrechts auch auf unselbständig Erwerben- de BGE 84 I 18 E. 2). Dass daran ein öffentliches Interesse besteht, steht ausser Frage und wurde auch vom Bundesrat zu recht betont (Urk. 66/4 S. 16). Das AVEG setzt damit einen klaren Verfassungsauftrag um (so auch PORT- MANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 110, die konstatieren, dass das AVEG die verfassungs- rechtlichen Voraussetzungen konkretisiere und weitere hinzutreten lasse). Was die Kriterien der Notwendigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung und der Wah- rung der Interessen der beteiligten Gruppen und Kreise angeht (Art. 2 Ziff. 1 und 2 AVEG), hat der Gesetzgeber den Bundesrat mit einer erheblichen Gestaltungs- freiheit ausgestaltet. Immerhin soll die Landesregierung ihre Entscheide nicht al- lein nach politischen Kriterien treffen und allenfalls vor dem Entscheid ein Gutach- ten unabhängiger Sachverständiger einholen, wenn sich dies nicht von vornherein als überflüssig erweist (vgl. Art. 11 AVEG; Botschaft zu Art. 19 des Entwurfs, BBl 1954 I 172 f. und 180; RONCORONI, a.a.O., 467 f.). Dabei betonte der Bundesrat schon im Gesetzgebungsprozess, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung nicht nur angeordnet werden könne, wenn sie dem Gesamtinteresse positiv entspre- che. Ganz bewusst habe man die Formulierung gewählt, sie dürfe dem Gesamtin- teresse nicht widersprechen (BBl 1954 I 173). Sieht das Gesetz aber einen Ermessensentscheid des Bundesrates an- hand wirtschaftlicher Kriterien vor (dazu RONCORONI, a.a.O., 417 f.; BIGLER, a.a.O., Ziff. 2 zu Art. 2 AVEG), steht es den Gerichten nicht zu, sich im Rahmen der Normenkontrolle ohne triftige Gründe über das Ergebnis hinwegzusetzen. Die Be- klagte benennt keine konkreten negativen Auswirkungen der Allgemeinverbindli- cherklärung auf das Gesamtinteresse, insbesondere das Lohn- und Preisgefüge,

- 27 - geschweige denn auf die berechtigten Interessen der betroffenen Kreise und Gruppen. Die von der Beklagten bemängelten Folgen in Gestalt der Schaffung von Mindestlöhnen in Bereichen, wo zuvor keine galten, führen vor dem Hinter- grund der Situation im europäischen Wirtschaftsraum geradezu zur Stabilisierung des Lohn- und Preisgefüges in der Schweiz, welches durch die Liberalisierung ins Wanken zu geraten droht. Seit der Öffnung des europäischen Arbeitsmarktes durch die Bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU ist es Perso- nalverleihern grundsätzlich möglich, ihr Personal frei im EU-Raum zu rekrutieren. Daraus sind in jüngerer Vergangenheit Probleme entstanden und haben die Be- hörden wiederholt zum Handeln veranlasst (vgl. dazu die Darstellung des Seco zum Thema "Freier Personenverkehr CH-EU und flankierende Massnahmen", http://www.seco.admin.ch/themen/00385/ 00448/). Dass ausgerechnet im Kanton Tessin besondere Schutzmassnahmen notwendig wurden, ist kein Zufall, denn dort ist der Konkurrenzdruck aufgrund der Grenzgänger aus Italien notorisch be- sonders stark. Die Ergänzung des AVEG u.a. um einen neuen Art. 1a auf den 1. Januar 2013 ist vor dem selben Hintergrund zu sehen. Gerade die äusserst flexib- le Temporärbranche verfügt ohne Regulierung über ein Potenzial zur Störung des Lohn- und Preisgefüges durch Beschäftigung von Arbeitskräften zu Konditionen in deren Herkunftsland. Auf diese Zusammenhänge geht die Beklagte mit keinem Wort ein. Just diese Überlegungen waren es aber, die auch den Bundesrat zu seinem Entscheid führten: Er machte ein hohes Gefährdungspotential für die Ar- beitnehmenden insbesondere im Zuge des zur EU geöffneten Arbeitsmarktes aus und verwies auf einen Bericht des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 3. Mai 2011 über die Umsetzung der flankierenden Massnahmen zum freien Perso- nenverkehr mit der EU, gemäss welchem im Jahre 2010 bei nicht weniger als 41 % der kontrollierten Personalverleiher Verstösse gegen die Mindestlöhne aus allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen festgestellt worden seien (Urk. 66/4 S. 12). Diese Zahlen hat die Beklagte auf Nachfrage des Gerichts nicht bestritten (Prot. S. 15). Die Vertragsparteien des GAVP wollten, so der Bundesrat weiter, mit der Allgemeinverbindlicherklärung eine Verbesserung der teilweise prekären Arbeitsbedingungen erzielen und die im Personalverleih anzutreffenden Missstände bekämpfen. Ohne Allgemeinverbindlicherklärung kämen auch die am

- 28 - GAVP beteiligten Arbeitgeber unter starken wirtschaftlichen Druck, was die Ge- fahr berge, dass der GAV ohne Allgemeinverbindlichkeit wohl keinen Bestand hät- te – die Parteien wollten den Vertrag ohne Allgemeinverbindlicherklärung denn auch nicht in Kraft setzen (a.a.O.). Die Allgemeinverbindlicherklärung des GAVP gemäss BRB vom 13. De- zember 2011 verfolgt im Lichte dieser zutreffenden Ausführungen daher ohne weiteres ein genügendes sozialpolitisches und volkswirtschaftliches Interesse und entspricht daher ohne weiteres den Vorgaben des AVEG, gerade auch was die wirtschaftlichen Voraussetzungen betrifft (dazu RONCORONI, a.a.O., 416 f.). Sie würde im Übrigen auch einer direkten Verfassungskontrolle standhalten, wenn diese denn zulässig wäre. 4.5 Erweist sich die Allgemeinverbindlicherklärung des GAVP durch den Bun- desrat nach dem Gesagten als gesetzeskonform und entsprechen die Beitrags- bestimmungen des Vertrages den gesetzlichen Vorgaben, so bleibt das Verhältnis zwischen den Beitragsbestimmungen des GAVP und denjenigen der auf die Ein- satzbetriebe anwendbaren GAV zu prüfen. Von der Allgemeinverbindlicherklärung durch den BRB vom 13. Dezember 2011 ist die Abgrenzungsnorm in Art. 8 Abs. 6 GAVP mitumfasst. Danach ersetzen Beiträge im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GAVP al- le Vollzugs- und Weiterbildungsbeiträge der Gesamtarbeitsverträge, die für die Einsatzbetriebe gelten. Diese Ordnung entspricht auch den allgemeinen Regeln über die Hierarchie zwischen verschiedenen GAV (dazu BSK OR I-PORTMANN, Art. 357 N 37 f.; PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 330 ff.). Als allgemeinverbindlich erklärter Vertrag geht der GAVP allen GAV ohne diese Wirkung vor, unter Vorbe- halt des Günstigkeitsprinzips (Art. 4 Abs. 2 AVEG). Soweit die Abgrenzung von anderen allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen zur Debatte steht, erweist sich die Regelung des GAVP als spezieller, soweit sie nicht aufgrund der Subsidiaritätsklausel von Art. 3 GAVP hinter die anderen Verträge zurücktritt. Damit verdrängt auch die Beitragspflicht an das Durchführungsorgan des GAVP diejenige aus einem GAV, der für einen bestimmten Einsatzbetrieb gilt, wobei Art. 3 Abs. 2 GAVP auch dem Günstigkeitsprinzip explizit Rechnung trägt. Damit ist

- 29 - die Aktivlegitimation des Klägers gegeben. Die von der Beklagten befürchtete doppelte Zahlungspflicht kann damit nicht entstehen. 4.6 Damit ist die Klage gutzuheissen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beklagte die Gerichtskosten zu bezahlen und ist zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Parteientschädi- gung zu bezahlen. Der vom Kläger geleistete Vorschuss ist vorab zur Deckung der Gerichtskosten zu verwenden. Dem Kläger ist das Rückgriffsrecht auf die Be- klagte einzuräumen. Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 29'999.– nebst Zins zu 5 % seit 15. September 2012 zu bezahlen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt. Zur Deckung wird der vom Kläger geleistete Kostenvorschuss in Höhe der Gerichtskosten verwen- det. Dem Kläger steht dafür der Rückgriff auf die Beklagte zu.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 7'726.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfahrens in Höhe von Fr. 525.–) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht

- 30 - des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Zürich, 12. Oktober 2015 BEZIRKSGERICHT ZÜRICH

7. Abteilung - Einzelgericht Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Dr. R. Weber Dr. B. Käser