FV120155-L

Bezirksgericht Zürich

10. Abteilung - Einzelgericht Geschäfts-Nr.: FV120155-L / U Mitwirkend: Bezirksrichter lic. iur. R. Harris Gerichtsschreiberin Dr. iur. F. Bischoff Urteil vom 11. April 2013 in Sachen Charisma hair-nail-kosmetik Etter und Etter (KG), Gerbergasse 3, 9220 Bischofszell, Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. André Schlatter, Grand & Nisple, Obe- rer Graben 26, 9000 St. Gallen gegen Euroweb Internet AG, Schuppisstr. 2, 8057 Zürich, Beklagte und Widerklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Georg Rauber, Homburger AG, Pri- me Tower / Hardstr. 201, Postfach 314, 8037 Zürich betreffend negative Feststellungsklage

- 2 - Rechtsbegehren: Klage: (act. 2 S. 2) " Es sei festzustellen, dass der am 24. November 2011 in den Räum- lichkeiten der Klägerin unterzeichnete Vertrag ungültig, allenfalls un- verbindlich sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Widerklage: (act. 15 S. 2) " 1. […]

2. […]

3. Es sei die Klägerin/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklag- ten/Widerklägerin den Betrag von Fr. 6'156.– zuzüglich 5% Zins seit dem 28. März 2012 zu bezahlen,

4. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulas- ten der Klägerin/Widerbeklagten." Anträge: Der Klägerin und Widerbeklagten (act. 23 S. 2): " Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einge- treten wird; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Der Beklagten und Widerklägerin (act. 4 S. 2): " 1. Die Klage sei abzuweisen,

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulas- ten der Klägerin/Widerbeklagten.

3. […]

4. […]"

- 3 - Erwägungen: I.

1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Einreichen der Weisung des Friedensrichteramtes der Kreise 11 und 12 der Stadt Zürich vom 21. Mai 2012 erhob die Klägerin/Widerbeklagte fristgerecht Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren (act. 1 und 2). Mit Verfügung vom

27. August 2012 wurde die klagende/widerbeklagte Partei zur Leistung eines Kos- tenvorschusses verpflichtet (act. 6), welcher innert Frist am 11. September 2012 bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich einging (act. 8). In der Folge wurde der beklagten/widerklagenden Partei das Doppel der Klageschrift zugestellt und zu- gleich Frist zur Einreichung der Stellungnahme zur Klageschrift angesetzt (act. 9). 1.2. Mit Eingabe vom 19. November 2012 nahm die beklagte/widerklagende Partei fristwahrend Stellung zur Klage und erhob gleichzeitig Widerklage mit ob- genanntem Rechtsbegehren (act. 15). Daraufhin wurde die Beklagte/Widerkläger- in ebenfalls zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichtet (act. 18), welcher fristgemäss am 4. Dezember 2012 bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich ein- ging (act. 20). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2012 wurde der klagenden/wider- beklagten Partei das Doppel der Stellungnahme/Widerklage zugestellt und gleich- zeitig Frist zur Erstattung der Widerklageantwort angesetzt (act. 21). Diese wurde fristwahrend mit Eingabe vom 9. Januar 2013 eingereicht (act. 23) und der Be- klagten/Widerklägerin am 20. Februar 2013 zugestellt (act. 26). 1.3. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2013 erstattete die klagen- de/widerbeklagte Partei Klagereplik und Widerklageduplik und die Beklag- te/Widerklägerin erstattete Klageduplik und Widerklagereplik. Sodann nahmen die Parteien Stellung zu den Noven (Prot. S. 7 ff.). 1.4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 4 -

2. Prozessuales 1.5. Das angerufene Gericht ist zur Beurteilung der Klage sowie der Widerklage örtlich und sachlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO und Art. 14 ZPO; Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 19 GOG), was auch unbestritten geblieben ist. 1.6. Vorliegend erübrigt es sich, weitere Beweismittel als die in den Rechts- schriften und Vorträgen bezeichneten Urkunden abzunehmen. Weil kein separa- tes Beweisverfahren durchzuführen ist, entfallen auch die gesonderten Schluss- vorträge gemäss Art. 232 Abs. 1 ZPO bzw. es hatten sich die Parteien bereits im Rahmen der ersten Parteivorträge (Art. 228 ZPO) zu den aktenkundigen Beweis- mittel zu äussern (Pahud in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommen- tar, 2011, N 2 zu Art. 232 ZPO). II.

1. Unbestrittener Sachverhalt Am 24. November 2011 schloss Corinne Etter (heute: Graber-Etter, Prot. S. 9) als einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafterin der Klägerin/Widerbeklagten mit zwei Vertretern der Beklagten/Widerklägerin einen sog. Internet-Systemvertrag ab. Geschuldet wurde dabei durch die Beklagte/Widerklägerin im Rahmen des Produktes "Premium Plus" einerseits die Gestaltung einer Website sowie deren "Hosting" über eine – in den AGB festgelegte – feste Vertragsdauer von 48 Mona- ten, andererseits – im Rahmen des Produktes "Video" – das einmalige Erstellen eines Firmenvideofilms. Als Entgelt wurde der monatliche Betrag von Fr. 486.– vereinbart sowie eine einmalige Aufschaltgebühr in Höhe von Fr. 324.–. Zudem wurde ein Medienberatertermin am 30. November 2012 vereinbart (act. 4/5).

2. Grundsätzliche Parteistandpunkte 2.1. Die Klägerin/Widerbeklagte stellt sich zusammengefasst auf den Stand- punkt, dass der vorliegende Vertrag wegen Übervorteilung, alternativ wegen Wil-

- 5 - lensmängeln oder absichtlicher Täuschung nicht gültig sei. Falls dennoch von ei- nem gültigen Vertrag ausgegangen werden sollte, so sei die Kläge- rin/Widerbeklagte von diesem nach auftragsrechtlichen Bestimmungen rechtzeitig zurückgetreten, so dass der Beklagten/Widerklägerin kein oder nur ein geringer Schaden erwachsen sei. 2.2. Die Beklagte/Widerklägerin geht demgegenüber von einem gültigen Ver- trag aus, welcher durch die Klägerin/Widerbeklagte – zufolge der Nichtanwend- barkeit des Auftragsrechts – nicht gültig aufgelöst worden sei. In der Folge habe die Beklagte/Widerklägerin aufgrund einer Verletzung der Mitwirkungspflicht durch die Klägerin/Widerbeklagte von ihrem Recht auf vorzeitige Vertragsauflösung ge- mäss Ziffer 5 der AGB Gebrauch und die entsprechenden finanziellen Ansprüche widerklageweise geltend gemacht. III. A. Zustandekommen des Vertrags

1. Vertretungsverhältnis Einleitend gilt es festzuhalten, dass es sich bei der Klägerin/Widerbeklagten um eine Kollektivgesellschaft handelt, wobei Corinne Graber-Etter gemäss Handels- registerauszug einzelzeichnungsberechtigt ist (act. 4/2). Die Beklagte/Wider- klägerin konnte folglich nach Art. 563 OR davon ausgehen, dass Corinne Graber- Etter zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ist.

3. Übervorteilung 3.1. Die Klägerin/Widerbeklagte beruft sich zunächst auf Übervorteilung nach Art. 21 OR. Sie begründet dies damit, dass zum einen der von ihr geschuldete Jahresbeitrag in Höhe von Fr. 6'156.– im Verhältnis zu ihrem Jahresumsatz völlig überrissen sei; das Werbebudget betrage bei Coiffeur-Betrieben max. 2-3% des Jahresumsatzes (act. 2 S. 7). Eine solche Marketing-Massnahme sei somit für ei- nen kleinen Coiffeur-Betrieb nicht geeignet und von keinem Nutzen, was auch für

- 6 - die Vertreter der Beklagten/Widerklägerin ersichtlich gewesen sei (Prot. S. 9 f. und 26). Zum anderen begründet die Klägerin/Widerbeklagte das offenbare Miss- verhältnis damit, dass der Aufwand für die Erstellung einer Homepage sowie ei- nes Videos in keinem Verhältnis zum von der Klägerin/Widerbeklagten geschulde- ten Entgelt stehe; eine solche Leistung würde überdies bei der Konkurrenz viel günstiger angeboten (act. 28 S. 6). Weiter sei Corinne Graber-Etter bezüglich Marketing und Internetauftritt unerfahren und ebendies sei durch die beiden Ver- treter ausgenutzt worden (act. 2 S. 7; act. 23 S. 3; act. 28 S. 6). Schliesslich macht die Klägerin/Widerbeklagte geltend, die beiden Vertreter der Beklag- ten/Widerklägerin hätten besonders aggressive Verkaufsmethoden im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG angewendet und Corinne Graber-Etter auf diese Weise in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt (act. 28 S. 5 f.). 3.2. Die Beklagte/Widerklägerin macht zunächst geltend, dass das Verhältnis von der von ihr zu erbringenden Leistung und dem Jahresumsatz der Klägerin/ Widerbeklagten irrelevant sei, da bei der Prüfung der Übervorteilung nach Art. 21 OR die gegenseitig geschuldeten Leistungen einander gegenüberzustellen seien. So handle es sich beim Verhältnis von Jahresbeitrag und Jahresumsatz um ein "forum internum", welches lediglich für den Entscheid der Klägerin/Widerbe- klagten, ob eine solche Marketingmassnahme sinnvoll sei, von Relevanz sei; die Beklagte/Widerklägerin treffe hier jedoch keine Nachforschungspflicht (act. 15 S. 7; Prot. S. 29). Weiter macht die Beklagte/Widerklägerin geltend, dass ihre Leis- tung vorliegend im Erstellen einer individuellen Homepage für die Kläge- rin/Widerbeklagte besteht. Dazu gehöre, dass sie 48 Monate lang gewährleiste, dass diese Homepage unverändert und unbeschädigt auf dem Netz sei, aber auch der Unterhalt sowie das sog. Hosten, das heisst das Bereitstellen der ent- sprechenden Infrastruktur. Eine weitere Leistung der Beklagten/Widerklägerin sei im Erstellen des Videofilms zu sehen (Prot. S. 18 f.). Für dieses gesamte Leis- tungspaket seien kein "Einmalpreis", keine monatliche Wartungs- und Hostingge- bühr und keine Produktionskosten, sondern eine monatliche Gesamtgebühr von Fr. 486.– vereinbart worden, welche das Verhältnis zur angebotenen Leistung nicht als krass missbräuchlich erscheinen lasse (Prot. S. 18 f.). Schliesslich habe vorliegend Corinne Graber-Etter als einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafterin

- 7 - der Klägerin/Widerbeklagten eine entscheidende Geschäftsführungsverantwor- tung, weshalb davon auszugehen sei, dass sie die Tragweite und Bedeutung des von ihr unterzeichneten Vertrages einzuschätzen vermocht und somit nicht als unerfahren zu gelten habe (act. 15 S. 7; Prot. S. 19). Überdies seien die Vorbrin- gen der Klägerin/Widerbeklagten, wonach vorliegend ein Fall des psychologi- schen Kaufzwangs im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG gegeben sei, ungenü- gend substantiiert worden (Prot. S. 18). 3.3. Eine Übervorteilung nach Art. 21 OR setzt zunächst das Vorliegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Da- bei gilt es, sämtliche Leistungen und Gegenleistungen nach ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsabschlusses zu vergleichen, wobei vom Marktpreis gleicher oder vergleichbarer Leistungen auszugehen ist (BGE 123 III 292 S. 303; Huguenin in: BSK-OR I, 4. Aufl., 2007, N 5 zu Art. 21 OR; Kramer in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Band VI, 1. Abteilung, 2. Teilband, Unterteilband 1a, 1991,N 21 ff. zu Art. 21 OR). Bewertungsgrundlage bildet dabei das vertrag- lich Vereinbarte (BGE 123 III 292 S. 303; Kramer in: Berner Kommentar, N 17 zu Art. 21 OR). Weiter muss das Missverhältnis "offenbar" sein, dass heisst, die Un- gleichwertigkeit der Austauschleistungen muss «jedermann ins Auge fallen» (Huguenin in: BSK-OR I, N 5 zu Art. 21 OR; Kramer in: Berner Kommentar, N 25 zu Art. 21 OR). Auch muss eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Übervorteilten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegeben sein. Dabei haben die gesetzlichen Elemente Unerfahrenheit, Notlage sowie Leichtsinn nach der herrschenden Lehre nur als exemplarisch zu gelten. So kann eine Beeinträchtigung der Entschei- dungsfreiheit auch in Fällen des psychologischen Kaufzwangs vorliegen (Huguenin in: BSK-OR I, N 1 und 10 zu Art. 21 OR). Im Rahmen der Unerfahren- heit im Sinne von Art. 21 OR gilt es jedoch zu beachten, dass eine gewisse Verobjektivierung nach normativ verfestigten Rollenanforderungen möglich ist, namentlich in Bezug auf den unternehmerisch handelnden Vertragspartner; ein solcher kann sich nicht auf Art. 21 OR berufen, wenn er zwar vielleicht tatsächlich

- 8 - unerfahren war, er aber aufgrund seiner Berufsstellung nicht hätte unerfahren sein dürfen (Kramer in: Berner Kommentar, N 42 zu Art. 21 OR). Schliesslich muss diese Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch den Übervorteilenden für den Vertragsabschluss ausgenutzt worden sein (Huguenin in: BSK-OR I, N 14 zu Art. 21 OR). 3.4. Grundlage für die vorliegende Prüfung des offenbaren Missverhältnisses bildet somit der am 24. November 2011 geschlossene Internet-Systemvertrag. Gemäss diesem ist die Beklagte/Widerklägerin verpflichtet, eine Internetseite für die Klägerin/Widerbeklagte zu gestalten, diese Website über eine feste Vertrags- dauer von 48 Monaten zu hosten sowie ein Firmenvideo zu erstellen; die Kläge- rin/Widerbeklagte hat demgegenüber monatlich einen Betrag von Fr. 486.– sowie eine einmalige Anschlussgebühr in Höhe von Fr. 324.– an die Beklagte/Wider- klägerin zu entrichten. Zudem trifft die Klägerin/Widerbeklagte gemäss Vertrag ei- ne gewisse Mitwirkungspflicht (act. 4/5). Da – wie oben ausgeführt – das offenbare Missverhältnis im Sinne von Art. 21 OR zwischen angebotener Leistung und entsprechendem Entgelt zu bestehen hat und folglich der Wert aller Leistungen sowie die Rechte und Pflichten beider Ver- tragsparteien gegeneinander abzuwägen sind, ist – wie die Beklagte/Wider- klägerin zu Recht geltend macht – das Verhältnis zwischen Jahresumsatz der Klägerin/Widerbeklagten und dem von ihr zu entrichtenden Entgelt für die Leis- tungen der Beklagten/Widerklägerin vorliegend nicht von Relevanz. Vielmehr sind die Leistungen der Klägerin/Widerbeklagten, nämlich das monatliche Entgelt in Höhe von Fr. 483.– sowie die Anschlussgebühr von Fr. 324.–, und die Leistungen der Beklagten/Widerklägerin, nämlich die Errichtung einer Website, deren Hosting sowie die Erstellung eines Werbevideos, einander gegenüberzustellen. Hierzu ist hauptsächlich auf die Marktpreise abzustellen. Die Klägerin hat in Anwendung der Verhandlungsmaxime nach Art. 55 ZPO dem Gericht die wesentlichen Tatsachen des Rechtsstreits vorzutragen. Es genügt aber nicht, diese Tatsachen lediglich zu behaupten. Sie sind vielmehr substantiiert vorzutragen (sog. Substantiierungslast), das heisst so konkret zu formulieren,

- 9 - dass eine substantiierte Bestreitung möglich ist. Die Anforderungen an die Sub- stantiierungslast werden durch materielles Bundesrecht bestimmt (Gehri in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger, BSK ZPO, Basel 2010, N 1 und 4 zu Art. 55 ZPO; Schwei- zer, SJZ 108/2012, S. 557). Die Rechtsfolge eines nicht genügend substantiierten Parteivortrags ist die Abweisung der darauf gestützten Klage (Schweizer, SJZ 108/2012, S. 557). Vorliegend führte die Klägerin/Widerbeklagte bezüglich offenbares Missverhältnis lediglich aus, dass die Leistung der Beklagten/Widerklägerin in keinem Verhältnis zum von der Klägerin/Widerbeklagten geschuldeten Entgelt stehe und dass sol- che Leistungen von der Konkurrenz zu einem geringeren Preis angeboten würden (act. 28 S. 6). Dabei unterlässt sie es jedoch, diese Behauptung näher zu sub- stantiieren. So finden sich keine Ausführungen, inwiefern ein offenbares Missver- hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen soll, sondern bloss die all- gemeine Bemerkung, dass Fr. 23'000.– für den Internetauftritt eines Coiffeurge- schäfts in einer kleineren Stadt zu teuer seien bzw. dass man für dieses Geld kei- ne neuen Kunden gewinne (a.a.O.). Auch wird nicht dargetan, zu welchem viel günstigeren Preis andere Firmen eine vergleichbare Leistung (also Erstellen einer Homepage inkl. Unterhalt und Hosting während vier Jahren sowie Produktion ei- nes Firmenvideos) anbieten. Der Hinweis des Vertreters der Klägerin/Widerbe- klagten auf die Kosten der Homepage seines Advokaturbüros (a.a.O.), ist in die- sem Zusammenhang jedenfalls unbehelflich, da er keinen Vergleich der Leistun- gen zulässt. Es verhält sich auch nicht so, dass es sich bei den Behauptungen der Klägerin/Widerbeklagten im Zusammenhang mit der Übervorteilung um be- kannte Tatsachen im Sinne von Art. 155 ZPO handelt, d.h. offenkundige oder ge- richtsnotorische Tatsachen oder allgemeine Erfahrungssätze, die weder behaup- tet noch bewiesen werden müssten (vgl. dazu auch Gehri in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger, a.a.O. N 9 zu Art. 55 ZPO). Demnach ist die Klage, soweit sie sich auf den Rechtsgrund der Übervorteilung stützt, mangels substantiierter Behauptung eines offenbaren Missverhältnisses abzuweisen. Folglich erübrigt sich auch eine Prüfung der Beeinträchtigung der Entscheidungs- freiheit sowie die Ausnutzung derselben für den Vertragsabschluss. Der Vollstän-

- 10 - digkeit halber kann hier aber ausgeführt werden, dass – wie die Beklagte/Wider- klägerin zu Recht geltend macht – Corinne Graber-Etter als einzelzeichnungsbe- rechtigte Gesellschafterin der Klägerin/Widerbeklagten handelte, womit dahinge- stellt bleiben kann, ob Corinne Graber-Etter tatsächlich unerfahren im Sinne von Art. 21 OR war; vielmehr ist allein aufgrund ihrer beruflichen Stellung davon aus- zugehen, dass sie nicht hätte unerfahren sein dürfen. Schliesslich reichen die Vorbringen der Klägerin/Widerbeklagten, wonach ein Fall psychologischen Kauf- zwangs vorliege, nicht aus, um diese unter Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG zu subsumie- ren. Wiederum bleibt es bei der blossen Behauptung, die Beklagte/Widerklägerin müsse sich psychologisch ausgeübten Verkaufszwang vorwerfen lassen (act. 28 S. 5 f.), ohne dass in act. 28 S. 5 f. weiter ausgeführt wird, worin dieser psycholo- gische Kaufzwang bestanden haben soll. Zwar finden sich an anderen Stellen in den Rechtsschriften und Vorträgen der Beklagten/Widerklägerin mehrfach Aus- führungen zum Ablauf des Verkaufsgesprächs (z.B. act. 2 S. 3 f., act. 28 S. 4, Prot. S. 8), doch ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die eine Behauptung stützen- den Tatsachen aus den diversen Rechtsschriften und protokollierten mündlichen Vorträgen einer rechtskundig vertretenen Partei zusammenzutragen, mithin das Fundament einer Behauptung gewissermassen selbst legen zu müssen. Es ist demnach mit der Beklagten/Widerklägerin auch im Hinblick auf die Beeinträchti- gung der Entscheidungsfreiheit von einer ungenügenden Substantiierung des Sachverhalts auszugehen. 3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage, soweit sie sich auf Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR stützt, wegen ungenügend substantiierten Parteivorbringen der Klägerin/Widerbeklagten abzuweisen ist.

4. Willensmängel 4.1. Alternativ stellt sich die Klägerin/Widerbeklagte auf den Standpunkt, dass der Vertrag infolge Willensmängel nicht gültig zustande gekommen sei; so sei Co- rinne Graber-Etter bei Vertragsabschluss mehrfach der Erhalt einer Gratis-Home- page zugesichert worden, andererseits sei sich Corinne Graber-Etter bei Ver- tragsabschluss über die Auswirkungen und finanziellen Konsequenzen nicht im Klaren gewesen . Der Leistungsinhalt sei sodann auch nur mit lediglich zwei Wor-

- 11 - ten umschrieben worden, nämlich "Premium Plus" sowie "Video". Sie habe sich deshalb in einem wesentlichen Irrtum über die Art und Weise der Leistung befun- den (act. 2 S. 7; act. 28 S. 4). 4.2. Die Beklagte/Widerklägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass weder ein Grundlagen- noch ein Erklärungsirrtum vorliege. Vielmehr sei die Klägerin/Widerbeklagte bei dem zweistündigen Gespräch durch Corinne Graber- Etter rechtsgültig vertreten worden, welche anlässlich des Gesprächs das im Hin- blick auf Vertragsdauer, Preis und Anschlussgebühr klare Vertragsformular unter- zeichnet habe. Ein Irrtum über Vertragsinhalt oder Vertragsgrundlagen sei über- dies von der Klägerin/Widerbeklagten nicht rechtsgenügend substantiiert worden (act. 31 S. 2). So habe die Klägerin/Widerbeklagte selbst aufgezeigt, dass anläss- lich des Vertragsabschlusses über einen Preis für die in Frage stehende Leistung geredet worden sei; dieser sei auf Fr. 486.– reduziert und schliesslich durch handschriftliches Einfügen in das Hauptformular festgehalten worden, womit aus- drücklich über den Preis gesprochen worden sei (Prot. S. 12 und 16). Der Leis- tungsinhalt sei zwar in der Tat mit nur zwei Worten umschrieben worden – diese seien jedoch handschriftlich in das Vertragsformular eingefügt worden und im Zu- sammenhang mit act. 4/5b sowie 4/5c zu betrachten; daraus ergebe sich der Um- fang der beiden Leistungspakete klar und deutlich (Prot. S. 17). Über Preis und Inhalt habe demnach völlige Transparenz und Klarheit geherrscht, was auch durch das unterzeichnete Fax (act. 4/5) belegt sei (Prot. S. 16). Ein Grundlagen- oder Erklärungsirrtum könne folglich nicht angenommen werden; vielmehr sei Co- rinne Graber-Etter der Preis der Leistung bewusst gewesen (Prot. S. 12). 4.3. Vorab ist festzuhalten, dass bei Verneinung einer Übervorteilung nach Art. 21 OR eine allfällige Anfechtung des Vertrags wegen Willensmängeln möglich ist (Huguenin in: BSK-OR I, N 20 zu Art. 21 OR). Ein – wie von der Klägerin/Widerbeklagten geltend gemachter – Erklärungsirrtum über Umfang von Leistung und Gegenleistung liegt dann vor, wenn die Differenz zwischen gewollter und tatsächlich vereinbarter Leistung bzw. Gegenleistung er- heblich ist; dabei müssen insbesondere auch die Gewinnspannen der unter- schiedlichen Branchen und Handelsstufen berücksichtigt werden (Schwenzer in:

- 12 - BSK-OR I, N 15 zu Art. 24). Demgegenüber liegt ein Grundlagenirrtum vor, wenn der Wille, eine bestimmte Erklärung abzugeben, fehlerhaft durch Irrtum gebildet worden ist (Schwenzer in: BSK-OR I, N 2 zu Vor Art. 23-31). 4.4. Auch im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines Erklärungs- oder Grund- lagenirrtums brachte die Klägerin/Widerbeklagte lediglich vor, Corinne Graber- Etter sei sich über die Auswirkungen sowie über die finanziellen Konsequenzen des Vertragsabschlusses nicht im Klaren gewesen; zudem sei ihr mehrfach der Erhalt einer Gratis-Website zugesichert worden. Diese Parteivorbringen lassen indessen nicht zu, den Sachverhalt unter Art. 23 f. OR zu subsumieren, da sie wiederum zu wenig substantiiert vorgebracht wurden. Überdies – und dies ist hier ausschlaggebend – anerkannte die Klägerin/Widerbeklagte, dass die Parteien an- lässlich der Vertragsverhandlungen ausdrücklich über den Preis der in Frage ste- henden Leistungen bzw. Produkte gesprochen hätten (act. 28 S. 3). Deshalb konnte Corinne Graber-Etter davon ausgehen, dass die Erstellung der Homepage nicht gratis ist; die Behauptung, dass Corinne Graber-Etter bei der Vertrags- schliessung davon ausgegangen sei, etwas umsonst zu erhalten, ist nicht nach- vollziehbar. Aus diesem Grunde ist mit der Beklagten/Widerklägerin davon aus- zugehen, dass vorliegend weder ein Erklärungs- noch ein Grundlagenirrtum vor- liegt. 4.5. Somit ist die Klage auch in diesem Punkt abzuweisen.

5. Absichtliche Täuschung 5.1. Weiter macht die Klägerin/Widerbeklagte geltend, dass Corinne Graber- Etter durch die beiden verkaufsgeschulten Vertreter der Beklagten/Widerklägerin regelrecht zum Vertragsabschluss getrieben worden sei, indem diese Druck auf sie ausgeübt hätten; zudem sei ihr mehrfach der Erhalt einer Gratis-Homepage zugesichert worden. Die beiden Vertreter hätten Corinne Graber-Etter gesagt, sie habe den Vertrag sofort zu unterzeichnen, da das "Super-Angebot" nur für diesen Tag gelte (act. 28 S. 4). Somit sei der Vertragsabschluss durch absichtliche Täu- schung zustande gekommen (act. 2 S. 7; act. 28 S. 5). Über den Vertragsinhalt sei zwar nicht getäuscht worden; die Täuschung habe jedoch darin bestanden,

- 13 - dass die Klägerin/Widerbeklagte zu Beginn davon ausgegangen sei, dass sie et- was umsonst erhalte, falls sie der Beklagten/Widerklägerin neue Kunden zuführen könnte (Prot. S. 26). 5.2. Die Beklagte/Widerklägerin hält dagegen, dass auch die Ausführungen der Klägerin/Widerbeklagten in Bezug auf absichtliche Täuschung bzw. Drängerei zum Vertragsabschluss nicht substantiiert worden seien; Corinne Graber-Etter sei weder zur Unterzeichnung des Vertrages getrieben noch mit missbräuchlichen Mitteln verleitet worden, noch sei ihr die Erstellung einer Gratiswebsite in Aussicht gestellt worden (act. 15 S. 7; act. 31 S. 2). Vielmehr habe das Gespräch zwei Stunden gedauert und bei Corinne Graber-Etter handle es sich um eine erfahrene Geschäftsfrau, von welcher durchaus anzunehmen sei, dass sie sich gegen Druck zur Wehr setzen könne (Prot. S. 17). Auch sei es frei erfunden, dass Corinne Graber-Etter geraten worden sei, den Vertrag sofort zu unterzeichnen, weil das spezielle Angebot nur für einen Tag gelte (Prot. S. 15). Überdies sei Corinne Gra- ber-Etter zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auch nicht allein gewesen; vielmehr sei Monika Etter, ebenfalls einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafterin der Klägerin/Widerbeklagten, zu Beginn und am Ende der Vertragsverhandlungen zugegen gewesen (Prot. S. 13). Die Leistungen der Beklagten/Widerklägerin so- wie das entsprechende Entgelt seien klar in dem von Corinne Graber-Etter unter- zeichneten Vertrag umschrieben worden (act. 31 S. 2). Dafür spreche auch der Umstand, dass Corinne Graber-Etter gleich nach Vertragsabschluss bewusst ge- worden sei, was sie soeben unterzeichnet habe (Prot. S. 16). 5.3. Gemäss Art. 28 OR ist der Vertrag für einen Vertragsschliessenden nicht verbindlich, wenn er durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu dem Vertragsabschlusse verleitet worden ist, auch wenn der erregte Irrtum kein we- sentlicher war. Es wird somit zunächst eine Täuschungshandlung vorausgesetzt, dass heisst, dass falsche Tatsachen vorgespiegelt oder vorhandene Tatsachen verschwiegen worden sein müssen (Schwenzer in: BSK-OR I, N 3 zu Art. 28). Dabei muss sich die Täuschungshandlung auf Tatsachen, d.h. objektiv feststellbare Zustände oder Ereignisse tatsächlicher oder rechtlicher Art, beziehen, wobei es sich um äussere

- 14 - oder innere Umstände handeln kann (Schwenzer in: BSK-OR I, N 4 f. zu Art. 28). Die Täuschung kann durch positive Handlungen, insbesondere durch mündliche oder schriftliche Mitteilungen, sowie konkludent erfolgen; zudem kann die Täu- schungshandlung auch in einem Unterdrücken wahrer Tatsachen bestehen (Schwenzer in: BSK-OR I, N 5 f. zu Art. 28). Eine Täuschung durch Verschweigen setzt hingegen eine Aufklärungspflicht, insbesondere aus Vertrag oder Gesetz, voraus (Schwenzer in: BSK-OR I, N 8 zu Art. 28). Zudem muss die Täuschung absichtlich erfolgt sein, d.h. es wird vorausgesetzt, dass der Täuschende die Unrichtigkeit des Sachverhalts kennt (Schwenzer in BSK-OR I, N 11 zu Art. 28). Fahrlässigkeit kann lediglich zu Schadenersatzan- sprüchen aus culpa in contrahendo führen (Schwenzer in BSK-OR I, N 11 zu Art. 28). Als eine weitere Voraussetzung wird die Widerrechtlichkeit der Täuschung gefor- dert (Schwenzer in BSK-OR I, N 12 zu Art. 28). Auch wird ein Irrtum des Getäuschten vorausgesetzt, wobei es sich in der Regel um einen (unwesentlichen) Motivirrtum im Sinne von Art. 23 OR handelt (Schwenzer in BSK-OR I, N 13 zu Art. 28). Schliesslich muss die Täuschung für die Abgabe der Willenserklärung kausal ge- wesen sein; kausal für die Willenserklärung ist die Täuschung dann, wenn der Getäuschte die Willenserklärung gar nicht oder nicht in dieser Weise abgegeben hätte (Schwenzer in BSK-OR I, N 14 zu Art. 28). 5.4. Die Klägerin/Widerbeklagte führte lediglich aus, die Täuschung bestehe vorliegend darin, dass Corinne Graber-Etter davon ausgegangen sei, die Beklag- te/Widerklägerin würde die Homepage umsonst erstellen, sofern sie der Beklag- ten/Widerklägerin neue Kunden zuführe. Auch hier substantiiert die Kläge- rin/Widerbeklagte den Sachverhalt nicht weiter. Zwar führte sie zur Täuschungs- handlung aus, dass in der mehrfachen Zusicherung der Vertreter der Beklag- ten/Widerklägerin des Erhalts einer Gratis-Homepage eine Vorspiegelung falscher Tatsachen gelegen habe. Die Klägerin/Widerbeklagte widerlegt dieses Argument

- 15 - indessen selbst, indem sie anerkannte, dass im Rahmen des Verkaufsgesprächs ausdrücklich über den Preis der in Frage stehenden Leistungen diskutiert worden sei. Deshalb konnte Corinne Graber-Etter nicht von einem täuschungsbegrün- denden Angebot ausgehen, selbst wenn anfänglich von einer Gratis-Homepage die Rede gewesen sein sollte. Zudem hat es die Klägerin/Widerbeklagte unterlas- sen, sich ausdrücklich über die oben erwähnten weiteren Voraussetzungen von Art. 28 OR zu äussern, nämlich über die Täuschungsabsicht der Beklag- ten/Widerklägerin, die Widerrechtlichkeit der Täuschung, den Irrtum der Kläge- rin/Widerbeklagten sowie die Kausalität zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung. Die Vorbringen der Klägerin/Widerbeklagten lassen mithin eine Subsumption unter Art. 28 OR nicht zu. 5.5. Somit lässt sich festhalten, dass die Klage im Hinblick auf die absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR wegen mangelnder Substantiierung des Sachverhalts abzuweisen ist.

5. Zusammengefasst ist die von der Klägerin/Widerbeklagten erhobene Fest- stellungsklage abzuweisen. B. Auflösung des Vertrages Nachdem die Klage auf Feststellung der Unverbindlichkeit des Internet-System- Vertrags zufolge Übervorteilung, Irrtums bzw. absichtlicher Täuschung abzuwei- sen ist, steht fest, dass der von den Parteien am 30. November 2011 unterzeich- nete Internet-System-Vertrag gültig geschlossen wurde. Nachfolgend ist zu prü- fen, ob und mit welchen Folgen der gültig zustande gekommene Vertrag aufgelöst wurde.

1. Widerruf nach Art. 404 OR 5.6. Die Klägerin/Widerbeklagte macht geltend, dass – falls von einem gültigen Internet-Systemvertrag ausgegangen werde – dieser als Innominatvertrag anzu- sehen sei, welcher auftragsrechtliche, mietrechtliche und werkvertragsrechtliche Elemente enthalte (act. 28 S. 6; Prot. S. 24). Der wesentliche Teil des Vertrages bestehe jedoch in Begleitung und Unterhalt der Website während vier Jahren,

- 16 - weshalb vorliegend Auftragsrecht anwendbar sei (Prot. S. 24). Aus diesem Grun- de sei der mittels Schreiben vom 28. November 2011 erfolgte Widerruf nach Art. 404 OR gültig erfolgt (act. 2 S. 4; act. 28 S. 6 f.; Prot. S. 24). 5.7. Die Beklagte/Widerklägerin stimmt mit der Klägerin/Widerbeklagten über- ein, dass es sich beim vorliegenden Vertrag um einen Innominatvertrag handle (act. 31 S. 2). Geschuldet würden in casu jedoch klar bestimmte Ergebnisse, nämlich eine individuell gestaltete Website, deren Hosting über die vereinbarte Vertragsdauer sowie ein Firmenvideo (act. 31 S. 2 f.). Der vorliegende Vertrag sei demnach als Werkvertrag – allenfalls mit einem mietrechtlichen Element verbun- den – zu qualifizieren (act. 15 S. 9; act. 31 S. 2 f.; Prot. S. 28). In Zusammenhang mit anderen Wartungsverträgen, z.B. Autowartung, werde auch immer ein Werk- vertrag angenommen (Prot. S. 28). Weil der vorliegende Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren sei, habe in casu kein Widerruf im Sinne von Art. 404 OR erfolgen können (act. 15 S. 9; act. 31 S. 2 f.). Das Rücktrittsrecht nach Art. 404 OR finde gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Anwendung, da einerseits nicht bloss ein sorgfältiges Tätigwerden geschuldet werde und auch kein beson- deres Vertrauensverhältnis vorliege (act. 31 S. 2). Die Qualifikation als Werkver- trag führe somit zur Anwendung von Art. 377 OR (Prot. S. 12). 5.8. Nachfolgend gilt es für die Frage der rechtlichen Qualifikation des vorlie- genden Vertrages sowie des für dessen Auflösung massgebenden Rechts zu prü- fen, welche vertragscharakteristischen Leistungen überwiegen. Es bestehen verschiedene Vertragstypen über Internet-Dienstleistungen; darunter fallen insbesondere der sog. "Webhosting-Vertrag" sowie der "Webdesign- Vertrag" (Weber, E-Commerce und Recht – Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer Geschäftsformen, 2001, S. 352 ff.). Im Rahmen des Webhosting- Vertrags ist der Leistungserbringer (Provider) verpflichtet, dem Kunden gegen Entgelt Leistungskapazität sowie Speicherplatz zur Verfügung zu stellen, damit eine Website auf dem Internet erscheint und somit anderen Internetteilnehmern zugänglich ist; da es dabei vordergründig um eine Überlassung von Speicherplatz und Leistungskapazität geht, stehen diesfalls mietrechtliche Aspekte im Vorder- grund (Weber, a.a.O., S. 352 ff.). Teilweise besteht die Aufgabe des Providers je-

- 17 - doch zusätzlich in der Betreuung und Verwaltung der Website, womit die Funkti- onstüchtigkeit und Erreichbarkeit der Website zentral sind und folglich ein Erfolg geschuldet ist, weshalb diesfalls werkvertragliche Elemente überwiegen (Weber, a.a.O., S. 354). Demgegenüber kommt es bei einem Webdesign-Vertrag zur Kre- ation einer Website. Eine solche Gestaltung einer Website beinhaltet verschiede- ne Teilaspekte, namentlich die Konzeptausarbeitung und die entsprechende technische Umsetzung; bei diesen beiden Teilaspekten steht die Erstellung eines Arbeitserfolgs, nämlich die Erstellung eines Konzepts als immaterielles Werk bzw. die Erschaffung einer funktionierenden Website, im Vordergrund (Weber, a.a.O., S. 355 ff.). Teilweise werden den Abnehmern im Rahmen von Gesamtverträgen sog. "Pakete" angeboten, welche neben der Erstellung eines Konzepts und der technischen Realisation auch das Hosting sowie die Betreuung der Website bein- halten (Weber, a.a.O., S. 354 ff.). Oftmals wird überdies die Wartung der Website vereinbart, dass heisst die laufende Aktualisierung der auf der Website angebote- nen Leistungen; solche Wartungsverträge sind nach herrschender Lehre als Dau- erwerkverträge zu qualifizieren (Weber, a.a.O., S. 389). 5.9. In casu wurden die beiden Leistungspakete "Video" sowie "Premium Plus" vereinbart (act. 4/5). Es gilt nun im Sinne der oben gemachten Ausführungen zu- nächst abzuklären, welches die überwiegende Vertragsleistung darstellt. Das Leistungspaket "Video" beinhaltet die einmalige Erstellung eines Werbevi- deos, welches in der Folge auf den Servern der Beklagten/Widerklägerin zu hos- ten ist (act. 4/5c). Bei der Erstellung eines solchen Werbevideos handelt es sich um einen bestimmten Arbeitserfolg und somit um ein Werk. Beim Hosting geht es

– wie oben ausgeführt – um das Bereitstellen von Speicherplatz und Leistungska- pazität, weshalb dieses Element des Leistungspaketes "Video" mietrechtlich zu qualifizieren ist. Da sich das Hosting lediglich auf das Bereitstellen des zuvor her- gestellten Werkes konzentriert, tritt es vorliegend hinter die Werkherstellung zu- rück und prägt damit das Vertragsverhältnis nur subsidiär in der Abwicklung. Im Rahmen des Paketes "Premium Plus" wurde zunächst die individuelle Gestal- tung einer Website vereinbart, welche in der Folge auf dem Server der Beklagten zu hosten sowie zu betreuen ist und deren Inhalte bis zu dreimal pro Vertragsjahr

- 18 - zu aktualisieren sind (act. 4/5b). Der eigentlichen Erstellung der Website geht die entsprechende Beratung durch die beiden Vertreter der Beklagten/Widerklägerin zum Zwecke der Konzepterarbeitung voraus. Weil es sich dabei nicht um eine ei- genständige Beratung handelt, sondern diese vielmehr Teil der Konzeptausarbei- tung – also der Erstellung eines immateriellen Werkes – darstellt, ist dieses Ele- ment werkvertraglich und nicht auftragsrechtlich zu qualifizieren. Bei der an- schliessenden Umsetzung dieses Konzepts wird wiederum ein Arbeitserfolg, also ein Werk im Sinne von Art. 363 ff. geschuldet, weshalb dieses Vertragsmerkmal entsprechend werkvertraglich zu werten ist. Aus diesen Gründen ist die Erstellung der Website als Werkvertrag zu qualifizieren. Beim Hosting in Verbindung mit der Betreuung der Website geht es – wie oben ausgeführt – um eine Gewährleistung von Funktionstüchtigkeit und Erreichbarkeit der Website, weshalb auch hier ein Arbeitserfolg geschuldet ist, was folglich werkvertraglich zu werten ist. Die an- schliessende Wartung, welche auch die wiederholte Aktualisierung der Website umfasst, ist als Wartungsvertrag zu qualifizieren und gilt als solcher nach der herrschenden Lehre als Dauerwerkvertrag. Somit steht auch beim Leistungspaket "Premium Plus" die Erstellung der Website als Hauptleistung des Vertrages im Vordergrund, während die anschliessende Bereitstellung, Betreuung und Aktuali- sierung der Website als nebensächlich zu qualifizieren sind. Da gemäss den oben gemachten Ausführungen die Erstellung des Website als Werk zu werten ist, ist das Vertragsverhältnis auch in Bezug auf die Entwicklung und Bereitstellung des Leistungspakets "Premium Plus" als werkvertraglich zu qualifizieren. Da es sich somit bei den zentralen Leistungen des Vertrages, d.h. der Erstellung von Website und Werbevideo, um werkvertragliche Leistungen handelt, ist der Gesamtvertrag als Werkvertrag zu qualifizieren, weshalb sich die Auflösung des- selben nicht nach Art. 404 OR, sondern nach Art. 377 OR richtet. Selbst wenn man die anschliessende Wartung des Vertrages als gleichwertig er- scheinende Leistung erachten würde, wäre die Anwendung von Auftragsrecht ver- fehlt. So ist auch bezüglich der Wartung kein besonderes Vertrauensverhältnis er- forderlich und es wird nicht nur ein blosses Tätigwerden geschuldet. Vielmehr ist ein solcher Wartungsvertrag, wie ausgeführt, als Dauerwerkvertrag zu qualifizie-

- 19 - ren. Bei einem solchem findet gemäss der herrschenden Lehre Art. 377 OR keine Anwendung, dieser lässt sich nur aus wichtigen Gründen auflösen (Zindel/Pulver in: BSK-OR I, N 2 zu Art. 377 OR). Somit wäre ein Widerruf nach Art. 404 OR auch dann nicht möglich, wenn man von einer Gleichwertigkeit von Werkherstel- lung und Wartung ausginge. 5.10. Der vorliegende Vertrag ist aufgrund der oben gemachten Ausführungen als Werkvertrag zu qualifizieren, weshalb sich auch dessen Auflösung nach den Bestimmungen des Werkvertragsrechts richtet.

2. Vorzeitiger Vertragsrücktritt nach Art. 377 OR bzw. Vertragsauflösung nach Ziffer 5 der AGB 5.11. Die Beklagte/Widerklägerin macht widerklageweise geltend, ein vorzeitiger Vertragsrücktritt der Klägerin/Widerbeklagten nach Art. 377 OR sei vorliegend – unter Beachtung des dispositiven Charakters der Bestimmung – wegbedungen worden. Zum einen sei in Ziffer 4 der AGB eine feste Vertragsdauer vereinbart worden. Zum anderen sei in Ziffer 5 der AGB lediglich der Beklagten/Wider- klägerin das Recht einer vorzeitigen Vertragsauflösung eingeräumt worden für den Fall der Verweigerung der Mitwirkungspflicht durch die Klägerin/Widerbe- klagte (act. 31 S. 3). Dies schliesse die Anwendung von Art. 377 OR vorliegend aus (act. 31 S. 3). Somit habe die Beklagte/Widerklägerin mit Schreiben vom

12. März 2012 (act. 4/13) zu Recht den Vertrag auf Ende des ersten Vertragsjah- res gekündigt, mit sofortiger Einstellungen der eigenen Leistungen (act. 15 S. 6). Überdies bestritt die Beklagte/Widerklägerin, dass die AGB ungewöhnlich seien (Prot. S. 17). Falls Art. 377 OR dennoch zur Anwendung käme, sei die anwaltliche Erklärung vom 28. November 2012 als Vertragsrücktritt im Sinne von Art. 377 OR zu würdi- gen; in diesem Falle wäre jedoch die Beklagte/Widerklägerin in vollem Umfange schadlos zu halten. Zur Berechnung des konkreten Schadens sei der volle Werk- lohn (Fr. 23'652.–) in Abzug der durch den Vertragsrücktritt eingesparten Aufwen- dung zu bringen. Zwar sei der effektiv kalkulierbare Aufwand für das vorliegende Vertragsverhältnis minim, doch die Beklagte/Widerklägerin verfüge über Ge-

- 20 - schäftslokalitäten, Infrastruktur sowie Personal, um Verträge dieser Art überhaupt erfüllen zu können, weshalb sie keinen relevanten Aufwand eingespart habe. So- mit liege der Anspruch der Beklagten/Widerklägerin – obwohl die Beklag- te/Widerklägerin keine oder zumindest fast keine unmittelbaren Aufwendungen getätigt habe – deutlich über der eingeklagten Summe von Fr. 6'156.– (zzgl. Mehrwertsteuer), weshalb der widerklageweise eingeklagte Betrag auch unter Anwendung von Art. 377 OR ausgewiesen wäre (act. 31 S. 3; vgl. auch Prot. S. 28). Die Klägerin/Widerbeklagte anerkennt, dass Art. 377 OR dispositiver Natur ist. Dem vorliegenden Vertrag sei jedoch nicht zu entnehmen, inwiefern diese Be- stimmung – sollte sich die Vertragsauflösung tatsächlich nach Werkvertrags- statt nach Auftragsrecht richten – wegbedungen worden sei (Prot. S. 24). Ziffer 5 der AGB, wonach die Klägerin/Widerbeklagte bei Verweigerung der Mitwirkung ein Jahreshonorar sowie die einmalige Aufschaltgebühr schulde, sei nicht gültig in den Vertrag einbezogen worden; Grund dafür sei, dass im Hauptvertrag nicht festgehalten worden sei, dass die AGB eingesehen und vollständig übernommen worden seien, womit diese nicht gültig übernommen worden seien (act. 28 S. 7; Prot. S. 27). Unter "Nebenabreden" sei durch Ankreuzen festgehalten worden, dass keine Nebenabreden getroffen worden seien. Darunter stehe eingerückt und in fetter Schrift, dass die umseitigen AGB wesentlicher Vertragsbestandteil seien. Weil er eingerückt sei, trete der Verweis auf die AGB, obwohl in Fettschrift, in den Hintergrund (act. 28 S. 4; Prot. S. 8). Zudem seien die AGB "mehr als ungewöhn- lich", da sich die Kunden im Rahmen des Vertrages zu einer Kreditauskunft sowie zum Lastschriftenverfahren verpflichten würden, eine Vertragsdauer von 48 Mo- naten festgelegt sowie eine Verzugsregelung bei fehlender Mitwirkungspflicht vereinbart worden sei; zudem sei die Haftung der Beklagten/Widerklägerin auf die bezahlten Jahresraten beschränkt worden und schliesslich sei eine Verrechnung mit Gegenforderungen ausgeschlossen worden (act. 28 S. 4). Überdies sei es ohnehin falsch, Art. 377 OR mittels AGB wegzubedingen (Prot. S. 27). Aus die- sem Grunde richte sich die Auflösung des Vertrages – falls es zu einer werkver- traglichen Qualifikation des Vertrages kommen sollte – nach Art. 377 OR, welche Bestimmung es dem Besteller eines Werkes ermögliche, gegen vollen Ersatz des

- 21 - dem Unternehmer entstandenen Schadens vor Beendigung des Werkes vom Ver- trag zurückzutreten (Prot. S. 24). Vorliegend sei der Beklagten/Widerklägerin in- dessen kein Schaden erwachsen, da noch nicht einmal mit der Erstellung des Werkes begonnen worden sei (Prot. S. 24 f.). Der vereinbarte Medienberaterter- min vom 30. November 2011 habe nicht stattgefunden und auch sonst sei die Be- klagte/Widerklägerin noch nicht entsprechend tätig geworden und habe insbeson- dere noch keine Domain-Adresse reserviert; zudem habe die Beklagte/Wider- klägerin auch keine Schadensaufstellung präsentiert, vielmehr verstecke sich die Beklagte/Widerklägerin hinter den pauschalen Schadenersatzansprüchen gemäss AGB (act. 28 S. 7; Prot. S. 25). Einzig das Vertragsgespräch wäre als Aufwand der Beklagten/Widerklägerin zu betrachten. Überdies habe die Beklag- te/Widerklägerin die Installationskosten nicht eingeklagt (Prot. S. 10). Die Kosten für die Miete der Räumlichkeiten seien vorliegend irrelevant; für die Schadensbe- rechnung sei ausschliesslich der konkret für die Klägerin/Widerbeklagte getätigte Aufwand relevant (Prot. S. 25). 5.12. Die werkvertragliche Qualifikation des in Frage stehenden Vertrages führt zur Anwendbarkeit von Art. 377 OR. Dabei handelt es sich – wie dies auch von den Parteien übereinstimmend festgehalten wurde – um dispositives Recht. Sol- ches kann durch AGB ohne Weiteres wegbedungen werden (vgl. dazu Koller in: Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., 2000, § 13 N 49), sofern die AGB gültig in den Vertrag einbezogen wurden und der Ungewöhnlichkeitsre- gel standhalten. 2.1.1. Gültiger Einbezug der AGB AGB erlangen dann Geltung, wenn sie durch ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung in den Vertrag einbezogen wurden; dabei wird indessen nicht vo- rausgesetzt, dass die Gegenpartei auch tatsächlich Kenntnis vom Inhalt der AGB nimmt. Vielmehr genügt es, wenn sie im Rahmen der sogenannten "Globalüber- nahme" ihr Einverständnis zur Geltung der AGB erklärt. Hierfür muss es der Ge- genpartei jedoch möglich sein, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen; nach herrschender Lehre genügt ein auf der Vorderseite des Vertragsformulars ver- merkter Verweis auf die auf der Rückseite befindlichen AGB. Weiter wird voraus-

- 22 - gesetzt, dass die AGB inhaltlich verständlich abgefasst und drucktechnisch lesbar sind (Schwenzer, OR AT, 6. Aufl., Bern 2012, N. 45.02; Bucher in BSK-OR,

5. Aufl. Basel 2011, N. 52 f. zu Art. 1 OR). In casu findet sich auf dem Vertragsformular der Hinweis, dass die AGB wesentli- cher Bestandteil des Vertrages sind. Zwar wurde dabei – wie dies die Kläge- rin/Widerbeklagte geltend macht – nicht vermerkt, dass die AGB eingesehen und von den Parteien übernommen wurden. Dies ist jedoch im Rahmen einer Global- übernahme auch nicht Voraussetzung für einen gültigen Einbezug der AGB. Zent- ral ist vielmehr, dass der Gegenpartei die Möglichkeit offenstand, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen, was – entsprechend den oben gemachten Ausführun- gen – bei einem Hinweis auf die umseitig abgedruckten AGB gegeben ist. Weiter ist vorliegend der Hinweis auf die umseitigen AGB zwar in eingerückter Schrift festgehalten, doch führt die Klägerin/Widerbeklagte selbst aus, dass dieser in fet- ter Schrift gedruckt wurde. Aus diesem Grunde ist der Hinweis klar erkennbar. Der Einwand der Klägerin/Widerbeklagten, wonach der Verweis auf die AGB im Zusammenhang mit dem Hinweis, dass vorliegend keine Nebenabreden getroffen worden seien, missverständlich erscheine, greift insofern nicht, als dass der Wort- laut des Verweises auf die AGB klar und deutlich ist. Überdies ist der Verweis drucktechnisch gut lesbar. Die AGB wurden folglich mittels Globalübernahme gültig in den Vertrag einbezo- gen, womit auch Ziffer 4 und 5 der AGB Vertragsbestandteil sind. 2.1.2. Ungewöhnlichkeitsregel Vertragsbedingungen, welche mittels Globalübernahme wesentlicher Vertragsbe- standteil wurden, erlangen nur dann keine Geltung für den Vertragspartner, wenn diese einen Inhalt aufweisen, mit dem die zustimmende Partei nach den Umstän- den nicht gerechnet hat und vernünftigerweise auch nicht rechnen musste, weil dieser ungewöhnlich oder geschäftsfremd ist; zum Schutze von Konsumenten oder geschäftsunerfahrenen Vertragsparteien erlangen solche ungewöhnlichen oder geschäftsfremden Klauseln nur dann Geltung, wenn der Vertragspartner ge- sondert, namentlich durch optische Hervorhebung auf sie aufmerksam gemacht

- 23 - wird (vgl. zum Ganzen Schwenzer, a.a.O., N. 45.07 unter Verweisung insb. auf BGE 119 II 443, 446 und BGE 135 III 1, 7 f.). Vorab gilt es festzuhalten, dass in casu die Anwendung von Art. 377 OR zwar nicht wörtlich jedoch sinngemäss wegbedungen wurde, einerseits durch eine fes- te Vertragsdauer gemäss Ziffer 4 der AGB, anderseits durch das Recht der Be- klagten/Widerklägerin zur vorzeitigen Vertragsauflösung bei fehlender Mitwirkung des Vertragspartners gemäss Ziffer 5 der AGB; die anderen, von der Klägerin gel- tend gemachten Vertragsklauseln (Verpflichtung des Kunden zu Kreditauskunft und Lastschriftenverfahren, Beschränkung der Haftung der Beklag- ten/Widerklägerin auf die bezahlten Jahresraten sowie Verrechnungsverbot mit Gegenforderungen) sind für die Regelung der Vertragsauflösung ohne Belang, weshalb diese vorliegend nicht auf deren Ungewöhnlichkeit hin zu überprüfen sind. Die Festlegung einer festen Vertragslaufzeit von 48 Monaten ist indessen nicht ungewöhnlich. Auch die Verzugsregelung bei ausbleibender Mitwirkung der Klä- gerin/Widerbeklagten ist nicht ungewöhnlich. Vielmehr werden in der Praxis Mit- wirkungspflichten des Vertragspartners als Rechtspflichten ausgestaltet, sofern der Unternehmer ein eigenes und offensichtliches Interesse an der Vornahme der entsprechenden Mitwirkungshandlungen hat (Weber, a.a.O., S. 361). In casu ist die Beklagte/Widerklägerin zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten, nämlich der Erstellung einer Website nach den individuellen Wünschen der Klägerin/Wider- beklagten sowie der Gestaltung eines Firmenvideos, auf die Mitwirkung der Klä- gerin/Widerbeklagten angewiesen. Insofern stellt die entsprechende Mitwirkungs- handlung vorliegend eine eigentliche Vertragspflicht dar, weshalb die Klausel von Ziffer 5 der AGB, wonach eine Vertragsauflösung aufgrund einer Verletzung der Mitwirkungspflicht erfolgt und ein infolgedessen geschuldetes Entgelt in Höhe von einem Jahresbeitrag sowie der Anschlussgebühr zu entrichten ist, nicht als unge- wöhnlich erscheint. 2.1.3. In casu wurden die AGB – und folglich auch deren Ziffern 4 und 5 – gültig in den Vertrag einbezogen, womit Art. 377 OR wegbedungen wurde und sich die Vertragsauflösung sowie deren Folgen nach den Regeln der AGB bestimmen.

- 24 - 5.13. Nach dem Gesagten richten sich die Auflösung des Vertrages und deren Folgen nach Ziffer 5 der AGB und nicht nach Art. 377 OR. Infolgedessen kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten/Widerklägerin widerklageweise geltend gemachte Forderung in Höhe von Fr. 6'156.– zuzüglich 5 % Zins seit dem

28. März 2012 genügend ausgewiesen ist, da vorliegend der pauschale Scha- denersatzanspruch von Ziffer 5 der AGB zum Tragen kommt. Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass der konkret für die Klägerin/Widerbeklagte getätigte Aufwand der Beklagten/Widerklägerin zwar minim gewesen sein dürfte. Allerdings verpflichtet Art. 377 OR den kündigenden Werkbesteller zur vollen Schadloshal- tung des Unternehmers, weshalb das positive Vertragsinteresse (das auch den entgangenen Gewinn umfasst) zu ersetzen wäre, mithin die Beklagte/Wider- klägerin so gestellt werden müsste, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre. Die Obergrenze bildet hierbei der vereinbarte Werkpreis (Zindel/Pulver in: BSK-OR I, a.a.O., N 15 zu Art. 377 OR mit Verweisen auf die Praxis des Bundesgerichts). Somit wäre wohl mit der Beklagten/Widerklägerin auch im Falle der Anwendbar- keit von Art. 377 OR bei den widerklageweise verlangten Fr. 6'156.– von einem genügend ausgewiesenen Schaden im Sinne eines entgangenen Beitrags an die Kostendeckung auszugehen.

3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagte/Widerklägerin den am 11. November 2011 geschlossenen Internet-System-Vertrag gestützt auf Ziffer 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen rechtsgültig auflöste. Somit ist die Widerklage der Beklagten/Widerklägerin gutzuheissen. IV.

1. Dem Ausgang des Prozesses entsprechend sind die Kosten des Verfahrens der Klägerin/Widerbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Zudem ist sie zu einer Parteientschädigung an die Beklagte/Widerklägerin zu verpflichten (Art. 106 ZPO).

2. Der Streitwert der negativen Feststellungsklage beläuft sich vorliegend auf Fr. 23'328.– (act. 6), wohingegen der Streitwert der Widerklage Fr. 6'156.– beträgt

- 25 - (act. 18). Gemäss Art. 94 Abs. 1 ZPO bestimmt sich bei Vorliegen von Klage und Widerklage der Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren. Zur Berechnung der Prozesskosten werden die Streitwerte von Klage und Widerklage zusammen- gerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Ein solcher gegenseitiger Ausschluss liegt dann vor, wenn ein Gutheissen der einen Klage zur Abweisung der anderen führt (BGE 108 II 51 E. 1). In casu sind Klage und Widerklage insofern miteinander verbunden, als die Ab- weisung der einen Klage die Gutheissung der anderen zur Folge hat, womit ein Fall des gegenseitigen Ausschlusses von Klage und Widerklage vorliegt. Dem- nach ist zur Berechnung der Prozesskosten allein auf den höheren Streitwert, d.h. Fr. 23'328.–, abzustellen.

3. In Anwendung von § 4 Abs. 1 der Gerichtsgebührenverordnung des Oberge- richts vom 8. September 2010 (GebV OG) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'416.– festzusetzen. Für die Festsetzung der Parteientschädigung ist von der Verord- nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) auszuge- hen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV § und 11 Abs. 1 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf Fr. 4'266.– zu bemessen. Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

1. Die Klägerin/Widerbeklagte wird in Gutheissung der Widerklage verpflichtet, der Beklagten/Widerklägerin Fr. 6'156.– zuzüglich Zins seit 28. März 2012 zu bezahlen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'416.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten.

- 26 -

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin/Widerbeklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der von der Beklag- ten/Widerklägerin geleistete Kostenvorschuss wird dieser zurückerstattet.

4. Die Klägerin/Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten/Widerklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'266.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft an die Bezirksgerichtskasse.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Zürich, 11. April 2013 BEZIRKSGERICHT ZÜRICH

10. Abteilung - Einzelgericht Bezirksrichter: Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Harris Dr. iur. F. Bischoff