FO210002-L

Bezirksgericht Zürich Einzelgericht für SchKG-Klagen Geschäfts-Nr.: FO210002-L / U Bezirksrichterin lic. iur. A. Lieb Heeb Gerichtsschreiberin MLaw T. Gelbhaus Verfügung vom 5. März 2021 in Sachen A._____, Kläger vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen B._____, Beklagte betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass der Kläger nicht Schuldner der mit Be- treibung Nr. … vom tt.mm.2019 des Betreibungsamtes Zürich 9 betriebenen Forderung im Umfange von Fr. 35'483.60 nebst Zin- sen und Kosten ist.

2. Es sei festzustellen, dass das Betreibungsverfahren ungerechtfer- tigterweise eingeleitet worden ist, weshalb Nichtigkeit besteht bzw. die Aufhebung derselbigen zu erklären ist.

3. Das Betreibungsamt Zürich 9 sei anzuweisen, den Registerein- trag zu löschen und diesen keinem Dritten mitzuteilen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive Mehr- wertsteuer von 7.7% zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Betracht: I. Mit Eingabe vom 24. Februar 2021 (Datum Poststempel) reichte der Kläger Klage mit obgenannten Rechtsbegehren ein (act. 1). Da das vorliegende Verfahren bereits aufgrund der eingereichten Unterlagen spruchreif ist, ist sogleich und ohne Einholung einer Stellungnahme der Beklagten ein Entscheid zu fällen (Art. 59 und Art. 236 Abs. 1 ZPO). II.

1. Gemäss Art. 59 ZPO ist auf eine Klage nur einzutreten, soweit ein rechtliches Interesse an ihrer Beurteilung besteht. Ein Rechtsschutzinteresse ist vorhanden, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht. Das Rechtsschutzinteresse ist Prozessvoraussetzung und als solche von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl., Bern 2018, § 33 N 80 ff.).

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2. Nach Art. 85a Abs. 1 SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG als Prozessvoraussetzung eine hängige Betreibung voraus, da die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung Hauptziel dieser Klage bildet. Demzufolge hat die Klage nur während einer laufenden Be- treibung einen Sinn, d.h. solange eine Betreibung noch eingestellt oder aufgeho- ben werden kann. Fällt die Betreibung noch vor Anhängigmachung der Klage da- hin, fehlt es an einem Rechtschutzinteresse, da die Betreibung nicht mehr einge- stellt werden kann und auf die Klage ist nicht einzutreten (BODMER/BANGERT in, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

2. Aufl., Basel 2010, Art. 85a N 14; vgl. zudem BGE 127 III 41 E. 4).

3. Gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG hat ein Gläubiger innert Jahresfrist seit der Zu- stellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren zu stellen, ansonsten der Zahlungsbefehl seine Gültigkeit verliert und die Betreibung dahinfällt. Wurde Rechtsvorschlag erhoben, steht die Jahresfrist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still. Zu einem Friststillstand führen namentlich die Einleitung eines Anerken- nungsprozesses im Sinne von Art. 79 SchKG sowie eines Rechtsöffnungsverfah- rens im Sinne von Art. 80 ff. SchKG. Die Jahresfrist beginnt dann wieder zu lau- fen, wenn das Verfahren erledigt und der Entscheid vollstreckbar ist (LEBRECHT, Art. 88 N 23). Vorliegend wurde der Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Zürich 9 vom tt.mm. 2019 in der Betreibung Nr. … dem Kläger am 10. Mai 2019 zugestellt (act. 2). Die Jahresfrist für die Fortsetzung der Betreibung begann somit am 11. Mai 2019 zu laufen (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 ZPO). Am 15. November 2019 leitete die Beklagte beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich Kreise 3 + 9 eine Anerken- nungsklage im Sinne von Art. 79 SchKG ein. Nachdem die Schlichtungsverhand- lung vom 18. Dezember 2019 gescheitert war, stellte die zuständige Schlichtungs- behörde am 4. Februar 2020 die Klagebewilligung aus (act. 4/3). Innert der drei- monatigen Klagefrist hat die Beklagte indessen die Klagebewilligung nicht beim

- 4 - zuständigen Gericht Klage eingereicht (act. 1 Rz. 3; Art. 209 Abs. 3 ZPO). Die Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG bzw. die Gültigkeit des Zahlungsbefehls ist damit – auch unter Berücksichtigung des Fristenstillstands während des Schlich- tungsverfahren – abgelaufen. Da somit kein hängiges Betreibungsverfahren vor- liegt, ist auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO),. III.

1. Ist auf die Klage wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht einzutreten, sind die Kosten grundsätzlich dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für die Berechnung der Entscheidgebühr ist gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO von ei- nem Streitwert von CHF 35'483.60 auszugehen, was dem Betrag der in Betrei- bung gesetzten Forderung entspricht (vgl. BODMER/BANGERT, Art. 85a N 27). In Anwendung von § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OGer ist die auf einen Viertel reduzierte Entscheidgebühr auf CHF 1'100.– festzusetzen.

2. Der Beklagten ist mangels erheblicher Umtriebe keine Parteientschädigung zu- zusprechen. Das Gericht verfügt:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'100.– und dem Kläger auf- erlegt.

3. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

5. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In

- 5 - der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Zürich, 5. März 2021 BEZIRKSGERICHT ZÜRICH Einzelgericht für SchKG-Klagen Die Gerichtsschreiberin: MLaw T. Gelbhaus