EB150934

Bezirksgericht Zürich Einzelgericht Audienz Geschäfts-Nr. EB150934-L / U Bezirksrichterin lic. iur. E. Stoffel Gerichtsschreiber MLaw J. Bürgisser Entscheid vom 2. September 2015 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin gegen B._____, Gesuchsgegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Rechtsöffnung

- 2 - Rechtsbegehren (sinngemäss): Es sei der Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung zu erteilen in Betreibung Nr. 1, Betreibungsamt Zürich 12, Zahlungsbefehl vom 16. Juni 2015, für Fr. 63'568.80 nebst Zins zu 12 % seit 10. Juni 2015, Fr. 259.10 Verzugszins, Fr. 110.30 Betreibungskosten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgeg- ners. Erwägungen:

1. Prozessgeschichte Am 29. Juni 2015 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin das genannte Rechtsbegehren (act. 1). In der Folge lud das Gericht die Parteien zur Verhand- lung vom 11. August 2015 vor (act. 5). Mit Eingabe vom 3. August 2015 stellte der Gesuchsgegner ein Gesuch um Verschiebung des Verhandlungstermin (act. 6), dem das Gericht entsprach und die Parteien zur heutigen Verhandlung vorlud (act. 8). Die weiteren Verschiebungsgesuche wies das Gericht ab (act. 9-11). An der heutigen Verhandlung beantragte der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 13). Die Ge- suchstellerin hielt an ihrem Gesuch fest.

2. Rechtsöffnung 2.1. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch auf den Mietvertrag Nr. 2 vom 25. August / 2. Oktober 2014 zwischen der C._____ GmbH und der Gesuchstellerin über ein …-system. Darin verpflichtete sich die C._____ GmbH ab dem 1. Okto- ber 2014 zur Bezahlung von 36 Monatsraten à Fr. 2'235.– und einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von Fr. 365.–, je plus MwSt. (act. 4/1). Gemäss Ziffer 4 Abs. 2 der auf der Rückseite des Mietvertrages abgedruckten Allgemeinen Mietbedingungen sind bei Verzug Mahngebühren von Fr. 50.– ge- schuldet. Nach Ziffer 11 hat die Vermieterin sodann das Recht, den Vertrag bei einem Mietzinsrückstand von zwei Monaten fristlos zu kündigen. Ziffer 3 Abs. 3

- 3 - lässt sich weiter entnehmen, dass bei einer solchen Kündigung alle bis zu diesem Zeitpunkt fälligen Mietzinse plus eine Zahlung in Höhe von 80 % aller künftigen Mietzinse bis zum ordentlichen Ablauf des Mietvertrages per sofort fällig werden. Gemäss Ziffer 12 hat die Vermieterin im Kündigungsfalle schliesslich das Recht, dem Mieter für den Rücktransport Fr. 700.– in Rechnung zu stellen, wenn das Mietobjekt der Vermieterin nicht an eine der von ihr bezeichneten Adressen ange- liefert wird. Sodann reichte die Gesuchstellerin ein mit "Schuldbeitritt (Solidarschuld nach Art. 143 ff. OR)" betiteltes und vom Gesuchsgegner am 25. August 2014 unter- zeichnetes Schreiben ins Recht. Darin erklärte der Gesuchsgegner, er habe als Geschäftsführer/Inhaber ein eigenes Interesse an der Erfüllung des Mietvertrages und verpflichte sich solidarisch und unabhängig neben der Mieterin, unter Verzicht auf jegliche Einreden und Einwendungen, für die vollumfängliche termingerechte Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der C._____ GmbH gegenüber der Gesuch- stellerin einzustehen, die sich aus dem Mietvertrag ergeben, unabhängig vom Be- stand der Schuldpflicht. Sodann ist festgehalten, dass dies keine formbedürftige Bürgschaft sei (act. 4/2). 2.2. Die Gesuchstellerin führte nun aus, dass die Zahlungen der Mietraten aus- geblieben seien, weshalb sie die C._____ GmbH mit Schreiben vom 12. März 2015 zunächst gemahnt (act. 4/3) und mit Schreiben vom 23. März 2015 den Mietvertrag schliesslich fristlos gekündigt habe (act. 4/4). Gemäss der eingereich- ten Übersicht setzt sich die Hauptforderung zusammen aus

• den offenen Raten der Monate Februar und März 2015 von Fr. 4'470.– (2 x Fr. 2'235.–),

• 80 % der Raten bis zum Mietende (April 2015 bis September 2017) von Fr. 53'640.– (80% von 30 x Fr. 2'235.–),

• der Mahngebühr von Fr. 50.–,

• den Kosten für die Rücknahme des Mietobjekts von Fr. 700.–

• 8 % Mehrwertsteuer: Fr. 4'708.80 (act. 4/5). Die Gesuchstellerin verlangt nun Rechtsöffnung für die Hauptforderung von ge- samthaft Fr. 63'568.80 nebst Zins und Betreibungskosten.

- 4 - 2.3. Beruht die vom Gläubiger geltend gemachte Forderung auf einer durch die Unterschrift des Schuldners bekräftigten Schuldanerkennung, so spricht der Rich- ter die provisorische Rechtsöffnung aus, wenn der Schuldner nicht Einwendungen glaubhaft macht, welche die Schuldanerkennung entkräften (Art. 82 Abs. 1 und 2 SchKG). Ein zweiseitiger (synallagmatischer) Vertrag kann nach ständiger Recht- sprechung als provisorischer Rechtsöffnungstitel gelten, wenn der Gläubiger so- fort nachweist, dass er die von ihm geschuldete Vertragsleistung erbracht hat. Dasselbe gilt, wenn der Schuldner nicht bestreitet, dass der Gläubiger seine Ver- tragsleistung erbracht hat, oder wenn die Bestreitungen des Schuldners offen- sichtlich haltlos erscheinen. Schliesslich kann ein synallagmatischer Vertrag dann als Rechtsöffnungstitel gelten, wenn der Schuldner vorleistungspflichtig ist (ZR 81 Nr. 14). Der Gesuchsgegner hat nicht bestritten, dass die Gesuchstellerin ihre Vertrags- leistung (Nutzungsüberlassung des …-systems) erfüllt hat. Entsprechend stellt der Mietvertrag vom 25. August / 2. Oktober 2014 in Verbindung mit dem Schuld- beitritt vom 25. August 2014 grundsätzlich einen provisorischen Rechtsöffnungsti- tel dar. 2.4. Der Gesuchsgegner wandte an der heutigen Verhandlung zunächst ein, das von ihm am 25. August 2014 unterzeichnete Schreiben sei entgegen dessen Formulierung nicht als Schuldbeitritt sondern als Bürgschaft zu qualifizieren und entfalte daher mangels öffentlicher Beurkundung keine Wirkung (act. 13 N 10-15). Bürgschaft wie Schuldbeitritt (auch kumulative Schuldübernahme oder Schuldmit- übernahme) bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers. Sie unter- scheiden sich indes namentlich in den Formerfordernissen. Während der Schuld- beitritt formfrei gültig ist, gelten für die Bürgschaft zum Schutz der sich ver- pflichtenden Partei strenge Formvorschriften (siehe Art. 493 OR). Mit der Bürg- schaft übernimmt der sich Verpflichtende gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Der Schuldbeitritt ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutreten-

- 5 - de, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und di- rekt mitübernimmt (zum Ganzen BGE 129 III 702 E. 2.1). Da die Qualifikation der Erklärung des Gesuchsgegners vom 25. August 2014 umstritten ist, ist das Vertrauensprinzip massgebend. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszule- gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um- ständen verstanden werden durften und mussten (BGE 127 III 248 E. 3f). Ein kla- rer Wortlaut hat bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zwar grundsätz- lich Vorrang vor den weiteren Auslegungsmitteln. Wird die Verpflichtung, wie im vorliegenden Fall, von einer nicht geschäftsgewandten Person eingegangen (sie- he BGE 129 III 702 E. 2.4.2.), darf jedoch nicht ohne weiteres vertrauenstheore- tisch von einem klaren Vertragswortlaut auf den Willen geschlossen werden. Wol- len solche Parteien tatsächlich eine kumulative Schuldübernahme wählen, genügt für die Kundgabe ihres klaren diesbezüglichen Willens die blosse Verwendung präziser juristischer Fachausdrücke, allenfalls gekoppelt mit Zitaten der entspre- chenden Gesetzesbestimmungen, nicht. In solchen Fällen ist erforderlich, dass für die nicht geschäftsgewandte Person klar verständlich und in individueller Weise dargelegt wird, dass sich der Verpflichtende der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung bewusst ist und aus welchen Gründen auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet wird. Dies gilt in besonderem Masse, wenn der Ver- tragstext nicht von ihr, sondern von der Gegenseite verfasst worden ist (BGE 129 III 2.4.3. f.). Die Erklärung vom 25. August 2014 ist mit Schuldbeitritt betitelt und enthält einen Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen (Art. 143 ff. OR). Zudem ist ausfor- muliert, zu was sich der Gesuchsgegner genau verpflichtet. Die Tragweite der Verpflichtung geht aus der Erklärung somit klar hervor. Schliesslich ist explizit festgehalten, dass es sich nicht um eine Bürgschaft handle. Dabei könnte man sich durchaus auf den Standpunkt stellen, es sei Aufgabe des Gesuchsgegners gewesen, sich die nötigen Informationen zur Unterscheidung der beiden Rechts- institute zu beschaffen. Die beschriebene bundesgerichtliche Rechtsprechung ist jedoch sehr streng. Nach dieser ist insbesondere zu bemängeln, dass sich aus

- 6 - der Erklärung nicht ergibt, weshalb auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet worden ist, zumal die Erklärung von der Gesuchstellerin vorformuliert wurde. Auch der Hinweis auf die fehlende Akzessorietät ist bei nicht geschäfts- gewandten Personen nicht von entscheidender Bedeutung. Aus diesen Gründen kann nicht allein auf den Wortlaut der Erklärung abgestellt werden. Damit hat es jedoch nicht sein Bewenden. Vielmehr ist nun der rechtliche und wirtschaftliche Zweck der Erklärung zu ergründen. Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Ver- pflichtung indiziell darin, dass der sich Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der Bürgschaft regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geschlossen wurde. Darin, dass bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse fehlt und es sich um ein uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise zur Sicherstel- lung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden einge- gangen wird, liegt denn auch der Grund, dass sie besonderen Formvorschriften unterstellt wurde (BGer, Urteil vom 19. Dezember 2007, 4A_420/2007, E. 2.2.3.). Der Gesuchsgegner ist (Teil-)Inhaber und Vorsitzender der Geschäftsführung der C._____ GmbH und hat daher ein besonderes Interesse an deren Geschäftsgang und folglich auch am abgeschlossenen Mietvertrag. Dies gab er in der genannten Erklärung auch ausdrücklich an. Die Verstärkung der Kreditwürdigkeit der Gesell- schaft kommt ihm persönlich zu Gute. So führte er aus, dass er sein Einkommen ausschliesslich über die Gesellschaft generiere. Es kann folglich nicht davon ge- sprochen werden, dass er bei der Erklärung uneigennützig handelte. Dies war für die Gesuchstellerin denn auch erkennbar. Aus diesen Gründen ist nach dem Ver- trauensprinzip – im Einklang mit der gewählten Formulierung – von einer formlos gültigen kumulativen Schuldübernahme und nicht von einer formbedürftigen Bürgschaft auszugehen. Dieses Vorbringen des Gesuchsgegners verfängt somit nicht. 2.5. Weiter stellte sich der Gesuchsgegner auf den Standpunkt, die geltend gemachte Forderung erfülle den Tatbestand des Wuchers nach Art. 157 StGB, weshalb sie nichtig sei (act. 13 N 16). Nach Art. 157 Ziffer 1 Abs. 1 StGB macht

- 7 - sich strafbar, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen. Der Gesuchsgegner äusserte sich jedoch nur zum offensichtlichen Missverhältnis der Leistungen, welches er in Ziffer 3 Abs. 3 der Allgemeinen Mietbedingungen erblickt. Bezüglich der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen stellte er jedoch keine Behauptungen auf. Bereits aus diesem Grund ist sein Einwand unbeacht- lich. 2.6. Schliesslich führte der Gesuchsgegner aus, die Allgemeinen Mietbedin- gungen der Gesuchstellerin erfüllten den Tatbestand von Art. 8 UWG. Auch aus diesem Grund sei die geltend gemachte Forderung ungültig (act. 13 N 17). Die genannte Bestimmung ist jedoch dem Gesetzestext entsprechend nur auf Kon- sumenten anwendbar, wobei weder behauptet worden ist, noch sonst wie ersicht- lich wäre, dass dem Gesuchsgegner diese Eigenschaft zukommt. Auch dieser Einwand ist folglich nicht zu hören. 2.7. Weitere Gründe, die der Erteilung der Rechtsöffnung entgegenstehen, hat der Gesuchsgegner nicht vorgebracht und ergeben sich auch nicht aus den Ak- ten. Betragsmässig ist die Forderung samt Zins durch die eingereichten Unterla- gen ausgewiesen. Es ist der Gesuchstellerin daher die provisorische Rechtsöff- nung zu erteilen. 2.8. Nach der Praxis des Obergerichts ist für die Betreibungskosten keine Rechtsöffnung zu erteilen (ZR 108 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben sind, soweit dieser die Kosten tragen muss (BSK SchKG I-EMMEL, Art. 68 N 16-18). Zu den Betreibungskosten zählen auch die Spruchgebühr und die Parteientschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens.

- 8 -

3. Kostenfolgen 3.1. Zur Begründung seines Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege führte der Gesuchsgegner aus, er verfüge über keinerlei Einkommen und Vermögen. Sein Rechtsbegehren sei sodann nicht aussichtslos (act. 13 N 9). Nach Art. 119 Abs. 2 ZPO hat die Person, die ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit möglich zu belegen. Aus den eingereichten Belegen muss sich zumindest der aktuelle Grundbedarf ergeben (siehe KUKO ZPO-JENT- SØRENSEN, Art. 119 N 10). Der Gesuchsgegner hat es bereits unterlassen, kon- krete Behauptungen zu seiner Einkommens- und Vermögenssituation aufzustel- len und z.B. einen Kontosaldo zu nennen etc. Auch Unterlagen hat er keine ein- gereicht. Damit ist er seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen, wes- halb der Antrag abzuweisen ist. Eine Nachfristansetzung nach Art. 56 ZPO ist aufgrund seiner anwaltlichen Vertretung nicht angezeigt. Sodann müsste der An- trag um unentgeltliche Rechtspflege auch infolge Aussichtslosigkeit seines Rechtsstandpunktes abgewiesen werden, nachdem die Einwendungen des Ge- suchsgegners allesamt zu verwerfen waren. 3.2. Ausgangsgemäss sind dem Gesuchsgegner die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen (Art. 48 GebV SchKG; Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Antrag der Ge- suchstellerin auf Parteientschädigung ist abzuweisen, da sie weder berufsmässig vertreten ist noch ein begründeter Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vor- liegt (siehe BGer 5D_229/2011 vom 16. April 2012). Es wird entschieden:

1. Der Antrag des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Der Gesuchstellerin wird provisorische Rechtsöffnung erteilt in Betreibung Nr. 1, Betreibungsamt Zürich 12, Zahlungsbefehl vom 16. Juni 2015, für

- 9 - Fr. 63'568.80 nebst Zins zu 12 % seit 10. Juni 2015, Fr. 259.10.

3. Die Spruchgebühr von Fr. 500.– wird von der Gesuchstellerin bezogen, ist ihr aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.

4. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung wird abgewiesen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das genannte Betreibungsamt.

6. Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Gesuchsgegner innert 20 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids beim zuständigen Gericht un- ter Beilage dieses Entscheids schriftlich und im Doppel auf Aberkennung der Forderung klagen; unterlässt er dies, wird die Rechtsöffnung definitiv.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kan- tons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Eingaben und Beilagen sind in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegen- partei einzureichen.

8. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Der Gerichtsschreiber: